“二倍工资”规则之完善

李来原

(合肥职业技术学院 基础部，安徽 巢湖 238000)



·政治法律·

“二倍工资”规则之完善

李来原

(合肥职业技术学院 基础部，安徽 巢湖 238000)

摘要：立法的缺陷导致理论及司法实践对于二倍工资规则的理解与适用都出现了巨大争议，急需完善。对二倍工资规则的完善，宏观上，必须以立法原意为基础，运用劳动法律思维进行分析，坚持倾斜保护的立场与原则；微观上，必须结合实际，对二倍工资规则中诸如归责原则、适用情形、仲裁时效、计算期限等核心问题进行具体分析研究。

关键词：二倍工资规则；立法原意；倾斜保护；完善建议

二倍工资规则自在《中华人民共和国劳动合同法》(下简称《劳动合同法》)中创设以来，对于提升劳动合同的签订率、提高劳动者维权的积极性都起到了巨大的推动作用[1]。由于立法本身的不完善，不仅学术领域内对其理解不一，许多省市亦纷纷出台地方性司法指导意见，在各地范围内适用。这些地方性司法指导意见虽然弥补了立法的欠缺，却在诸如归责原则、适用情形、仲裁时效、计算期限等重要问题上出现了与立法本意相背离的情况，而且各地之间的指导意见也有冲突①，导致了二倍工资规则在理论及司法适用的双重混乱，破坏了法制统一，同时也损害了劳动者的合法权益，急需完善[2]。二倍工资规则的完善是否应有原则？应以什么样的思维来分析研讨？对诸如归责原则、适用情形、仲裁时效、计算期限等核心问题及争议如何理解及完善才为合法合理？这些追问是我们进行二倍工资规则完善时必须严肃思考的问题。本文以此为线索略陈管见，希望对统一二倍工资规则的认识及完善有所裨益。

一、二倍工资规则的立法原意

根据《劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条的规定，用人单位未及时依法与劳动者签订书面劳动合同的，需要支付一定期限的二倍工资，这就是我们所言的二倍工资规则。该规则自被创设以来，虽然争议不断，却一直没有被立法修改。可见立法机关对二倍工资规则的立法目的没有改变，对二倍工资规则的作用也是认可的。这使笔者认识到我们对当前二倍工资规则本身的解读、对理论及司法实践争议问题的评析完善都不能背离立法目的，必须限定在立法原意的范围之内，否则会迷失方向。所以对二倍工资规则立法原意的探寻，是我们进行二倍工资规则完善之初必须思考解决的前提性任务。

一般认为，二倍工资规则的立法目的是通过罚责的设置，强迫当事人(主要是用人单位)订立书面劳动合同，即促使当事人(主要是用人单位)遵守立法对劳动合同形式的强制性规定[3]67。相对而言，劳动合同书面化更有利于政府监管、保险费用的征缴、权利义务的固定、劳动者权益的保护，所以立法将劳动合同的书面形式提到了前所未有的高度。并且基于“实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位”[4]的认识，立法将订立书面劳动合同的义务及责任主要设置给了用人单位。《劳动法》也有劳动合同书面化的要求，但是缺乏配套的责任设置，导致在实践中执行效果不佳。于是，立法创设了二倍工资规则作为不遵守劳动合同书面化义务的不利法律后果，以增强制度的威慑力。同时将二倍工资的请求权赋予劳动者而非政府执法部门，希望借此调动劳动者的维权积极性，克服执行难题。可见，二倍工资规则的设置目的是为了保证劳动合同书面化得到切实执行，而非单纯地为了惩罚用人单位。有学者将其总结为一种倒逼机制[3]67，笔者深以为然。明确这一点，对于我们完善二倍工资规则具有巨大的意义，是我们检讨立法具体规则设置是否合理及评析相关争论时必须依据的准则。

二、二倍工资规则的价值取向

任何法律制度的设计不仅有立法目的，也有其价值取向。立法的价值取向不仅帮助我们正确理解法律制度本身，也是我们进行制度修正及完善过程中必须遵守的原则及立场。二倍工资规则价值取向的探索亦是我们进行二倍工资规则完善之初必须思考解决的基础性任务。

劳动合同双方当事人之间并非平等关系，实际上是一种具有从属性的合同，劳动者处于实质弱势一方。劳动者的实质弱势地位主要表现为：第一，劳动合同订立时的弱势。劳动机会的获得由用人单位提供与决定，劳动者只有符合用人单位设置的招聘条件，才可以获得工作机会，而这种招聘条件完全由用人单位单方制定，普通劳动者毫无协商的机会与条件，弱势地位明显。第二，劳动合同内容确定过程中的弱势。一般情况下，劳动合同的具体内容都是由用人单位事先单方面制定，劳动者没有实际参与协商具体条款的机会与条件，只能选择接受或不接受。甚至连劳动者最看重的条款——劳动报酬也是由用人单位单方决定，除了极个别能力特别突出的劳动者，绝大多数劳动者只能选择接受与不接受，很显然也处于弱势地位。第三，劳动合同形式决定上的弱势。劳资双方何时订立劳动合同、订立书面还是口头形式的劳动合同，虽然形式上表现为双方协商，但实际上还是以用人单位的意思为主导。这也是立法将不订立书面劳动合同的责任主要分配给用人单位承担的重要理由。第四，用人单位内部劳动制度制定中的弱势。这些劳动制度(或称管理制度)在劳动者入职时可能根本就不知道，即使知道也无力与用人单位协商修改，否则极可能得不到工作机会。但是，在劳动合同签订后，这些所谓的单位内部劳动制度(或称管理制度)实际上约束着劳动者，甚至用人单位可凭劳动者不遵守单位内部规章制度为由依法解除劳动合同。可见，劳动者明显处于弱势。

正是基于劳动者的实质弱势地位，倾斜保护原则成为劳动法律的一项基本原则[5]。立法必须在设置劳动权利义务时对劳动者进行相对倾斜性的立法保护，以平衡用人单位的强势。这项基本原则贯穿于劳动法律，要求我们在思考劳动法域内的各种纠纷时必须自觉运用倾斜保护的思维来权衡，而不能以民法的平等思维来考量，否则会偏离应有的价值取向。这就要求我们在解读、完善二倍工资规则时必须摆脱民法的平等思维，坚持劳动法的倾斜保护思维。

三、二倍工资规则完善建议

二倍工资规则的完善是一个系统工程，可以从多个角度进行构思，但是必须坚持立法原意的限度及立法价值的指引，否则所谓的完善必然偏离应有轨道。同时，立法也必须对实践及理论争议做出回应，且此种回应还必须具体可操作，否则无法终结已经出现的各类争议。当前，有关二倍工资规则的争论主要集中在归责原则、适用情形、计算期限、仲裁时效等方面，这几个方面也是二倍工资规则最为核心的内容[6]。下文以上述四点为中心，在评析各种争议的基础上提出 二倍工资规则的具体完善意见。

(一)归责原则

用人单位对于未签书面劳动合同无过错，是否仍应该承担二倍工资责任？学术界有两种不同观点。部分学者认为，“在具体案件处理上应适用无过错责任原则”[7]；另一部分学者则认为，“将二倍工资的归责原则确认为过错推定责任更合乎《劳动合同法》的本意”[8]。笔者原则上赞同第一种观点，原因在于：第一，现行立法分析。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》(下简称《实施条例》)第六条及第七条的规定，只要用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同，就应该承担二倍工资责任。可见，立法没有将用人单位的过错作为承担二倍工资责任的构成条件，明显属于无过错责任，自然用人单位也不能以自己没有过错作为免责的理由。第二，立法设置了免责条件。根据现行法律规定，针对劳动者的原因导致书面劳动合同无法签订的，用人单位可以直接终止劳动合同，无需承担二倍工资责任。可见，立法已经设立了免责条件，并做出了比较妥善的设置，如果用人单位拒不运用，属于自负风险的行为，承担二倍工资责任并无不妥。第三，更有利于保护劳动者的合法权益。排除极个别情况，资强劳弱是当前世界范围内的普遍事实，我国也不例外。如果采用过错推定原则，那么用人单位为了取得所谓“无过错”的证据，可能利用自身优势胁迫劳动者在建立劳动关系之初，“自愿”地要求不签书面劳动合同，从而加大劳动者后期维权的难度。第四，某些地方司法指导意见将用人单位没有过错作为用人单位免责的条件②，有违法之嫌。因为《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》(下简称《实施条例》)已经明确用人单位对二倍工资规则承担无过错责任，作为省级司法机关将其修正为过错推定，明显违反了《立法法》的相关规定，应予纠正，更不能以此作为二倍工资规则应实行过错推定原则的理由。

笔者认为，现行立法将二倍工资规则的归责原则确立为无过错责任原则是合适的，但是设置的免责条件确实过少，无法满足现实需求。实践中，有些用人单位没有及时与劳动者签订书面劳动合同并非主观故意，而是由于客观情况或法律拟制导致。比如根据《劳动合同法》第四十五条的规定，只要劳动者符合第四十二条规定的六种特别情形之一的，即使劳动合同期满，但劳动关系延续到上述情形消失之时，这可能导致出现有劳动关系却无书面劳动合同的情况，由于并非劳资双方主观原因所致，要求用人单位承担二倍工资责任确实有悖立法本意[9]。所以笔者认为应该增加二倍工资规则的免责条件，让该规则更加完善、合理，减少不必要的执行阻力，以便起到应有的震慑作用。

(二)适应情形

根据《劳动合同法》第十条、十四条、八十二条及《实施条例》第五条、六条、七条的规定，初次用工的一年之内，用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同的，应该承担二倍工资责任；用人单位违法不及时与劳动者签订书面无固定期限劳动合同的，也应该承担二倍工资责任。立法规定看似比较全面具体，却在司法实践中遇到不小的挑战，比如：在视为双方签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位不签书面劳动合同，是否应该承担二倍工资责任？不续签劳动合同是否要承担二倍工资责任？若劳资双方事后补签书面劳动合同，用人单位是否要承担补签之前的二倍工资责任？这些问题立法没有给出具体答案，实践中争论很大，有必要加以完善。

在视为双方签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位不签书面劳动合同，是否应该承担二倍工资责任，目前学术界及司法部门存在争议。某些地方性司法指导意见认为，用人单位无需承担二倍工资责任③。对此，笔者不能认同，原因在于：第一，从现行立法规定分析，《劳动合同法》第十四条第三款及《实施条例》第七条规定，用工关系超过一年，劳资双方一直未签书面劳动合同的，视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，并立即进行补签。若用人单位执意坚持继续不签书面劳动合同，其行为已经构成应签无固定期限劳动合同而不签的情况，应依据《劳动合同法》八十二条第二款的规定承担二倍工资责任。第二，从立法目的分析，劳动法律之所以强调劳动合同的书面化，就是在于要将劳资双方权利义务固定下来，以便于监控及劳动者维权[10]。《实施条例》第七条规定的“……视为双方已经订立无固定期限劳动合同”只是法律拟制，无法替代真正的书面劳动合同，因为劳资双方在此种情况下具体的权利与义务并没有得到明确，所以才要求劳资双方立即补订书面合同。只有达到签订书面劳动合同的程度，立法目的才真正达成，在此之前用人单位承担二倍工资责任符合立法本意。第三，从行为的违法程度分析，长时间不签订书面劳动合同的主观恶性及对劳动者权益造成的损害，比一年内不签订劳动合同要大得多，如果危害性更大的行为，其法律后果(责任)轻于危害性小的行为，那么立法的公正性就会受到质疑，并造成一种假象，即不签书面劳动合同越长，对其越有利，变相鼓励违法。长此以往，劳动立法坚持的劳动合同书面化的努力将毁于一旦。笔者认为，立法应该明确规定，在视为双方签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位不签书面劳动合同的，承担二倍工资责任。

没有续签劳动合同，用人单位是否应该承担二倍工资责任。有学者认为，此种情况下适用二倍工资似乎并不符合立法本意[11]；另有学者认为，存在事实用工而未续订劳动合同的应该支付二倍工资[12]。笔者认为，后一种观点更为合理。第一，从立法目的分析，二倍工资的设置就是为了实现劳动合同的书面化，避免出现有用工关系却无书面劳动合同的局面。既然存在继续用工的事实，用人单位就应履行法定义务，及时与劳动者签订书面劳动合同，否则就应依法承担二倍工资责任。否则，无法明确双方的权利义务，对劳动者权益保护极为不利。第二，从实践角度分析，劳动合同周期结束后，劳资双方继续用工关系的，完全依据上一轮劳动合同执行显然不合理。因为随着时间的推移，劳资双方的各种状况都在发生变化，政策法规也会发生变动，这些都会影响到劳动合同中双方具体权利义务的确定。如果简单推定适用上一轮劳动合同，则可能出现与双方真实意思的背离或者劳动合同违法的情形。所以，劳资双方仍有续签新书面劳动合同的必要，以固定双方的权利义务。因此，此种情况下给予用人单位以二倍工资责任的压力，强制其与劳动者续签书面劳动合同具有合理性。对此，立法应该予以明确。

劳资双方事后补签书面劳动合同，用人单位是否还应承担补签之前的二倍工资责任？有学者认为，补签书面劳动合同的，用人单位无需支付二倍工资，原因在于双方对劳动合同内容期限的追认可以视为劳动者对二倍工资请求权的放弃[13]69，某些地方性司法指导意见也持类似观点④。笔者不赞同此种观点，原因在于：第一，此种解读与立法原意相悖。根据《实施条例》第六条第二款的规定：“截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”显然，用人单位应承担补签书面劳动合同之前的二倍工资责任，直到补签之日截止。可见，上述观点及指导意见已经实质背离立法规定及立法原意。第二，二倍工资请求权属于劳动者的私权，司法机关无权代为放弃。劳动者同意与用人单位补签书面劳动合同，并不一定意味着同意放弃二倍工资请求权，前述解读过于勉强，并且已经实质剥夺了劳动合同依法享有的二倍工资请求权，打击了劳动者主动维权的积极性，人为减轻了用人单位的压力及违法成本，减损了二倍工资规则本身的威慑力。如果劳动者真的自愿放弃二倍工资请求权，其完全可以在仲裁或诉讼时提出。可见，此种观点实际上在为减轻用人单位的违法成本提供理由，根本上还是从民法思维来思考解决劳动法域的问题，从而推导出如此不合理的结论。所以，笔者认为劳资双方补签书面劳动合同的，用人单位仍应承担二倍工资责任，立法对此应予以明确。

(三)计算期限

二倍工资的支付有没有时间上限，这是该规则诞生以来争论巨大的一个问题，矛盾的焦点在于劳资双方没有依法签订无固定期限书面劳动合同时，二倍工资的最长支付期限到底多长。有学者认为：“未订立无固定期限劳动合同二倍工资有11个月的支付上限具有合理性。”[14]笔者认为此种理解不妥。第一，现行立法分析。根据《实施条例》第七条的规定，立法仅将用工一年内没有签订书面劳动合同的二倍工资支付期限限定为11个月，不签订无固定期限劳动合同的二倍工资支付上限未做规定，将其理解为上限11个月没有法律依据。第二，立法原意考量。用工超过一年以后，用人单位仍然不与劳动者签订书面劳动合同，对劳动者权益的侵害增大，影响也愈发恶劣，承担更长期限的二倍工资责任具有合理性。否则，不利于督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，与二倍工资规则的立法原意相悖，亦降低了二倍工资规则的威慑力[15]。所以，笔者建议立法应该明确规定：未订立无固定期限劳动合同的二倍工资支付截止日期是书面劳动合同签订之日，没有上限，以给用人单位施加足够的压力，让其遵纪守法。

(四)仲裁时效

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议的仲裁时效可以划分为两种——一般时效与特殊时效。区别在于前者适用于普通劳资争议，从知道或应当知道权利被侵害之日起算；后者适用于劳动报酬争议，从劳动关系终止时起算。二倍工资性质上虽有争议，但是主流观点认为二倍工资虽然名义上为工资，事实上却为法律责任[3]68。基于这种认识，二倍工资的仲裁时效应该适用普通时效，对此争议不大。但是从何时起算，却颇具争议。有学者认为，“应将不签订(续订)书面劳动合同视为一个连续性的侵权行为，自侵权行为结束之次日作为仲裁时效的起算点”[13]65，有些地方性指导意见也持类似观点⑤；也有部分学者认为，“二倍工资的仲裁时效应自用工满一个月的次日起，或者应当订立无固定期限劳动合同之日起计算，期间为一年”[16]。笔者认为第一种观点更为合理。第一，支付行为性质分析。按照《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位支付第二倍工资的形式是每月支付，若用人单位一直不支付，不支付行为明显是连续性的，已对劳动者合法权益造成连续性的侵害，即连续性侵权，仲裁时效起算点应自行为终了时为合理，对劳动者合法权益的保护亦最为有利。第二，立法本意的考量。如按照上述第二种观点理解，二倍工资请求权将在很短的时间内到期，劳动者只有尽快行使诉权，否则将承担不利后果。一旦劳动者行使二倍工资请求权，劳资关系基本上将实质破裂、难以维系，等于迫使劳动者必须在二倍工资与保住工作机会之间做出抉择，而劳动者往往选择继续工作，继续忍受无书面劳动合同的局面，导致二倍工资请求权超过时效，实质上变相纵容了用人单位的违法行为，与二倍工资规则的立法目的相背离。此外，按照此种理解处理二倍工资纠纷，更会导致用人单位拖签书面劳动合同越长、承担二倍工资责任越小的尴尬局面，等于变相纵容、鼓励用人单位不签书面劳动合同，与立法本意相去甚远，对劳动者合法权益保护也非常不利。所以，笔者建议立法机关应该明确二倍工资规则的仲裁时效自侵权行为结束之时起算，以保护劳动者的合法权益。

四、结语

通过前文对诸如归责原则、适用情形、仲裁时效、计算期限等二倍工资规则核心问题不同观点、不同省市地方性司法指导性意见的评析，可以看出目前我国无论是理论界还是司法实践界，对于二倍工资规则的理解分歧巨大，已经到了非完善不可的地步。而二倍工资规则的完善绝不可随心所欲，应运用劳动法思维进行分析，以立法本意为基础，以对弱势劳动者倾斜保护为基本立场和原则。笔者呼吁立法机关及时进行二倍工资规则的立法完善，弥补漏洞，统一认识，为该规则真正达到立法目的奠定基础。

注释：

①参见: 苏高法审委〔2011〕14号《江苏省高级人民法院关于印发〈关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)〉》第二条：“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定”； 广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第十八条规定：“用人单位未按法规规定签订书面劳动合同而每月支付双倍工资的，以标准工资作为计算基数。”

②参见:广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会印发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十一条第二款规定：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错，用人单位无需支付二倍工资。”

③参见:浙仲〔2009〕2号《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)〉》第三十四条规定：“依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八卡二条支付二倍工资的，仲裁委员会不予支持。”

④参见: 皖高法〔2015〕34号《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第十一条：“劳动者主张下列情形的双倍工资，人民法院不予支持：(一)用人单位和劳动者补签劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，劳动者主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资；……”

⑤参见:苏高法审委〔2011〕14号《江苏省高级人民法院关于印发〈关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)〉》第一条：“……即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年……”

参考文献：

[1]薛长礼.《劳动合同法》实施效果实证研究[J].法治论坛，2012(1)：25-29.

[2]林佩.对“二倍工资”的探讨[J/OL].(2013-04-09)[2015-07-25].http://www.66law.cn/lawarticle/10042.aspx.

[3]王全兴,粟瑜.用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析[J].法学,2012(2).

[4]冯彦君.理想与现实之间的《劳动合同法》:总体评价与创新点解析[J].当代法学,2008(11):122-129.

[5]穆随心.我国劳动法“倾斜保护原则”:辨识、内涵及理据[J].学术界,2012(12):95-102.

[6]李洁.二倍工资条款研究[D].长春：吉林大学，2015.

[7]徐剑.关于书面劳动合同制度的理解与适用[J].中国劳动, 2007(9):20-21.

[8]张沛儒.论二倍工资的若干法律问题[J].中国劳动, 2011(4):21-24.

[9]冯振阳.二倍工资赔偿制度研究[D].重庆：西南政法大学,2013.

[10]吕金朝.论二倍工资适用情形及期间[J].法治论坛,2012,(1):36-40.

[11]高战胜.未签订书面劳动合同时劳动者二倍工资请求权的适用条件研究[J].法学杂志,2012(12):154-158.

[12]涂富秀.试论我国二倍工资罚则的不足与完善[J].温州大学学报(自然科学版),2011(2):37-42.

[13]张朴田,刘源.能动司法语境下二倍工资的法律适用问题[J].贵州警官职业技术学院学报,2015(2).

[14]王忠.未签订无固定期限劳动合同的双倍工资支付的期间上限[J].人民司法,2012(16):68-71.

[15]袁琳.浅析劳动合同中“二倍工资”的期间[J].法学论坛,2013(2):76-82.

[16]吕欢.二倍工资的仲裁时效为一年[N].江苏法制报,2011-06-15(B02).

(责任编辑：张璠)

Perfection of “Double Salary” Rule

LI Laiyuan

(Department of Basic Courses, Hefei Technology College, Chaohu, Anhui 238000, China)

Abstract：The defects of the legislation lead to the controversy between theory and judicial practice over “double salary” rules, which is in urgent need of improvement. In a macroscopic view, the perfection of “double salary” rules should be on the basis of the legislative intent, make analysis through labor legal thinking and persist in the standpoint and principle of protection. In a microscopic view, it should be integrated with practice and specific studies and analysis should be made on the core issues, such as doctrine of liability fixation, application, prescribed period for arbitration and computing term.

Key words：double salary rule; legislative meaning; slope protection; perfection suggestion

中图分类号：D922.52

文献标识码：A

文章编号：1674-0297(2016)01-0018-06

作者简介：李来原(1980-)，男，安徽六安人，合肥职业技术学院讲师，硕士，研究方向：劳动法及社会保障法。

*收稿日期：2015-10-10