董康与中日法制交流

华 友 根

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

董康与中日法制交流

华 友 根

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

董康，清末曾四渡东瀛日本考察法制，聘请法律顾问和法律学堂教习，参观裁判所与监狱，并编撰成《调查日本裁判监狱报告书》。在他具体主持及在法律顾问指导下，翻译日本法典八种，拟定《大清新刑律》等七部法律草案。董康在北洋政府初期曾到日本留学、访友、进修；回国后，刑律方面对日本顾问“签注”进行整理，讼诉法方面对日本“博士案”加以修正。后来，又从日本找回我国失落的法律、礼仪，获得日本丧仪、《和汉合律疏》等。南京国民政府时期，受邀赴日讲中国法学史，如《周礼》《春秋刑制考》等；参观日本刑具博物馆、控诉院、大审院等，并参加东京儒道大会，重获失传的祭孔仪式。总之，董康是清末向日本学习近代先进法制，形成最初“六法”；而民国时期向日本介绍中国古代法律文明与近代法制改革情况的第一人。因而是中日法制交流的“巨擘”。

董康；修订法律馆；日本法律顾问；《调查日本裁判监狱报告书》；前清考试制度；唐《龙朔散颁刑部格》；《春秋刑事诉讼法》；东京儒道大会；“六法”

董康(1867－1947年)江苏武进人(现江苏省常州市人)，字授金(一作授经)，号诵芳主人。23岁中进士，入清朝刑部工作，是中国近代法律界、司法界、教育界颇负盛名的法学家。1902年，清朝修订法律馆成立，即被修订法律大臣十分器重，而任命为修订法律馆提调。这提调之职，是法律大臣之下的修订法律馆的总管，也就是清末大规模制订新律、修改旧律的具体负责人。所以有人说，中国最早的《六法》，是由董康亲自参加制定的，也所谓“《六法》初成，悉其手定”。而清末开始的大规模修订法律，无论是立法司法的根据借鉴，或是法学人才的聘用，还是法律典籍的参考，首先是学习与仿效已经走上资本主义道路的先进的近邻日本，这也由此开始了中日法制交流的新时期。清末与北洋政府时期，主要是中国向日本学习先进的法制与思想。而南京国民政府时期，主要是向日本宣传中国古代法律文明与介绍近代中国法制改革，除此之外，不但搜集了日本古代的法制礼仪，以及日本人对中国法制礼仪的研究；还大量找回中国散佚的法制礼仪与儒家经典。而董康在这中日法制交流中起了特别重要的作用。本文试从清朝末年、北洋政府、南京国民政府三个时期的法制交流，以及中日法制交流的意义与影响等方面来说。

一、 清朝政府末期

1902年修订法律馆成立，任命董康为修订法律馆提调，总管修订法律馆各项事务。为了修订新律改革旧法，并向法制先进的日本学习，董康曾四次受命东渡日本，考察法律制度，调查司法行政，聘请修订法律馆顾问和法律学堂教习等。这就是所谓“亦蒙谕允，为延顾问，康衔命东航数度，计先后聘得法学博士冈田朝太郎、松冈义正、小河滋次郎、志田钾太郎，充馆中顾问，暨学堂教习”。

同时，从日本等国调回留学法律毕业生，如江庸、王宠惠、丁士源、陈籙、朱献文等。参加了修订法律馆与法律学堂的工作，以及从事翻译外国法典①。

董康也在东京法政大学，从日本民法专家梅谦教授学习民法，即“余曾就梅谦博士听讲民法数次”。

董康又与刑部员外郎王仪通、候补员外郎熙桢、留学日本法科大学生熊垓等，赴日本调查裁判所和监狱之事。日本司法省特派参事官斋藤十一郎、监狱事务官小河滋次郎，导引董康等分历各处裁判所及监狱详细参观。董康也分别于司法省及监狱学会开会演讲。

这里的“演讲”，是指董康在日本虚心向日本法学界学习，自己又刻苦钻研所得的优秀成果，因而这些成果一经面世，立即为日本法学界赞叹绝倒。与董康一起赴日本调查考察的成员之一王仪通曾说，董康在日本，见其出则与日本斋藤、小河、冈田诸学者研究法理；入则伏案编辑，心力专注，殆无片刻之暇。而他的演讲轰动了日本学界，曾这样指出：“若授经之陆湛人海，枯寂类处士，平日不轻以撰著示人，无交游，无介绍。一旦出其所学，与彼都法律家相质问，顾为所倾倒。如此公论伸于异域，是可伤也。”[1]序言

修订法律大臣沈家本于1905年上奏折请派员赴日本考察时，也说董康平时娴习中律，兼及外国政法之书，均能确有心得。为此，当时日本学界，称“董授经刑部为游历学之巨擘”。

后来，在调查、考察、参观、访问的基础上，董康编撰译成《调查日本裁判监狱报告书》，以及《裁判访问录》《监狱访问录》《司法访问录》。并且，翻译了日人松冈义正所著《日本裁判沿革大要》、日人冈田朝太郎所著《死刑宜止一种论》、日人小河滋次郎所著《日本监狱访问录》、日人斋藤十一郎所著《日本裁判访问录》、日人小河滋郎所著《狱事谭》、日人高木丰所著《日本刑法义解》。同时，在董康的带领下所译日本法典达八种，即日本现行刑法、改正刑法、陆军刑法、刑法义解等。其中日本的现行刑法即《日本刑法》，就是董康、章宗祥合译的。

而修订法律馆在董康具体主持下，日本法律顾问与馆员，一起拟定了《大清新刑律》《违警罪法》《国籍法》《监狱法》《民法》《民事诉讼法》《商法》等草案。

又法律学堂，请日本法学博士讲授法学总论、宪法、行政法、民法、商法、刑法、编制法、诉讼法、国际私法、国际公法等。

关于董康编撰和翻译的《调查日本裁判监狱报告书》，分为《调查裁判清单》与《调查监狱清单》两部分。

其中《调查裁判清单》，董康从司法权、裁判所及检事局、通用规则、职员等四个方面，进行介绍、分析与探讨。

在这里，董康具体介绍了日本的司法制度与裁判制度，特别是强调与宣传了司法独立。主张行政与立法分离，司法行政与司法裁判，各行其事；司法行政不得干涉司法裁判之事，也就是裁判的独立。这就是“对于裁判事务，无论巨细，司法大臣不得干涉。司法省虽有监督权，不过监督行政之一部，例如训令谕告及惩戒之类也”[1]2。

同时，申述了审问公开，必须穿本国法服、用本国语言文字。体现了司法的公开、公正与维护民族尊严。也谈了日本司法官判事检事的资格、考试、任职、晋级，都非常严格，要有很高的学历、相当的经历、丰富的实践经验。这保证了司法骨干业务上与道德上的质量。因为，凡有轻罪与破产、分散家资宣告，均不得参加考试。而且比较廉洁，所谓“安贫尚廉”。这是重视司法人才的素质、条件，也有助于实行司法独立。并明确要求，司法官判事、检事等，“不能兼任他官，若关政事及政党党员社员议员，并经济商业之事，尤所严禁”[1]10。这样，可以尽心依法办事，以法律为最高准则，不为官场、财利、党争所左右，而动摇自己的立场与公平公正的宗旨。最后，还介绍了一种为日本所特有的、介于官与吏之间的、薪水报酬主要从人民获得的执达吏。

其中《调查监狱清单》，董康将日本监狱制度分为沿革、构造、刑罚、监狱定义、官吏、监督权、拘禁制度、犯罪者之分类、入监、检束、待遇、惩罚、赏誉、通讯、作业、工钱、卫生、出监、监狱统计、拘置监、未成年监、惩治场等二十二章，进行全面系统的介绍论述。前面七章为总论，后面十五章为各论。

在这里，董康全面介绍与论述了日本明治维新前后的监狱管理制度，囚犯的分类居住，生活生产活动以及与社会、亲属的联系及关系等。如“官吏”，说到狱官是办好一个监狱的主体，他们的学识、修养、技艺、纪律、考核、升级以及相互间的配合联络，都是极关重要的。所以都有明确要求，当然必须在典狱的集中、统一领导与指挥之下，为了一个共同目标而努力工作，即所谓“典狱统辖监狱全体事务，凡官吏均应服从其命令”[1]30。又如当时监狱的建设与内部构成、布局、设施、囚徒的强制、劳动、教育、待遇、卫生、健康、权利等，有改良、有革新。其中囚犯的通信与监狱统计，尤为适时合理，符合科学法制，体现保障人权，为我国过去所无，值得借鉴。再如出监的一种附条件出监，董康联系到中日古代的留养制度，即父母祖父母年老需要照顾，家中除这罪犯外，没有其他成丁子孙，就可以出监，免于狱中服刑及发配军流之役，而留在家里供养父母祖父母。认为这种出监留养，是“东亚重忠孝仁义之良法”。

但对日本监狱制度的欠缺与不适当地方，也作了分析与批评，表明了他的看法与意见。如关于惩治场与未成年监，认为既不是学校与感化院，也不是监狱的一种。同时，对于惩治场的家族法、学校法有意见，并对共同法采用军队法也有异议。此外，对囚徒工作有报酬，董康不主张采用日本的权利主义，而应采取恩惠主义。因为，囚徒工作毕竟与自由劳动者不同。而且恩惠主义对狱内改造与出监后的生活工作更为有利。

关于翻译日本著名法学家重要著作，可以松冈义正的《日本裁判所沿革大要》和冈田朝太郎的《死刑宜一种论》为代表。

前者主要谈了裁判必须公平，其要在使裁判所为独立不羁之机关。而日本裁判独立的过程，可以分为三个时期：即混同时期、分离时期与完成时期②。

这里介绍了日本司法与行政分离、裁判逐渐独立的过程，从地方到中央均有如此经历。通过日本全国上下二十余年的共同努力，终于实现了裁判独立、司法行政分离、三权鼎立、司法独立。这在日本和世界上都是了不起的大事。又此文与前面所谈的董康调查裁判《清单》可以互相补充、印证与发明，使之更加完善。对于日本司法独立，有一个更加全面深刻的认识。

后者主要谈了世界上死刑废止与执行的沿革及异同；欧美国家死刑废止的情况各国不一；欧洲、日本死刑执行方法唯一；中国死刑还是斩绞二种等等几个方面③。

在这里，追叙了欧美与日本法学界与司法界对死刑存废的研究；列表介绍了世界各国废止死刑及其再设年代，特别象意大利杜斯恰奴废与设反复三次，可见废止死刑不易；死刑执行方法各国不同，有斩绞的不同，斩刑中又有区别。也有公开秘密、场所远近、时间昏明的差异。这与各国风俗习惯有关。凡此种种，也列表予以说明；同时批评了中国明清秋审制度与清末修改刑法的不足。

董康和章宗祥于1905年翻译了《日本刑法》及《日本刑法附则》。

《日本刑法》分为四编，总共430条。《日本刑法附则》分五章63条。

《日本刑法》除某些律条仍有维护风俗礼教外，内容比较先进，条文的拟定也比较全面具体与细致。如第三编对身体财产之重罪轻罪中的第一章对身体罪，分为第一节谋杀故杀罪、第二节殴打创伤罪、第三节宥恕杀伤及不论罪、第四节过失杀伤罪、第五节关于自杀罪、第六节擅逮捕监禁人罪、第七节胁迫罪、第八节堕胎罪、第九节遗弃幼者及老疾者罪、第十节略取诱拐幼者罪、第十一节猥亵奸淫重婚罪、第十二节诬告及诽毁罪、第十三节对祖父母父母罪。包括了第292条到365条，全章达13节74条之多。

同时，把一些轻微违纪行为即违警，也列入刑法，第四编违警罪即是。将处拘留十日以下到一日，处科料一元九十五钱以下到五钱以上为五条，即425条到429条。并且，将“犯各地方因便宜所定之违警罪者，各从其罚则处断”[2]854，定为第430条。这是一般刑法所没有的。

又《日本刑法附则》分5章63条，实际上是刑法的补充与完善。如第二章监视，主刑终了后的监视由警察署行使，这属附加刑。订得比较完备，但不违背风俗礼教。比如第一章主刑执行的第四条，死刑的执行，当回避与风俗礼教有关的祭日。这就是“第四条，下记诸日，禁止死刑：原始祭、孝明天皇祭、纪元节、春季皇灵祭、仁孝天皇祭、神武天皇祭、六月大袚、秋季皇灵祭、天长节、后桃园天皇祭、新尝祭、光格天皇祭、十二月大袚”[2]855-856。

可见，在清朝末年，董康努力引进日本法制和法学人才，推动当时的法制改革。而他本人也积极接受与吸收日本先进法制与思想。但已开始在日本司法省和监狱学会发表演说，把所研究的法学问题与日本法学家“相质问”，并被认为是一种公论，而“伸于异域”。

二、 北洋政府时期

民国初年，董康曾到日本避难、留学，继续深造，进一步学习日本与欧美先进法制。民国三年回国。

民国四年(1915年)，董康为北洋政府法典编查会副会长，将由删改《大清新刑律》而来的《暂行新刑律》，修改为《第一次刑法修正案》，他与日本冈田朝太郎博士，“复整理前清签注，定为此本”④。这里所说“前清签注”，是指《大清新刑律草案》签注。

民国七年(1918年)，董康为修订法律馆总裁，当时所订《民事诉讼条例》，为董康等“依据松冈博士案加以修正”④。这里所说，“松冈博士案”，是指清末《民事诉讼法》，由清修订法律馆与日本法学博士松冈义正一起草拟之案。又当时所订的《刑事诉讼条例》，由董康等依清末《刑事诉讼法》之冈田朝太郎博士案，加以修正而成。

Study on the Development Status and Countermeasures of Snow and Ice Tourism in Chengde,Hebei Province_________________________________SONG Yongyue 108

民国十一年(1922年)，董康受北洋政府派遣到英美日三国，要求退还“庚子赔款”，以建设文化事业。他到英美两国说好退还事宜后；又到日本，与政友会领袖山本悌次郎谈及此事。日本政府原来准备每年拿出日金六十万元于上海设一汉文大学，以培养更多的人才，而且已得到大藏省(财政部)的承诺。但为文部省所阻，所以发生了困难。董康就英美两国归还“庚子赔款”，要在中国建设工厂、学校之事告知山本，请他在日本国会提出，抓紧落实。此即谓“康详述英美盛意，请其援照行之。山本君遂中辍汉文大学案，于国会改提庚款，组织文化委员会之事”[3]卷一下,4页上。

董康到英美日三国要求退回“庚子赔款”，实际上是否认丧权辱国的1901年《辛丑条约》，以恢复我们的国际地位。

民国十六年(1927年)一月二日，董康在日本访问狩野博士，谈到用日本退还的“庚子赔款”，来增补我国的《四库提要》。

半个月以后，即一月十八日，董康又访问狩野博士。狩野询问前清由学院逮殿廷考试制度，董康详细具体地回答所问，狩野表示叹服。

一月十九日，在日本录隋朝李文博《治道集》。原十卷，现仅存二卷，属政治法制。当时“价重一时”，奴婢十口，才换得十卷。但为《隋书·经籍志》所遗。在日本图书馆目编三七二二，仅存三、四两卷。篇目为□□第廿四，惧说第二十五，远侫第二十六，屏奸臣第廿七，慎所从第廿八，辨邪正第廿九，储训第三十(以上卷三)。君臣相济第卅一，君臣成败第卅二，宽猛相济第卅三，审大臣第卅四，详任使第卅五，愍诚臣第卅六(以上卷四)。“卷四之首有目，尚缺举大罪过，略小过，臣体讽谏三篇”[3]卷一下,4页下。

一月二十日，录御制《孝经赞》(《孝经》为宣扬封建孝道和孝治思想的中国儒家经典——《十三经》之一。唐朝皇帝玄宗曾为之作注)。前文表文尚全，赞至第十四广扬名，存首六字，以下缺。表文撰者名嵩，失其姓。表称请依同州县例，于诸郡及都护府置学训导，以宣讲《孝经》。并言大正四年，曾于寺町通御池旭馆，进行摄影，其版或尚存。

一月二十一日，抄录已经失佚的唐《龙朔散颁刑部格》。此《刑部格》为散佚的“敦煌文献”，被收藏于法国巴黎图书馆。先是日人从巴黎图书馆拍摄《刑部格》照片带到日本，董康又从日本抄录返回中国。

一月二十八日，董康看到《朝日新闻》发表了日本有先抛弃满洲领事裁判权之意。所以，“亦盼当局早日觉悟息争，以副瀛寰之瞩望也”[3]卷一下,21页上。

一月二十九日，校《古文尚书》5页，录《传奇汇考》二则。

二月五日，日本大阪《朝日新闻》附印天皇大丧仪号，并绘仪仗经历详图。近御、侍奉、文武高官皆著古代衣冠御陵，陈设颇简单。董康立即予以节译，籍以获悉日本丧礼故事。

三月四日十一时，皆田中访大审院长松冈义正(曾为清末修订法律馆顾问)。

下午五时，赴太和村俱乐部杉博士之宴，同座有神田鬯庵、铃木重孝及松本龟次郎。其中松本君，前清时曾任北京法政学校教授，民国元年回国，现任东亚高级预备学校教头，请董前往参观。

三月十日晚十时，日人胜山来。谈到《文馆词林》卷六百六十八中，唐许敬宗等奉诏撰《古写本诏卅八教宥》，说按目自汉哀帝改元大赦诏，至隋阳帝即位大赦诏，应有廿八首文。至于晋简文帝即位大赦诏，仅七首。有各家题跋录于后。

又说，唐垂拱(武则天时年号)二年二月十四日，“新罗王(朝鲜)金政明遣使请唐礼并杂文、章令。所司写吉凶要礼，并于文馆词林采其词涉规戒者，勒成五十卷赐之”[3]卷二,13页上。

三月，董康在日本见到罟里瞿氏藏有的蒋易选《皇元风雅》三十卷。此书为清《四库》未收书目所著录。董曾嘱小林摄影备制版行世。他称此书与日本《和汉合律疏》堪称双壁。二书为希觏法学作品，“即时函嘱谐价”。同时，录石水道人保远为《和汉合律疏》所作序。

四月一日，午后二时，诣大审院，谒部长松冈义正未遇。四时，再访松冈义正，略谈大审院审判事宜。

北洋政府期间，特别是1927年(民国十六年)上半年的访问日本，记载的内容比较多。讲到前清考试制度、李文博《治道集》《孝经赞》、唐《龙朔散颁刑部格》、校勘《古文尚书》《尚书大传》、称赞日本放弃满洲领事裁判权之意、日本天皇大丧仪式、汉哀帝至隋炀帝的赦诏、武则天时朝鲜请求《唐礼》、中国律书《皇元风雅》、日本保远所作《和汉合律疏》序等。看到了日本的法制礼仪，找回了中国失落的法制、经传、礼仪，也传布了中国的考试制度。

在这里，也须说明一下。经传与礼仪，在中国与日本的古代，看得比法律还重要。西汉初，叔孙通已说到“礼仪与律令同录”。特别是汉武帝与董仲舒独尊儒术之后，《六经》更高于法律。所以董康也特别重视，在他看来，经传与礼仪就是法制。

下面简单介绍一下中国的《前清考试制度》与唐《龙朔散颁刑部格》，以及日本天皇大丧仪式和保远为《和汉合律疏》所作序。

关于《前清考试制度》，1927年1月18日，董康曾回答日本狩野博士关于清代考试制度的提问；1933年12月20日，在日东方文化会服部博士宴上，说到中国考试制度与贡院号舍；1934年1月13日，在日庆应大学，讲《追忆前清考试制度》。

董康所讲《前清考试制度》，具体内容分为三节：试官种类、各种考试手续、考试中出现的轶事。即其所说：“康为科目中人，叠承贵国人士咨询此事，谨举所经历，分三节约略以对。”⑤并谈了中国科举制度的始末与沿革。他说，科举取士，殆始于隋，唐宋其制益备。明用其法，而量予变通，皆明太祖与刘基之所规划。沿用至清光绪季年，始大改旧章。

第一节，试官种类。董康指出，考试之事由礼部职掌，试官分学政、主考、总裁、读卷官四种。

第二节，各种考试手续，可分为科岁试、乡试、会试、殿试四种。并说，明初定考试之文，仿宋人经义，代圣贤立言。其体破、承、起讲外，分起股、中股、后股、束股四股，而每股对偶为二，前后凡八，故称八股。通谓之制艺，士人习之，以希荐举，亦名举业。命题在《四书》《五经》中。自科岁试以迄会试，殆以此为唯一之论文，垂为功令。并认为，这种八股考试，利弊功用同时存在。他说，这种科举制度，前后将近六百年，“消磨人桀骜之气，终身屈抑者固多，而藉以进身立功国家者亦复不少。不可不视为一种锻炼人才之利器也”⑥。

第三节，轶事。包括科举历代沿革与严格纪律。特别是科场纪律严格。他说，科场防弊措施得力，贡院四围重墙，自试官入闱，皆插荆棘以杜传递，故称之为“棘闱”。校录峻事，试官出闱，然后将棘撤去，故又称“撤棘”。

违纪事故发生，处理也极严，认为科场舞弊定例篡严。如清咸丰戊午年科场之狱，大学士伯葰以下朝官多人，喋血菜市。当时，虽有不同看法，但董康表示赞赏，予以肯定。所谓“其始未详，《刑案汇览》续编中，或议谓肃顺、端华之所倾陷者。然自兹以后，科场因之澄肃，不容为其辩护也”⑦。

董康在日本讲中国考试制度，首先是日本法学界的要求，也是为了使日本法学界充分了解中国古代考试制度。如关于考生要求之全面，考试程序之完密，防弊措施之严格，选拔人才之公正，确是贯彻了依法量才录用，使得中国、日本现代的考试与选举，从中得到裨益和借鉴。因而得到日本法学界的充分肯定。

关于唐《龙朔散颁刑部格》。他说，1927年1月21日，录唐《龙朔散颁刑部格》一卷。并指出，这在《新唐书·艺文志》作七卷，注：中书令韦安石，礼部尚书、同中书门下三品祝钦明，尚书右丞苏瓖，兵部郎中耿光嗣所定，神龙六年(唐高宗时)上。又说，《旧唐书·苏瓖传》神龙初入为尚书右丞，以明习法律，多识内阁故事，特令删定律令格式，寻加银青光禄大夫。此卷存十三条，九十二行，以苏瓖领衔，盖就主任者标之格。巴黎图书馆编目为3098，虽出之残缺，尚可见原格之大略。

这十三条，可分为四个部分。其一为诈伪与杂犯；其二为官吏的贪赃与考课，即职制；其三为贼盗与奴婢；其四为斗讼之告密。

其一，包括第一、九两条；其二，包括第二、三、四等三条；其三，包括了第五、六、七、八、十、十二、十三等七条；其四，即第十一条。

董康不仅从日本找回了在中国早已失佚的唐朝法制的重要部分——《龙朔散颁刑部格》十三条，而且拿来与《唐律》的诈伪、杂律、名例、盗贼、职制、斗讼、厩库等律条进行对堪、比较、核实。也根据《唐六典》《唐令》《册府元龟·刑法部》，以及新旧《唐书》有关志传纪记载，进行全面的分析与研究。董康对每一条内容的分析、比较、对堪、核实，非常认真仔细。如第一条“伪造官文书印若用行……”他的按语字数是这一条格字数的七倍。先认为，“此条事例分为四项：一伪造官文书印行用；二盗用官文书印；三亡印行用；四伪造前代官文书印行用。立法本旨重在本印盖官文书所以叙明事实，然非印不足以证明，即非印不足以坚信守之效力也”[3]卷一下,6页上。然后与《唐律》“诈伪”相关条例，如“诸伪写官文书印者流二千里，余印徒一年”等，进行比较分析，使人看了会更加清楚明确。而且指出，本格与《唐律》有所不同。他说，《唐律》有关律条不纯注重施行结果而格之，而本格绝对有结果者，方依格分别惩处。因而，批评“从严不为之区分”。为此，应当遵格惩办，所谓“当然依格一体处”。并认为，仿效也得惩办。这就是所谓“仿效与其相类，即构成犯罪”。

同时，在全面深入分析与研究的基础上，探讨了继承前世与影响后代的法制。如第十一条告密法，可上溯到殷纣王与秦商鞅，即所谓“告密法不自唐始。……此法为商纣王制定，春秋时承用者，至秦特别加重。《史记·商鞅传》令民为什伍，而相收司连坐，不告奸者斩”[3]卷一下,13页上。而贼盗法是《大明律》与《大清律》的重要借鉴与依据。所以，董康录唐《龙朔散颁刑部格》不但丰富与完善了唐朝法制的内容，且予以深入研究；而且对整个中国法制探讨，也有进一步的扩大与提高。

关于日本天皇大丧仪式。董康译丧礼仪式如下：

灵辇用葱黄色，罩盖之色亦同，顶缀一大宝珠，导以音乐。有牟盾与黄白幡俱对列而行，舁夫一百五人，京都外八濑地方招募来者。近御侍奉文武皆秉松明（即火炬），御陵所在。玄宫之前，有祭场殿，殿内左右张幕，前垂簾，旁植白木，菊灯设而不燃，昭敬畏也。壙洞在玄宫之侧，中具石槨，柩臵其中，前列御物櫃、御服櫃。槨外西偏，有御插鞋，亦名葬场殿，陈设祭品如仪。“玄宫闭以石扉，御陵誌瘞于此处。奉安礼成，翌日于祭场殿，行第一日山陵祭也”。[3]卷二,4页上

关于董康录石水道人保远为《和汉合律疏》作序。他说，《和汉合律疏》前有明治十年十月，石水道人保远序。用朱笔将维新前所行刑律标识于官板《唐律疏议》之上。录其序文于后：律令者天下之政要也，从天智天皇草创，而历代厘正，或沿或革，至元正天皇，更定律令各为十卷。尔来国家遵守，为百世之法，所以治隆于刘汉，而文媲于李唐也。中世皇纲解钮，而律令渐驰，及其丧乱也，篇轶尽亡，世不识复有律令也。及晚近祸乱始定，治道渐兴，然令十篇犹缺其三，律十二篇，终有五六残篇，其余亡逸遗脱，终不能复兴其故也。余少嗜典籍，憾不见律令全书，于是博索诸书，务加辑集。又“证之于《唐律》，以《和汉合律疏》为基础，而就其旁以硃书之。其文同则朱点之，其文异则朱书之。无其文则朱抹之。然后和汉之同异与轻重灿然，亦可观矣。呜呼！古之全律，今虽不可悉见，然就此观之，则其逸篇遗文，亦皆可类推而补缀也。明治元年冬十月，石水道人保远识”[3]卷三,48页。

在这里须申述一下，董康录保远为《和汉合律疏》作序，是为了说明，中国古代法制对日本的影响由来已久，如日本的《和汉合律疏》，就是根据《唐律疏仪》而来，其目的是为了出现象中国汉朝与唐朝那样的大治与盛世。当然，也为了称道保远辑集散佚《和汉合律疏》的毅力与精神，并推崇其关于律令为天下政要、百世大法的重要思想，值得我们借鉴。

可见，在这时期，立法司法方面，还有借助于日本的法律制度与法学人才。但已开始了解日本古今礼仪法制，找回散佚的中国古代法制、礼仪和儒家经传，并逐渐向日本宣传中国古代的法律文明了。

三、 南京国民政府时期

董康在清末时期，曾经四次东渡；北洋政府时期至少三次到日本。南京国民政府时期，至1934年1月，讲完中国法学史回国时，总计清末、北洋政府以来，他共已往返航行20余次。也就是说，南京国民政府时期，已是至少四度到日本。后来，又有1935年到东京参加儒道大会、孔子纪念堂落成典礼；1936年，到日本避暑游学等。现就国民政府时期董康到日本讲中国法学史大致过程与主要内容；参观、访问、考察、参加会议；以及他的研究与著作依据日本民刑法律等方面来谈。

其一，1933－1934年，到日本讲中国法学史大致过程(包括欢迎会、谈话会、招待会等)，分为三个阶段。

前阶段是1933年11月应邀赴日本讲学等活动。

董康应东京法学博士松本蒸治等组织的中国法制研究会屡邀前往讲演，终于在11月8日，从上海乘船前往。

11月11日上午八时，抵达日本东京。法学博士松本蒸治、田中耕次郎、泷川政次郎暨村上、田中均出迎，一一为礼。刚入旅馆，即出迎文法两界名宿。又唔文学博士服部宇之吉、帝国大学总长小野塚平次、司法大臣小山松吉暨皆川治广等，“新闻记者踵至于司法省会议室，摄十三人合影”[3]卷五,4页上。

11月16日下午，赴学士会馆欢迎会。遇到原清末修订法律馆顾问冈田博士，握手道故。莅会文法两界名人凡七十余人。前司法大臣原嘉道为主席，致欢迎词。先叙日本改革法律，续谈研究东方法制之必要，终述董康这次行历。然后，由我驻日公使蒋雨岩发言，说因研究法制，两国益形亲善。接着由董康致辞答谢。最后由服部冈田、井田两博士演说。盛况空前，“伟大热烈”。

11月20日午后二时，赴学士院讲座。到院听讲者，经服部博士平沼副枢密介绍，大学教授约50人。此次演讲《周礼》，认为是成周一代之会要。至中间休息时，日本法学士村上来言，《周礼》属于王莽伪作。日本学界颇信其说，您能为之解决此疑，是我们长期以来的愿望。董康就《周礼》非王莽伪作，讲了两点理由。村上听后表示信服，即请将此义宣诸讲座，认为必为诸博士所乐闻。后来会田博士，也认为可破日本关于《周礼》为王莽伪作之说，因而十分佩服。

11月23日午后一时，赴学士院讲演。唔大学教授小野博士，博士治刑法有名。董康问及刑法研究之新趋向，小野认为，刑法从历史来，方有根据。这与董康“温故知新”，相符合。

11月28日午后四时，泷川博士来，董询问此间甄用法官事宜。泷川回答说，甄用办法是先由国家试验，程序大致同于吾国初试及格，予以试补名称，分往裁判所执行判、检事务各一年。于审判侦查成绩外，独注重人格家世，始能再试，及格拔十得五。因此，“风纪严肃，无簠簋不飭之弊”[3]卷五,14页下。

中阶段是1933年12月讲学等活动概况。

12月1日，《春秋刑制考》草毕，录《墨子》尤多。村上提出，此当墨子私人之见，必非当时颁定之法。董康认为，姑无论是否国家法令，而此文属墨子或弟子之记录，其为秦以前撰述无疑。每条概用法律文体，则其人必习见当时之法文可知。而“秦商鞅之不告腰斩，亦符于《尚同篇》大誓，小人见奸巧乃闻不言也，发罪钧之逸文。则鞅当亦私淑墨子者，种种证据，必非后伪作也”[3]卷六,1页。

12月4日下午三时二十分，赴帝国大学讲堂，讲演中国修订法律之经过。略述清季、北洋政府、南京国民政府三时期的各法案。听讲学生约200人。

12月6日午后二时，到中央大学讲演。听讲学生约200人。

12月7日，赴法政大学讲中国历代刑法之变迁。听讲学生200余人。

12月8日午后二时，由早稻田大学教授清水居导往该校，并唔青柳、笃垣、寺尾、中村诸教授，由寺尾君介绍。“讲演题目为《中国编篡法典之进化》。听者最盛，并有博士数人在内”[3]卷六,5页下。

12月9日午后一时，赴庆应大学讲演，题目为“采用证据法之今昔观”。

12月14日及18日，赴上野学士院讲演。

12月16日午后一时，赴学士院讲演。

12月20日，应赴东方文化会、服部博士之宴，谈到中国考试制度与贡院号舍，以及中国经学研究情况。

12月21日，午后三时，赴上野学士会讲中国分权问题。董康以周朝制度纯为地方分权；而秦迄清为绝对中央集权，除割据者外，间有类似地方分权者。如唐之藩镇，乃一时外重内轻，酿成尾大不掉之势，初非定制。

12月23日午后，赴明治大学谈话会，冈田、会田、大谷美隆等诸教授与会。他们询问刑法历史上掌故，董康进行笔答。冈田询问子母奸作何判断，董康回答了《公羊传》叔术妻嫂一事。

当天傍晚，赴中国驻日公使蒋雨岩之宴。到者为小山司法大臣、前任司法大臣、博物馆长渡部、图书竂头铃木科长坪上、外务省文化科长、服部岩谷两博士、石田东洋文库长长泽村上、黄监督暨馆员。席中先由蒋公使致敬辞，并介绍此次来讲学兼调查司法教育事项。接着董康略述来意及《北史志》，日本为泰伯后裔，及武周时朝卿真人故事，以证亲善。然后由司法大臣小川致答词，深佩中国古昔听讼之公平，为日本德川时代大冈越前所则效，“皆颂之为日本包孝肃也”。即日本德川时代法官大冈越前，学习仿效中国古代诉讼公平公正，而为日本的包公。这就是董康后来所说：“上年客东京，唔小山司法大臣，盛称吾国司法旧制之善，德川时代曾派大冈某西航肆习，归国后奉为圭臬。”⑧

12月26日午后四时，赴江苏同乡青年之欢迎会。董康讲《中国编篡法典之进化》，到会者百余人。讲毕赴新宿白十字堂夜宴。晚上十时，思及岩谷博士《敦煌写本茶酒论令笺》中有“脊上少须十七”，因而想到宋元杖刑。他说：“余谓宋以后，杖不足数。元每十以七计，所谓天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下，兹称十七者。详《宋刑统》五刑条下。检原书以示无恙，乃杖八十者应决臀十七，下放无恙。”[3]卷六,26页上

12月27日下午，赴司法大臣招待会。原枢密顾问和仁、大审院长、林检事总长、蒋公使等均先至。小山大臣先言，认为董康此次讲演刑法与礼教一问题，多资启沃。日本立法也趋向礼教，如刑事诉讼子孙不得告尊长；医院因案解剖女尸，先行致祭；以及夫妻间制度，两国风习相同。因而，深愿从司法事务，永缔亲睦。董康略述日本昔年司法由中国产生；中国前清季年编订法律概由日本学者顾问，则中国今日司法复由日本产生。

12月28日晚，赴外务省东方局招待会。东方文化局局长坪上致欢迎词，说董康此次讲演使日本学界能洞悉东方法制之古历史，获益良多。董康致答词，说我日华两国自隋唐以来亲善之蹟，载在史册。

后阶段是1934年1月讲学与访谈等活动。

1月5日，起草《春秋刑事诉讼法》。用现代文体，将《周礼》《礼记》《春秋》《大戴礼记》等典籍，凡关涉断狱事宜者，悉赅入内。下午二时，《朝日新闻》记者来摄影，又详叩东来底蕴，并询问日本法律之改革，以及对于访日之感想。董“约略答之而去”。

1月13日，狩野博士偕仓石来邀赴讲。狩野博士精《公羊春秋》家言，历来论述关涉法制各条，均被董康采入《春秋刑制》中。午后一时到会讲演，《追忆前清考试制度》，听讲者约150人。

1月15日中午，狩野博士家设午餐招待。狩野询问前清刑部现审、秋审事宜。董康将经历者逐一告知，狩野诧为创闻。并问及《大清会典》为何不载？董即回答说，《会典》乃汇辑一朝之法制，犹各国之法规大全，而法制范围之掌故及变更，“固不能详也”。

这日晚，荷兰人细部安郎来谈。此人熟悉唐代法制，因而询问研究唐代法制应参考哪些书籍？董即将所知予以一一回答，并要求特别注意唐人经疏，因为唐人经疏中谈今律即《唐律》。这就是所谓“尤嘱其留意唐人孔颖达、贾公彦等经疏。因昔贤喜以时制笺释古籍，如二郑之注今律知为《汉律》，孔等疏之今律，知为《唐律》也。又如手摸《周礼》，郑注为大手书，而《尚书》某篇疏引唐制甚详，其一例也”[3]卷七,10页上。

董康讲学与回答有关中国法学史问题，主要是关于《周礼》及《周礼》并非王莽伪作；清末以来中国修订法律之经过；中国历代刑制之变迁；中国编篡法典之进化；前清考试制度；中国分权问题；春秋刑制考；春秋诉讼法；刑法与礼教之关系；刑法史上掌故；前清刑部之现审与秋审；刑法篡修之趋向应“温故知新”；以及论中国编纂刑法之进步(附历代刑书要目)；中国法律教育历史谭；秋曹回顾录等。

这次董康应邀到日本讲中国法学史以及参观访谈等活动，为1933年11月初至1934年1月中旬。如从讲学来说，自1933年11月16日，到1934年1月15日，整整2个月。讲学内容包括了礼、法、制度，从西周到民国，即从中国古代直到近现代。这表明董康精通中国古今法制，当然讲学之中，也吸取了日本学者对中国法制研究的成果。

而邀请、迎接、访问、交谈与听他讲中国法学史的人，有日本司法省、外务省的大臣、官员；中国驻日公使及公使馆人员；日本裁判所、控诉院、大审院的院长、部长、总检事长、判事、检事；研究机构，如中国法制研究会、东方文化会、学士会堂会馆；大学如帝国大学、中央大学、明治大学、早稻田大学、上野学士院、庆应大学、法政大学等；又有中国留日学士会、留日江苏省同乡青年会等社团。

其中出席学士会馆欢迎会有文法两界名人70余人；上野学士院听讲大学教授50人；帝国大学听讲学生200余人；中央大学听讲学生约200人；法政大学听讲学生200余人；江苏留日同乡青欢迎会，到会者百余人；庆应大学第一次讲演，因处于考试期间，故听讲者30人，第二次讲《追忆前清考试制度》，听讲者150人。其他如明治大学、早稻田大学，听讲教授学生人数没有具体记载。早稻田大学有“听者最盛”一词，估计要超过200人。还有些大学只记教授人数，不记学生人数，如上野学士院；而有些大学如帝国大学、中央大学、法政大学，只记学生人数，不记教授人数。

在这里，具体记载的人数已整整1 000人。所以，这次董康到日本讲学、访谈等活动，听他讲学与他接触的日本各界人士，估计在1 500人左右。在当时的会场规模与传播条件下，应该说是空前的。甚至有人为听他讲学，不怕路途与艰难，“扶病远道而来的”。可见，董康的讲中国法学史等活动，在日本政界、法界、学界及民间影响极大。

其二，参观、访问、考察与参加会议，以及获得法制礼仪经典资料。

第一，参观刑具博物馆(1933年12月5日)。

董康看到日本刑具残酷，但认为，也有中国古代“象魏悬书”之意。因而，说明中国与日本关于刑具法制，有相通之处。他对于该馆所印刑具《说明书》，进行仔细阅读，并记述了其中的切腹仪式。日本切腹之刑，贵族官僚也不例外。16世纪后期，日本著名宰相(即关白)丰成秀吉之外甥(后收为养子)丰臣秀次，也行此刑。董康为了研究日本切腹刑罚及其仪式，他翻译了日本名人辞典之《丰臣秀次传》，又译秀次公小册子《记秀次切腹事》，并依瑞象寺之事略缘起，而撰《秀次被诛家族名册》[3]卷四下,4-14页。

第二，参观日本裁判所与控诉院(1934年1月15日)。

董康认为，法庭的位置及询问制度，大致同于吾国。但有不同之处三点：一调停庭的设置，励行此法，成绩优良，可减少民事2 500余起。其他二点之不同，即为“二，陪审制度，专责陪审员以调查证据，与泰西之陪审员名同而实异；三思想犯的检事侦查庭，此即共产事件特设专名，于以见政府防范之严密”[3]卷七,9页上。

第三，参观日本大审院(1935年5月2日)。

经过参观，他总的印象是，无论民事诉讼，还是刑事诉讼，都要作充分准备，讲究实效，绝对不能浪费时间。并强调审理形式，主要是法律审，但仍不忽视事实审，也要注意到法律疑义的解释。因而，死刑人数极少。

同时，记录了日本大审院开庭略节。他对日本大审院审判程序与制度，也有所研究与看法。董康说，本年因事到东京，研究大审院制度，如民事之励行准备程序，第三审之刑事上告事件，于量刑不当(刑诉四一二)，再审(又四一三)，重大错误(又四一四)，征求检事之意见，宣告审理事实。“无非趋重职权主义，亦即吾国从前之注重覆核也”⑨。

第四，受邀参加东京儒道大会(即东京汤岛圣堂震灾后修复之落成典礼)并录祭孔仪式。

其仪式为：甲，大成殿与内部的建设，及其具体布置摆设；乙，广庭席序；丙，祭祠仪式，分为23个程序。其中12为舞乐，相传为唐贞观末太宗所作。又说，舞者四人，服装似武士状，著假面具。“四人徐行，次第登台，相向立，作种种舞状。比前气壮而疾，约半小时许，且舞且行，下台而退，乐止”[4] 卷八上，第10页上。

不久，又撰《孔子颂》。主要讲了孔子思想伟大，影响深远，以及东邻日本尊孔崇儒。所谓“删订《六经》，垂范百世”“混一儒风，昭兹灵矩”[3]卷八上,18页上。

这里讲到的祭孔仪式及其礼乐，是儒家的习俗礼仪，先产生于中国，然后传到日本。所以，董康曾说到祀孔“始于汉”“唐宋制”“唐遗制”。但现在国内已经失传，因此又从日本将祭孔礼仪记录带回。

第五，在日本获得中日双方的礼仪与法制。

除了上面所说切腹仪式、大审院开庭略节、祭孔仪式外，尚有以下诸种。

日本明治天皇第八女“朝香宫妃葬仪”(1933年11月13日)；日本法学博士仁井田升赠《唐令拾遗》一册(1933年11月13日)；日人会田范治赠《群英类从》《唐令集解》《法曹治要抄》(1933年12月13日)；参观日本砧村岩崎文库，看到宋刊本《周礼》残稿，董康记载如下：“宋蜀大字本，高七寸八分，宽五寸三分，存秋官三卷。首行题《周礼》卷第几，次行题秋官司寇第五，下题汉郑玄注”[3]卷六上,6页下；日本大祓祝词；在日本获唐代“过所”；在日本获得亡佚的宋朝《庆元条法事类》等。

在这里，唐朝的“过所”，即现代出入境的“护照”，也是证明身份的法律证件；葬仪、祭礼、《周礼》等，前面说过丧葬仪式、祭祀仪式、《六经》经传，在中国与日本古代既是礼也是法；而“大祓祝词”是一种除罪灭灾、奉皇命祈天神之仪，无疑是法的体现，也与《周礼·春官宗伯》六祝之一“大祝”相仿。这些都是董康在日本获得的日本法制与散佚的中国古代法制。

其三，董康重要法学著作以日本民刑法及一些法学著作为依据与参考。

1928年出版的《刑法比较学》上册，是借鉴于日本小川甚次郎的《各国刑法比较》，当然也有批评其不足之处，所谓“比较各国刑法，日本小川甚次郎，曾有撰述，阅时过久，颇嫌陈旧”[4]。

《刑法比较学》上册为一编六章47条。这里有五章30条，是把《日本刑法》与日本《刑法改正案》作为比较的参考与依据。

在这里，不仅以《日本刑法》及日本《刑法改正案》大量法条，以为《刑法比较学》立条参考的资料与依据；而且认为某些律条与中国旧律的关系，也可以说是来源于中国旧律。并指出了某些日本刑法规定的缺陷与不足。

1939年出版的《民法亲属继承两编修正案》，这是日伪北平中华民国临时政府时，董康主持修订的。他将《日本民法》作为主要参考法律之一。

《民法亲属编修正案》八章共100条。章章以《日本民法》为参考依据。100条中有64条参考《日本民法》。而所参考的《日本民法》，从725条至962条，多至103条。另有一条是参考了《日本刑法》第768条。

《民法继承编修正案》包括继承、遗嘱两章，共61条。从第101到161的61条中，有45条是以《日本民法》为参考依据。而参考的《日本民法》从第994到1129，共有51条。其中参考多者如第156条，参考日本民法达三条，所谓“参考……日民一一一三、一一一四、一一一七”⑩。

在这里，既表明了董康对《日本民法》的熟悉与做过深入的分析研究，要学习其接受西方进步的民法原则与思想；更因为“《日本民法》亦经改正，……于东方风习保留尚多，用资考镜”。

这时期，主要是董康向日本法学界宣传中国古代法律文明，日本古代受中国的影响。同时，也介绍中国近代以来立法与司法的改革，找回中国失佚的法制礼仪与经传，获得日本的礼仪法制，并调查了日本的司法与教育。

四、 中日法制交流的意义与影响

董康于1902年到1936年，曾到过日本十三四次，吸收与借鉴了日本近代先进的法制，促进了中国法制的近代化，也向日本各界宣传了中国古代的法律文明。

首先，清末最早宪法——1908年颁布的《钦定宪法大纲》，这是当时宪政编查馆科员董康与汪荣宝，于1907年共同编定的[2]前言。这部《钦定宪法大纲》，主要是根据了达寿考察日本宪政回来向慈禧太后与光绪皇帝建议，强调政体必须立宪，宪法必须钦定，如要安皇室固主权，就应当仿效日本宪法而成。

作为新旧过渡之用，而由董康等人起草的《现行刑律》，先废除凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等重刑酷法，这是以日本为先例的，因为，日本新律未颁之时，先将重法桀罪、枭首、籍没、墨刑废除，从而使民风大变，为制定新律打下基础。所以，我们先颁《现行刑律》，然后制定《大清新刑律》的顺序，也是向日本学习。董康曾这样说：“康主倡师日本《新律纲领》及《改定律例》渐次颁行的先例，修正旧以资过渡，阅一年蒇事，存律三百八十九条，例九百三十八条，于宣统元年颁布，即《现行刑律》也。”⑪

至于清末新法，如大清新刑律、法院编制法、刑事诉讼法、违警罪法、国籍法，是由修订法律馆馆员与法律馆顾问日人冈田朝太郎起草；监狱法，由法律馆顾问日人小河滋次郎起草；民法、民事诉讼法，由法律馆馆员同法律馆顾问日人松冈义正起草；商法，由法律馆顾问日人志田钾太郎起草。

可见，清末的《六法》，包括宪法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法、商法等，基本上由法律馆顾问日本法学博士参加起草，并参考日本相关法律的。

1907年，董康等起草的《大清新刑律》，虽是借鉴于大陆制德、意等刑法，但《日本刑法》也是根据大陆制德、意刑法而来。所以它的形式、体例、章条，基本上参考了《日本刑法》，据不完全统计，相似之点达49处。

董康等翻译的《日本刑法》第四编“违警罪”共6条，即第425-430条，分为70款，主要是些违纪和不遵守规则的治安处罚条例，或者各地因地制宜所定之违警罪，各从其罚则处断。

清末修订法律馆时期，董康等同法律馆顾问日本法学博士冈田朝太郎，在《日本刑法》之《违警罪》的基础上，起草了《违警罪条例》。这是修订法律馆第一期法律大臣期间，即光绪二十八年至三十三年(1902－1907年)完成的五种法律案之一⑫。

不仅清末《六法》，参考日本法律，以日本法学博士为顾问，协助起草。即使到了北洋政府时期，还根据了前清有关法律案与得到日本法学博士的协助，而修订一些法律。

可见，清末到北洋政府时期的《六法》，也是中国最早的《六法》，主要是参考与根据了日本的法律，以及法律馆顾问日本法学博士的指导与协助完成的。这是董康考察学习日本先进立法、聘请法律顾问、招回留日法律学生所产生的成果。也就是当时日本先进的法制与先进的法学思想，经董康等人介绍与引进，促成了中国法制的改革与进步。

而董康考察日本司法，调查日本裁判所与监狱制度；写成《调查日本裁判监狱报告书》，并《裁判访问录》与《监狱访问录》。是具体介绍日本裁判制度与监狱制度，提倡司法独立，监狱改革与文明。不但介绍了日本的制度，也介绍与称述了欧美国家这方面的制度。

裁判制度方面，关于裁判独立、司法独立，他说：“司法独立之制度，创自泰西各国，日本仿之，因以收回治外法权，著有名效。……近日泰西各国，司法机关无不独立者，亦有鉴于此。”[1]1-2

因此，董康《调查日本裁判监狱报告书》很全面，不仅是日本的，也有源于中国的，更包括了欧美国家的。所以，是全面反映了当时世界上先进的裁判制度与监狱制度。

为此，得到了修订法律大臣沈家本的竭力称道与赞赏，他对董康的《调查日本裁判监狱报告书》与《访问录》，做了积极的评价。并在此基础上，谈了司法独立、司法制度与监狱制度改革的重要看法。

沈家本曾为这《报告书》，写了向皇帝、太后进行推荐的奏折。他说，光绪三十二年(1906年)闰四月，董康等四员，相率东渡日本。始至东京，谉知司法一项端绪棼如，便在司法省特派官员引导下，分历各处裁判所及监狱详细参观。董康等对各处裁判所、监狱，作了细致深入的调查与研究。如各制度，有原于吾国的，有沿自日本习惯者，有来自泰西各国者，该《报告书》撰写得“秩序井然”。并将所见所闻，辑译成书，分期报告。我看了此报告，又仔细询问了解，觉得可以作为当前进行司法改革的重要借鉴与依据。这就是所谓“臣详加咨询，知日本沿革之情形，及刊改之次第，与我今日若合符节，有可资考镜者”■。又京师法律学堂，在日本法学博士协助下，招收清政府各部属员入学肄业，学制三年，结业后派往各省佐理新政，实施新法，分治地方之用。法律学堂课程设置比较完备、系统。这些课程大部分以日本法为内容，也可以说是外国人讲外国法，由日本法学博士冈田朝太郎等负责讲授，课程近10种之多。法律学堂前后办了5个学期，培养数百学员，为当时的改法、立法、行法打下了人才基础。

聘请日本法律顾问，招回留日法律毕业生，翻译大量外国法律典籍。先后译成日本与欧洲各国刑法、军法、监狱法、监狱学、法典论、刑事诉讼法、司法制度、裁判所构成法、裁判所编制等23种。其中翻译日本法律最多，为改革旧法修订新律，提供了充分的资料准备。

清末与北洋时期，特别是清末时期，制定中国最初的《六法》与培养新的立法、司法人才，是日本帮助了中国，是中国学习与借鉴了日本先进法制，引进了日本的法学人才。而且，日本法学界也十分热情与诚恳。如董康等到日本调查考察，日本十分欢迎，派熟悉的人引导伴随，进行解释说明。日本民法专家梅谦教授，为了培养、教育中国留日法律学生，专门办了一所法政大学，校址设在东京“九段坂上”。而且，日本法学界从上到下，都希望我国法学进步、司法独立。沈家本曾这样说，一当我国立宪明诏颁布中外，“该国(日本)自司法大臣，以迄法学界之博士学士等，都希望我国法权独立，以奠定自强的基础，各抒谠论，用备取访”⑬。

而董康向日本宣传中国古代法制文明、近代改旧律修新法，以及找回久已失佚的古代法制礼仪与经传，并吸取日本法制礼仪，北洋政府时期已开始，南京国民政府时期到日本讲中国法学史时，更为全面深刻。

北洋时期，已向日本狩野博士详细回答前清考试制度。宣传了考试要求严格、不能营私舞弊的规定。如主考官与地方官，绝对不能沟通交接。乡试三年一次，每次于八月举行。“先期主考到省，督抚率僚属恭迓于驿站之接官亭，恭请圣安如仪。为张筵宴，终席宾主不交一语，名哑宴防递关节也。即日率内廉官入试院，严隔内外。分期送薪米菜蔬，谓之进供给，派官监视之”⑭。

又科场防弊措施得力，四围重墙，皆插荆棘，称“棘围”。科场舞弊处罚定例极严，至于喋血菜市。董康表示赞赏，所谓“自兹以后，科场因之澄肃”。并认为，这种考试，“不可不视为一种锻炼人才的利器”。使日本法学界深刻体会到中国考试制度防弊之严，抡选之公。而且，欲辑集后对日本大学进行讲演。

南京国民政府时期，1934年1月，又为日本庆应大学师生进行讲演，甚至有扶病远道而来的，这是中国古代考试制度，选拔人才之公平公正与严格防弊治弊，在日本法学界产生了深远影响。

董康在日本不但宣传中国古代法律文明，而且讲中国近代修改法律具体措施，使日本各界了解中国近代以来法律改革进步的实际情况。其中《中国修订法律之经过》，董康在宣讲之后，日本帝国大学教授法学博士泷川政次郎，为此讲话，做了人物、机构、罪条、掌故、法律、礼制、宗法、著作等详细注解，这是中日法制合作交流的典范。

的确，中国古代的法律文明，是深刻影响与启发了日本，所以连日本司法大臣小川也盛称我国司法旧制之善，深深佩服中国古昔听讼的公平。而中国近代的法制改革，是受到日本法律界与司法界从上到下的全面的帮助与支持。法律顾问的帮助翻译东西律书、起草法律草案，法律学堂教习讲解近代各法学课程，是最典型的例子。

中国古代法律文明，经董康的介绍与宣讲，进一步在日本广泛传布；董康等到日本考察、学习、调查、访问立法、司法；以及日本法律顾问为中国改法修律、实施新法培养法学人才，无疑是近现代中日两国法学交流的最好时期。

董康还带回了日本的礼仪、法制，找回了已经散佚的中国古律、古制如唐《龙朔散颁刑部格》、宋《庆元法条事类》、“过所”、《祭孔仪式》，以及不少儒家经传礼仪，这些都进一步丰富了两国的法制礼仪，也是两国法制交流的重要方面。

总之，董康从清末到现代(即1902－1936年)的30多年中，无论是清末与北洋的为官任职时期，还是南京国民政府的平民百姓时期，他做了大量的中日法制交流工作，推动了中国近代法制的改革，传布了中国古代的法律文明。当然，也要补述一下，1937年后，董康在北平日伪中华民国临时政府任职，这是丧权辱国的行为，应予批判。

注 释：

① 见董康《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第158页。

② 松冈义正著、董康译《日本裁判沿革大要》，见董康《调查日本裁判监狱报告书》附录，北京农工商部印刷科，1907。

③ 冈田朝太郎著、董康译《死刑宜止一种论》，见董康《调查日本裁判监狱报告书》附录，北京农工商部印刷科，1907。

④ 见董康《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第164页。

⑤ 见董康《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第139页。

⑥ 见董康《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第141页。

⑦ 见董康《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第153页。

⑧《前清司法制度》，见孙祖基编《董康中国法制史》，无锡孙氏读律室辑，上海图书馆藏书，第61页。

⑨《前清法制概要》，见孙基祖编《董康中国法制史》，无锡孙氏读律室辑，上海图书馆藏书，第72页。

⑩ 董康《民法继承编修正案》，上海社会科学院图书馆藏书，第19页。

⑪ 《新旧刑律比较概论》，见孙基祖辑《董康中国法制史》第43页。

⑫ 《前清法制概要》，孙基祖辑董康《中国法制史》第55页。

⑬ 《沈家本奏为调查日本裁判监狱情形恭折》，见董康《调查日本裁判监狱报告书》附录。

⑭ 见董康《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第143页。

[1] 董康.调查日本裁判监狱报告书[M].铅印本.北京:农工商部印刷科,1907.

[2] 董康.董康法学文集[M].何勤华,魏琼,编.北京:中国政法大学,2005.

[3] 董康.书舶庸谭[M].董氏诵芬室影印本,上海:大东书局,1939.

[4] 董康.刑法比较学·凡例四:上册[M].上海:上海法学编译社,1928.

（责任编校：耿春红英文校对：杨敏）

Dong Kang and Sino-Japanese Exchanges on the Rule of Law

HUA Yougen
（Institute of Law，Shanghai Academy of Social Sciences，Shanghai 200020，China）

Dong Kang had ever been to Japan to study the rule of law in the late Qing Dynasty.And during that period he employed legal advisers，taught in the law school and looked around the judicatories and prisoners，and then wrote the Report of the Investigation on Japanese Juridical Prison there.Under his personal host and the guide of the legal advisers，he translated eight kinds of Japanese code and drew up seven draft laws，such as The New Criminal Law of Qing Dynasty.In the early period of Beiyang Government he had ever been to Japan to study abroad，visit friends and engage in advanced studies.After he

China，he arranged the endorsement of Japanese counselors in criminal law and amended the Japanese“Dr.Case”in procedural law.And later，he found out the lost Chinese law and etiquette，and got Japanese funeral rites and the book of He Han He Lv Shu.In the period of Nanjing National Government，he was invited to Japan to give speeches on Chinese jurisprudential history，such as Zhou Li and Investigation of Crime in Spring and Autumn Period.He visited the Museum of Japanese Implements of Punishment，Court of Appeal，the Supreme Court of Judicature of Japan，took part in Confucianism and Taoism meeting in Tokyo and got back the lost sacrificial rites.In a word，in the late Qing Dynasty Dong Kang learned the advanced modern legal institution in Japan and formed the original Six Codes，while in the Republican period he introduced the ancient Chinese law civilization and reform of contemporary legal system to Japan，and thus he is regarded as a“thumb”in Sino-Japanese exchanges on the rule of law.

Dong Kang；the Law-drafting Institution；Japanese legal adviser；Report of the Investigation on Japanese Juridical Prison；examination system of Qing Dynasty；Long Shuo San Ban Xing Bu Ge of Tang Dynasty；Code of Criminal Procedure of the Spring and Autumn Period；Confucianism and Taoism meeting in Tokyo；Six Codes

DF07

A

1673-2065(2016)05-0079-14

10.3969/j.issn.1673-2065.2016.05.014

2016-02-20

华友根（1939-），男，上海川沙人，上海社会科学院法学研究所研究员，衡水学院特聘教授。