我国纵向价格垄断协议法律适用问题研究

芮晨宸

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)



我国纵向价格垄断协议法律适用问题研究

芮晨宸

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

我国《反垄断法》第13至第16条构成“纵向价格垄断协议”的禁止性认定标准，在适用时应作且仅应作二步走：首先，证明协议、决定或协同行为的达成；其次，证明协议、决定或协同行为具有排除、限制竞争的效果。其法律适用机制为“一律禁止与例外豁免”，是例外的“本身违法原则”，不具有“合理原则”的适用空间。认定时，执法者或司法机构无权增设构成要件或其他认定条件，否则则构成对“合理原则”的滥用。同时，应当考察具体案件中上下游关系的独立性和是否存在契约、联合或共谋，来判断是否存在垄断行为，以给予相应合理的行政处罚。

垄断协议；纵向垄断协议；纵向价格垄断协议；法律适用

2013年以来以五粮液案、进口乳粉案、车企价格垄断案等案件为代表，我国纵向垄断协议案件不断增加。因在法律适用(认定原则)、执法方法、执法态度等问题上，司法、执法机构常犯态度暧昧不明、彼此互相矛盾、做法前后不一致之忌讳，暴露了我国纵向垄断协议法律适用现存的种种问题。

一、中国《反垄断法》中纵向垄断协议的认定标准

我国《反垄断法》第二章中第13至第16条是对垄断协议的规制，其中纵向垄断协议相关核心条款为第13条。

单从法条展开分析，我国《反垄断法》对一项竞争行为“是否构成《反垄断法》禁止的纵向垄断协议”的认定由三部分构成，包括:“垄断协议”的概念性规定(第13条第二款);纵向垄断协议的定义性、类型化规定(第14条)以及垄断协议的豁免规定(第15条)。

第13条第二款将“垄断协议”定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。由条文，我们首先可以明确竞争法所禁止的“垄断协议”不同于合同约定，而应当是“协议、决定或协同行为”。其次可以发现，法条以“排除、限制竞争”作为限定语，限定了“协议、决定或协同行为”的范围，即反垄断法所要禁止的是“排除、限制竞争”的垄断协议。尽管第13条第一款，统一置于第13条，我们应认为其是对包括纵向垄断协议在内的对于“垄断协议”的统领性规定。

第14条是对纵向垄断协议的规定，立法者在条文中使用了“禁止……达成……”、“下列垄断协议……”的表达。“达成”意味着垄断协议无需具体实施或产生效果才受《反垄断法》禁止，而是一经达成即受禁止。套用刑法的分类标准，垄断协议是“行为犯”而不是“结果犯”。因此，我国《反垄断法》构成“垄断协议”禁止认定标准应作且仅应作二步走:(1)证明协议、决定或协同行为的达成；(2)证明协议、决定或协同行为具有排除、限制竞争的效果。在此之外执法者或司法机构无权增设构成要件或其他认定条件。一旦具有排除、限制竞争效果的协议、决定或协同行为达成即构成违反反垄断法的垄断协议，除第15条的豁免条件之外，亦不存在其他“脱罪”理由。而“下列垄断协议”则表示在第14条中例举的“固定转售价格”与“限制转售价格”均属垄断协议，无须再考察是否具有“排除、限制竞争”的效果。

因此，在法律适用实践中，如司法或执法机构在上述认定标准之外，附加考察垄断协议是否成功付诸实践或垄断协议的实施效果，就违反了立法初衷，导致垄断协议认定尺度的混乱，从而进一步导致第15条被架空，自由裁量权被恣意扩大。最终司法和执法的公正性将受到影响，并难以自证清白。

另外，第14条中规定的纵向垄断协议的类型，除两种纵向价格垄断协议外，还包括反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于国务院反垄断执法机构尚未对其他垄断协议进行具体认定，我国法律中对纵向垄断协议的规制，目前仅为对纵向价格垄断协议的规制。

二、纵向垄断协议中的本身违法与合理原则

本身违法原则和合理原则均起源于美国。本身违法原则指限制竞争行为一经证实即为违法。合理原则指只有在协议被认定为对竞争产生了不合理限制的情况下才应被反垄断法所禁止。在法律适用中，本身违法原则更接近于法律规则，其无须对事实进行价值判断，对事实的认定即是对违法与否的认定。而合理原则则需要在事实认定后，从法律角度考察其合理因素[1]286。

(一)美国纵向垄断协议判例中的本身违法与合理原则

国内外学界一向存在纵向垄断协议适用“本身违法原则”与“合理原则”的争论。造成此种争论的起源，恐怕和美国一系列相关司法判例所确立的似乎相互矛盾的纵向垄断协议规制原则有关。有学者认为，美国对纵向垄断协议的反垄断政策经历了一个不断推翻确立“本身违法原则”的先例的过程，因此现在美国主要适用“合理原则”处理纵向垄断协议。对此，笔者不敢苟同。笔者认为，尽管美国规制纵向垄断协议的法律内部之间存在着紧张、甚至彼此冲突的关系，但通过判例的“叠加”处理，前后判例形成更为明确的规制边界使得纵向垄断协议规制原则更具体系性和可操作性，而并不产生相互完全取代的效果。

美国维持转售价格领域的联邦反垄断法始于1911年的Dr. Miles Medical CO. v. John D. Park & Sons Co.(简称Dr. Miles案)[2]205，其首次将本身违法原则适用于限制转售价格行为[1]286。判例中，法院采纳了这种理论，即维持零售价格的计划本质上是一种卡特尔，被设计用来有利于一组经销商，而制造商作为一个协调者和实施者来发挥作用[2]208。但两个疑问伴随而生，一是，当制造商通过纵向扩展到零售环节或者把货物托管给经销商来保持对货物的所有权，此时经销商有了“代理”背景是否依然适用Dr. Miles案的原则？二是维持转售价格可以防止削减价格的经销商“搭便车”，否则不提供售前服务的零售商将以低廉价格抢得生意。这条理由是否能构成维持转售价格存在合理性的正当证明？

1.纵向垄断协议的主体应为独立的上下游

对于第一个疑问，在1926年的United States v. General Electric Co. 案中，法院主张，如果制造商既保留了品牌，也承担了所有权的大量风险，那么反垄断法不会阻止它固定零售价格。这种观点明确了纵向垄断协议的主体，即法律所禁止的纵向协议只存在于上下游独立的“独立制造商”与“独立经销商”之间，而与代理区分开来。法院决定一个案例是否属于代理的时候，需要考虑品牌、控制、以及风险的分配，判断纵向关系是否仅存在一个实体或者说判断销售部分是由雇员身份的销售员还是经销商组成[2]269。在这一点上，有观点认为当经销商作为代理人行事时，对共谋的推断更为强烈，为何认为其行动合理？在1977年的Continental T.V. v. GTE Sylvania案中确立的Sylvania规则认为单纯的代理状态下转售限制(价格或者地域限制)将是合理的，因为生产商的联合体能够更有效地把他们地产品从其他人地产品中区分开来，虽然其妨碍了特定品牌内部经销商之间的竞争，但限制鼓励提供售前、售后及其他服务信息，增强了品牌间的竞争[3]。在这种状况下，防止“搭便车”的带来的消费者福利高于经销售竞争带来的消费者福利，因而是合理的。在此也回应了前文的第二个疑问，即运用防止“搭便车”进行合理性证明，仅能在“合理原则”的适用范围内与可能产生负面影响进行权衡[4]。

2.构成纵向垄断协议需要证明契约、联合或共谋的存在

另一个代表性案例United States v. Colgate & Co.案中的Colgate原则被认为是对Dr. Miles原则的放开(实则为一项填补)。Colgate原则认为，如果制造商宣布零售价格，仅依赖其他单个主体的自身利益引发自愿遵从，只要他的决定不是创制垄断或者维持垄断计划的一部分，其并不违反《谢尔曼法》第1条。第1条中规定：“……任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”因此，如果要证明构成第1条的违反，则需要价格协议的证据。

在Dr. Miles案中，制造商与每个批发商和零售商均签订合同，并要求其遵守制造商自己确定的最低价格销售。在Colgate案中，制造商宣布了零售价格，但并不存在固定价格的合同，仅宣布将终止不遵从公开零售价的交易。但在上述两种情况之外，存在第三种情况，制造商与零售商之间并不存在固定价格的合同，但是制造商告诉零售商如果没有遵从特定的零售价格，合同将被终止，并对单个不遵从的零售商施加压力。即在Colgate案所允许的情况下，制造商没有直接终止交易，而是对不听话的零售商进行警告，那么他就超越了Colgate原则的边界，进入了Dr. Miles与Colgate之间的区域。

Dr. Miles原则所能适用的是明显存在契约或协议的情况，而Colgate原则将制造商的单边行动纳入合理原则的范围中。但在前述第三种情况中，制造商“采取行为”以确保“获取遵从”的行为，干扰了上下游的“独立性”，单边行动可能变成了协同一致。

Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp.案、Business Electronics v. Sharp Electronics案就属于“第三种情况下”协同一致行为证据证明的发展。当制造商与经销商之间存在的共谋证据被发现，即存在证据能够排除制造商与未终止交易的经营商独立行动的可能性时，才能适用本身违法原则。这种证据可能包括：制造商对经销商的哄骗、劝说、威吓；或制造商对经销商对不遵从最低零售价格抱怨的回应。因此，在第三种情况中适用本身违法原则需要充分的共谋证据加以辅佐[2]204-225。

在上述判例中“本身违法原则”或“合理原则”均是作为反垄断法的调整机制出现的。我们不能单一地说纵向垄断协议适用“本身违法原则”或“合理原则”，作为调整机制或者说法律适用机制，其二者均有其自身调整范围。判例通过不断完善纵向垄断协议的认定标准与证明方法，使得俩原则间的界限得以在冲突中维持。而二者明确界限的意义则在于本身违法原则适用后直接认定非法，节省司法资源。而合理原则必须进一步考察合理性，具有程序公正的意味。

(二)中国《反垄断法》中的“垄断协议禁止与豁免”

我国《反垄断法》第14条直接规定了禁止达成纵向垄断价格协议。其法律适用规则是一旦证明固定转手价格或者限定转售最低价格达成，即构成反垄断法所禁止的垄断协议。这种由“事实认定”对接“法律适用”的结构，吻合本身违法原则的适用规范。

但是《反垄断法》第15条又规定了第13、14条的例外，当经营者能够证明所达成的协议属于第15条例举的7项情形时，可能不适用第13、14条的规定。第15条例举的1-5项还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，消费者能够分享由此产生的利益。第15条作为第13、14条的例外，在事实认定之外，要求考察“限制相关市场竞争的程度”与“消费者利益”的因素，吻合合理原则的使用规范。

我国纵向垄断协议规范框架主要为第13、14、15条，如果要强将“本身违法原则”与“合理原则”强加于法律适用中那么二者的调整范围的重叠的，根本无法发挥彼此作为调整机制的意义——要么节省司法资源、要么维护程序公正。

我国与欧盟类似地实行了“禁止与豁免相结合”的调整模式。但是欧盟将原则禁止与分类豁免相结合，比我国更为具体灵活。欧盟竞争法将垄断协议的豁免分为成批豁免、个别豁免和不予豁免。当买方和卖方在其各自经营商品或服务的相关市场的份额不超过30%且协议不包含任何核心限制时，给予成批豁免。当纵向垄断协议含有法律规定的核心限制时不予豁免，其他给予个别豁免。

我国调整机制为“一律禁止与例外豁免”。一旦事实认定构成垄断协议，则为反垄断法所禁止，除非经营者能够自证存在第15条所能排除适用第13、14条的情况。第13条第二款决定了在垄断协议认定环节不存在权衡利弊的空间，垄断协议就是“排除、限制竞争的”。因此在如“锐邦诉强生案”中，法院通过对行为“竞争效果”的评估对最低转售价格协议进行考量，完全是违法引入“合理原则”。

美国在判例中探讨“合理原则”是基于美国普通法传统，是由其在个案中确立审判原则的特点所决定的。在我国法律适用的实践中，如果滥用“合理原则”就是违背成文法、滥用自由裁量权。进一步分析限制竞争的影响应用于《反垄断法》第15条第二款下对限制竞争程度的考察，或者用于引导执法者或者法院考察相关争议行为是否属于横纵混合型限制竞争协议。

三、我国《反垄断法》中纵向垄断协议的执法实践

我国最新纵向垄断协议处罚案是2015年4月公布的奔驰案。由奔驰案与之前案件的对比梳理中可以管窥我国《反垄断法》反垄断执法机构的最新态度和法律适用取向。

(一) 忽视“一律禁止与例外豁免”的立法逻辑

实践中执法机构大都未严格按“一律禁止与例外豁免”的立法逻辑进行执法。无论是茅台、五粮液案,进口框架镜片、隐形眼镜案,还是进口乳品案,均对市场份额或竞争效果或垄断协议的即遂进行了说明或论证。上述案件中，仅进口乳品案中提及了“企业无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件”。可见在实践中，第15条的作用由于“合理原则”的滥用被长期忽视及架空。

但2015年4月30日江苏省物价局对奔驰公司发出行政处罚决定书，认定奔驰公司与江苏省内经销商达成并实施了限定E级、S级整车及部分配件最低转售价格的垄断协议，违反了《反垄断法》第14条的规定。在对奔驰公司发出的行政处罚决定书第一段就称“对当事人达成并实施限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议进行了调查。经查，当事人主要违法事实如下：……”由此可见奔驰案江苏物价局未经不必要分析即直接认定限制转售价格的垄断协议违法。其后又说明了“当事人未能证明上述行为符合《反垄断法》第15条规定的豁免情形，依法应当予以处罚”。似乎完成了“禁止+豁免”的法律适用逻辑：直接认定垄断协议违法并突出说明了不存在豁免情形。

(二)双边关系考察欠缺：处罚主体是否应当包含下游经销商？

在论证环节，奔驰案处罚机构就奔驰公司和经销商的上下游独立地位进行说明。此外，江苏物价局对奔驰汽车苏州、南京、无锡三地经销商实施了处罚，认为其“在奔驰公司组织下多次召开区域会议，达成并实施了固定部分配件价格的垄断协议，违反了《反垄断法》第13条的规定”。

之前的纵向垄断案件中从未对双边关系进行考察，处罚主体亦仅有制造商，从未处罚过下游经销商。在本案中经销商独立受另一份《行政处罚决定书》处罚，执法机构认为其违反了第13条，构成横向垄断协议。因此“奔驰案”是横纵混合价格垄断协议，但被一分为二：奔驰公司因达成《反垄断法》第14条禁止的限制转售价格而受处罚，但经销商因违反《反垄断法》第13条固定商品价格而受处罚。

可见，奔驰案与其他案件同样在纵向垄断协议案中仅处罚生产商。而对同时构成的横向垄断协议另外处罚。回顾以往案件，“绿豆价格操纵案”与此案类似。2010年7月1日国家发改委等部门宣布，吉林玉米中心批发市场有限公司联合其他企业相互串通，捏造散布涨价信息，操纵绿豆市场价格，按照法定最高处罚额度处以100万元罚款，对协办企业处50万元罚款，对参加会议并相互串通的其他109家绿豆经销企业予以告诫。但绿豆价格案是以《价格法》进行处罚的，且仅对经销商“予以告诫”。

由于纵向垄断协议产生于上下游之间，协议的状态总是双边的因此上下游关系是必须考察的重要因素。除了考察是否具有“一体性”或代理关系的存在，还应当考虑协议或协同行为一致性的产生原因。因为垄断协议中的协议中不存在“对价”，因此要吸引成员履行合同义务，必须存在诱惑或威胁。对经销商来说，要么是其可以与制造商共同分享垄断利润，要么是其受到经销商的“威逼”因而丧失独立行动的选择空间。两种情况中，前者是需要与制造商共同受到平等处罚的。而后一种则属于应受一定谅解的“胁从犯”。但是后一种的“胁从”又不同于滥用市场支配地位中的“完全支配” (在越南《反垄断法》中其被归入滥用市场支配地位中)。要构成纵向垄断协议，始终存在双方达成共识、相互约束且存在共同行为[5]。在纵向垄断协议中，尽管存在优势地位的一方，但其需要完成协议，需要弱势一方配合、协助完成限制竞争行为。 尽管“胁从”一方没有显示积极主动的面貌，但其依旧是放任的态度，可以视市场力量、谈判实力的差距给予非同等的处罚。

(三)行政处罚自由裁量权过大

奔驰案中，仅对江苏地区达成的纵向垄断协议案进行了查处。与此类似，仅在某区域进行区域性打击的案件还有克莱斯勒(上海业务)案、一汽大众奥迪(湖北业务)案。那么区域性查处、罚没的“上一年度相关市场销售额”是否仅为区域市场销售额？笔者未查到奔驰2014年销售额数据，但曾有报道在一汽大众奥迪案中透露“一汽大众奥迪的罚金初步定为18亿元，是按2013年全年整车销售额的1%罚取”，但最后罚金仅为湖北地区上年度销售额的6%，即2.48亿。与车企命运不同的是，茅台、五粮液以及进口奶粉企业和进口镜片企业是按照全国范围内上年度销售额1%～6%进行处罚的。在另一篇报道中，记者还从奔驰内部证实，奔驰方面主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为，这一举动换得了发改委不进一步主动出击，查处被交代地区之外的其他地区，所以处罚额度比预估大大减少。

我国《反垄断法》第46条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。可见，反垄断执法机构的确存在免除处罚的权利，但“主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为”是否算是“主动报告有关情况并提供重要证据”的行为？且如果因制造商口头“示弱”则放弃查处，那么未查处区域的消费者福利又如何保障？此外，《反垄断法》第46条“主动报告达成垄断协议的有关情况”，应当为执法机构调查前进行的“自首”，若在调查中则并不满足该条免除的条件。此外，《反垄断法》第46条第一款，中 “由反垄断执法机构没收违法所得”一项，被没收违法所得的案件只有山东潍坊两药厂买断经营复方利血平原料盐酸异丙嗪案和保险粉价格操纵案。

上述问题，仅为实践中种种问题的一角，然而已经可以说明，行政处罚的自由裁量权似乎广阔到可以自主决定查与不查哪些区域、查与不查哪些行为、以什么方法计算罚款，按相对人态度减免罚款，是否公开处罚结论和相关证据等。与此同时，执法机构在给予申辩、听证机会，敞开行政复议、诉讼救济渠道方面，却似乎惰性实足。在这种情况下，如何保证执法的公正与威信？

四、完善建议

本文是对我国纵向价格垄断协议法律适用问题的研究。既指出了适用方法和实践中存在的问题，必然应给出解决方案。但要解决法律适用的问题，不但要从法律适用着手,还应当按照立法、司法、执法的思路逐一理顺。

在立法方面，应当对纵向价格垄断协议的认定标准进行完善。之所以法院、执法机构不断地想要证明“市场力量”，正是因为我国未设置“安全港”，当纵向限制协议双方的市场力量较弱或者相关市场进入障碍较低时，依然会被认为是“一律禁止”的对象。因此，我们需要设置一个“相对优势地位”的门槛标准。如美国司法部1985年颁布的《纵向限制性行为准则》就将市场份额不足10%的实施纵向限制行为的经营者的行为合法化。前文也提到欧盟“安全港”设置为30%。另一方面，应当进一步明确我国垄断协议豁免条件的认定方法。现有第15条不具可操作性，亦是其受“冷遇”的原因之一。应当进一步详实化如何衡量“限制竞争的影响”和对“消费者利益”的影响，并对所列举项进一步例举说明。同时，我们还可以尝试设置垄断协议的豁免机制，使得经营者合理的制度安排得到事先审查以具有确定性，并节省监管资源。在处罚条款上，同样需要进一步细化，对于处罚的行为对象、处罚的区域、减免的条件等给予硬性规定，缩小自由裁量权的范围。

在司法、执法方面，最重要的就是法院、反垄断执法机构工作人员应依法、公正审判，依法、公正行政。对行政相对人应当给予充分申辩、抗辩的权利。如果经营者能够证明协议属于豁免情形，不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则应当依法给予豁免。应举办听证、接受复议,应公开举办、接受申诉与诉讼。在做出处罚决定时，应尽量客观具体，对纵向价格垄断协议进行全面考察，结合对市场竞争的损害程度、对消费者福利的减损影响、违法行为的具体性质、是否具有改正、自首等情节，作出轻重相符的处罚决定。如此才能尽量避免错误司法、选择性执法、任意扩大自由裁量权的现象出现，使得我国反垄断执法更具公信力与震慑力，为市场秩序和消费者福利的提升添力。

[1]刘继峰.竞争法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2007.

[3]Richard A.Posner,the Chicago School of Antitrust Analysis,127 U.of Penn Law Review 925.(1979).Available at LexisNexis by CUPL. See also Richard A.Posner，Antitrust Law: An Economic Perspective,The U.of Chicago Press,1976,p.150．

[5]尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京:法律出版社,2007:159.

[责任编辑:刘晓慧]

2016-07-11

芮晨宸(1993-)，女(彝族)，江苏溧阳人，2014级经济法学硕士研究生。

D922.294

A

1008-7966(2016)06-0078-04