刑法功能之期许

姜盼盼

(西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710063)



刑法功能之期许

姜盼盼

(西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710063)

透过刑法功能研究历程的考察来看刑法功能形象的塑造与刑法功能之界定，刑法既是统治工具又是改革工具，刑法的法益保护机能和人权保障机能应该并重。以刑法功能理论的发展为线索展开讨论该命题，最终认为：关于刑法功能之本质，应当固守刑法的谦抑性；关于刑法功能之理念，应当秉持惩罚犯罪和保障人权并重的理性选择。

刑法功能；罪刑法定原则；人权保障机能；法益保护机能

近些年我国刑法学者对刑法功能进行了较多的研究。通过整理发现，刑法功能的研究主要是从刑法功能概念的界定、刑法功能类型的划分、刑法功能的优先性这三个主要层面展开讨论，关于刑法功能应当有怎样的期许这一命题，许多学者做出了理论回应并逐渐形成一致的通说。对刑法功能的概念，应当从实然意义上的机能和应然意义上的机能来进行考虑；对刑法功能类型的划分，主要包含法益保护机能和人权保障机能*法治社会刑法应有的功能，应当有行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能，其中行为规制机能是指刑法具有使犯罪行为的规范评价得以明确的机能，法益保护机能是指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能，人权保障机能是指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。之所以在这里把刑法的机能概括为法益保护机能和人权保障机能，是因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，法益保护机能应该容纳行为规制机能，法益保护就是通过对法益侵害行为进行类型化，并明确相应的法定刑。；对刑法功能的优先性问题，主要围绕着该如何认识和处理法益保护机能与人权保障机能之间的关系这一命题，法益保护机能主要是依靠刑罚的宣示与适用来实现，人权保障机能主要是依赖限制刑罚的适用而实现；在刑法功能的选择上，如何最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为刑法理论长期探索和争论的问题。

随着《刑法修正案(九)》的出炉，诸多学者又对刑法功能研究引发了很多探索，主要是从以下两个层次进行探讨：第一个层次是刑法功能的扩张化，第二层次是刑法功能与刑事立法的范式。例如马长生、申纯提到刑法保护机能的概念实质上还是维持社会秩序的机能，刑法保护机能扩张的立法范式在《刑法修正案(九)》中体现如下：共犯行为单独设罪，增加持有型犯罪，危害行为与作为义务来源的扩张，犯罪主体如身份犯、单位犯罪的扩充以及犯罪对象的扩充等立法模式[1]；刘志伟主张在《刑法修正案(九)》存在刑法介入早期化、行政违法行为犯罪化问题的立法背景下，应当解决法益保护前置化和人权保障机能过度强化的理论难题，恰当地调和两者的关系是关键[2]。于改之，蒋太珂认为《刑法修正案(九)侧重刑法维持社会秩序的立法目的，采用预防型的立法手段，客观上导致了部分行为犯罪化过度以及刑法和刑法理论的二元化问题[3]。另外，王志远从刑法功能的层面同样讨论了刑法立法的犯罪控制策略问题[4]，在此不予以赘述。然而，在刑法功能的探究上，目前仍存在着诸多理论争议，主要集中体现在了刑法功能的本质与刑法功能的理念该如何理解这两个命题上，比如刑法功能的本质是否应当固守刑法的谦抑性？刑法功能的理念是否应当秉持惩罚犯罪和保障人权并重的立场？那么，刑法的功能到底如何定位，都会对未来我国刑法理论的基础研究和刑法立法起到至关重要的影响。因此，通过综合分析最终认为，刑法的谦抑性决定了刑法基于个人利益保护和公共利益保护之间的慎重权衡，在刑法功能理念的问题上，惩罚犯罪和保障人权并重的刑法功能是应当秉持的理性抉择。

一、刑法功能之研究回顾：刑法功能形象的塑造与刑法功能之界定

刑法的功能，又称刑法的机能(外国刑法的通称)，通常是指“物的功能”或“物的作用”，刑法功能的概念可以从两个层面进行考量：第一个层面是实然意义上的机能，即从某物现实上所具有的作用的观点来考量“机能”的概念，它强调的是事实认识的侧面；第二个层面是应然意义上的机能，即从某物所应具有的作用的观点来考量“机能”的概念，它强调的是目的认识的层面。同样，刑法的功能亦可以从实然和应然两个角度去理解。刑法的机能从刑法解释学的角度看，主要基于以下三个方面去理解：首先，刑法的机能，最关键是从刑法在现实中应当发挥的功能的观点来加以讨论；其次，基于这种这种场合的选择，重点的不是把事实认识的层面放在主要位置而是把理念的机能概念前置，以目的的认识层面为主要观点加以讨论；最后，基于该场合的思维模式的选择，应当是从刑法的本质、目的出发，提出演绎的机能概念。

(一)刑法功能形象的塑造：统治工具与改革工具

刑法的功能不是固定的，刑法也是历史、社会的产物，它随着社会性质的变化而变化。刑法被视为一种统治阶级和阶级斗争的工具，体现着统治阶级的意志，从历史上看，刑法主要是国家统治的工具(暴力机器)，它既是法官审判案件的依据，又是统治阶层的领导者对国民的控制的武器。刑法的阶级形象塑造过程中的精致之处在于，将刑法作为阶级斗争工具与刑法作为人民当家作主的工具这二者直接结合在一起，将阶级改造与社会进步直接结合在一起，将阶级正义通社会正义结合起来。以欧洲为例，中世纪的德国，刑罚权的分裂导致刑事司法权的严厉，当时典型的特征是，对严重的犯罪适用残忍的身体刑和生命刑，对轻微的犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。这些刑罚的特色充分展示了当时的刑法机能是维护神权和封建专制的统治，人权保障几乎不可能实现。资产阶级革命之后，近代刑法在国民主权的原则之下，认为国民才是制定犯罪和刑法的主体。基于自由主义原理，确立了必须事前预告犯罪与刑罚的原则，即罪刑法定原则，刑法的机能发生了历史性的转折。刑法应当谦抑地加以规定，这种思想被后来各国所采纳。

再以我国改革开放为例，刑法功能的形象实现如下转换，即从阶级人到法律人，从人民到公民，从福利到人权，从阶级对抗到和平发展，从割裂和斗争到合作与竞争，从政治统治到公共服务，从阶级统治到社会治理。从强调整体利益到逐步强调个体利益的保护[5]。随着西方刑法理论的引入，我国刑法的概念、本质、功能、价值、制度等在西方社会的法制发展的知识潮流下得到重构。那么，刑法依然是一种工具，是社会经济政治改革的工具，要为建立社会主义市场经济体制做好保驾护航的服务。此时，刑法的功能形象被视为社会变革的工具。市场经济的发展，离不开刑法对社会秩序的维持，虽然是最后的一道屏障，但也显示出了其强有力的部分，市场经济类犯罪的迅猛突增，亟需刑法这一强有力的武器维持社会秩序，从而保障人权。总之，刑法功能被理解为改革的工具是由社会经济政治决定的，它是社会变革的工具。

(二)刑法功能之界定：以刑法功能理论之发展为视角

1.刑法功能的分类

在刑法功能的分类方面，不同历史阶段和不同刑法学者有着不同的观点。因此，有必要对刑法功能的分类做一个简单的梳理。早期，王兰萍将刑法的功能分为本质功能和非本质功能，本质功能包含规范功能、保护功能和人权保障功能，非本质木质功能包含对国家和社会的经济补偿功能、对被害人的补偿安抚功能和对犯罪分子的感化改造功能[6]。这种刑法功能的提出，有两种弊端：一个弊端是本质和非本质的划分，导致刑法功能的阶层性，而不是处于一个平面去考量刑法的功能；另一个弊端是刑法功能的优先性选择问题，非本质功能可以被理解为刑法功能的另一个侧面，并不是刑法功能的核心部分，没有彰显刑法保障人权的价值地位。后来陈兴良教授在此基础上，提出了“刑法机能二元论”，他认为，任何一个社会，人权保障与社会保护都应互相协调，科学地界定刑法的人权保护机能和社会保护机能的双重机能[7]。刑法机能二元论的提出，突出了刑法的两项重要功能：人权保护机能和社会保护机能，具有一定的进步意义，规避了上述观点的弊端，但也为后期刑法功能理论研究者的观点争议埋下了伏笔。后来，关福金根据“刑法的积极影响与作用”的片面观点，提出将刑法的功能分为正功能、负功能与零功能三种[8]25，这种功能分类是基于前面所提到的王兰萍的观点而成，前面提到刑法的功能分为本质功能与非本质功能，相当于正功能与负功能，只不过关福金提出的观点里面将刑法的零功能融入刑法的功能里面，他认为，刑法的零功能包括三个方面：一是不构成犯罪的行为；二是超越刑法管辖的范围；三是那些对刑法的影响麻木不仁的人[8]30-31。总之，刑法学界基本形成了刑法功能的理论共识：惩罚犯罪(维护社会秩序)与保障人权。当然，后来又提出了刑法的规制机能。

2.刑法功能的优先性

在刑法功能的认知方面，主要集中在了刑法保护机能的优先性方面：维持社会秩序机能优先、人权保障机能优先、以及惩罚犯罪与保障人权并重。黎宏教授认为，我国刑法不同于外国刑法，刑法的首要机能是维持社会秩序，其次是保障人权[9]。他认为，我国现行刑法的任务的根本性质没变，保障人权是在维持社会秩序的前提下才提出的。不过周明在刑法功能的认知方面有自己的看法，他们认为刑法的人权保障机能优先。他们给出的大致理由如下：其一，人权保障优先是超越传统、实现社会和谐的必然选择，是刑事法治的内在诉求，是公民维护自身利益、社会生成和谐秩序的重要条件[10]；其二，在法益保护机能与人权保障机能发生冲突之时，人权保障机能优先，在切实保障犯罪人以及社会其他公民的基本权利不被刑法强权侵害的基础上，再考虑刑法的法益保护机能[11]。但是随着1997年刑法的修订，在惩罚犯罪和保障人权的关系上，刑法的法益保护和人权保障机能应该并重[12-13]。笔者赞同两机能并重这一观点。理由如下：首先，将保障人权与惩罚犯罪二机能并重，既符合罪刑法定的基本原则，又可以限制犯罪的惩治，规避刑罚权的滥用，以实现公正审判；其次，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴含的重要内容[14]；最后，现实中刑法保障机能的相对忽视。之所以坚持法益保护机能和人权保障机能并重的理论选择，也是基于刑法科学立法的客观需要，不能对这两者的机能进行排序，而是强有力地发挥刑法的功能，一味地强调法益保护机能，而忽略人权保障机能，会导致刑罚权的恣意行使，人民的权益得不到有效的保障；而单独倡导人权保障机能，弱化法益保护机能，同样维持社会秩序的功能得不到有效地发挥。因此，刑罚必须在法益保护机能和人权保障机能之间进行调和。而这种调和很难调和，因为它是与社会的发展状况相适应。正如张明楷教授所言：只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥[15]。

3.刑法功能的扩张化

关于刑法功能的扩张化，主要体现在法益保护功能的扩张以及人权保障功能的强化这两个方面。其中法益保护功能的扩张，以刑法立法中的法益保护前置化与刑事处罚的前置化为中心，法益保护的前置化，主要是针对抽象危险犯的*刑法的法益保护机能，不仅仅是客观上要求法益受到侵害的时候才对行为人予以刑事处罚，在具体危险犯罪中，只要符合刑事可罚性条件的行为构成刑法某种罪名的基本犯罪构成要件，在抽象的危险行为中，例如危险驾驶罪，在行为构成中完全没有提到保护的法益，而是仅仅提到了制定刑法的动机，即未遂的刑事可罚性。详见克劳斯·罗可辛的《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲，译.法律出版社，2005年版，第18页。，它是将在将有可能发生特定风险领域的集体法益作为对个人法益保护的前阶[16]123，是刑法保护机能的重要体现，将行为人的行为预测可能发生的危险纳入到刑法规制中，也是为了维护社会秩序、满足人民对社会安全性需要；刑事处罚的前置化，既可能针对较轻的刑事违法行为又有可能针对较重的刑事违法行为，如预备犯和抽象危险犯等。我国学者针对刑法功能的法益保护前置化，也有所研究，有持积极态度，有持消极态度[16]123-124，[17-19]。关于刑事处罚的前置化，几乎很少有所研究，现有的文献资料主要停留在预备犯、累计犯和抽象危险犯的研究中[16]126-127。人权保障的强化，在《刑法修正案(九)》死刑制度改革中表现比较突出，例如废除了九种罪名的死刑，将三种罪名绝对确定的死刑改为相对确定的死刑，提高死缓犯执行死刑的门槛等[20]。在刑法功能的扩张化这个问题上，笔者持赞同的态度，但是无论是法益保护功能的扩张还是人权保障功能的强化，都应在一个合理的限度内进行扩张，比如将刑法功能的扩张限定在有严重犯罪情节、犯罪后果等情形的犯罪类型中，因为这些犯罪都严重侵害了公民的人身权和财产权等重大权益，如果一味地对危害社会秩序、公共安全的违法行为早期地纳入到刑法规制中，很容易造成行政违法行为犯罪化的问题，所以刑法立法者对此应持更加谨慎的态度。

二、刑法功能之定位：刑法功能的本质与刑法功能的理念

(一)刑法功能的本质：固守刑法的谦抑性

刑法的作用与刑法的功能有着密不可分的联系，对于刑法功能的定位，就是对刑法应该在现实社会发挥什么样的作用以及如何发挥作用有一定的期许。我国刑法学者对刑法功能的认识也是随着社会的变革和时代的要求而不断有新的认识，研究的脚步始终是朝着科学、理性的刑法本质的认识迈向前方。尤其突显的是我国的刑法的第九次修订，刑事诉讼法的修订等等，都是迎合社会的发展而不断调整。当下，我们仍然对刑法功能的期许偏高，尤其是在特别重大犯罪、恶性犯罪发生时，在保护机能和保障机能产生冲突时，刑法功能的定位就会被学者置于突出的位置。

1.质疑与超越：刑法功能的阶级性与社会性之商榷

刑法功能的阶级性，它是指刑法的功能也是社会的历史产物，同样牵制于“生产力决定生产关系，经济基础决定上层基础”的哲学逻辑，刑法代表了统治阶级的意志，这说明它被镶嵌上了阶级性的标签，社会性质的复杂化决定了刑法功能的变化，这说明刑法功能的社会性，无论是刑法功能的阶级性与社会性经历怎样的质疑，认为刑法是控制国民的武器，但终究也改变了刑法功能的本质问题，即刑法的社会性(保护机能)，但是不肯定保护机能优先地位的立场。那么，刑法的社会性是由什么决定的呢？答案是刑法的本质属性。刑法的本质属性是刑法的调整对象的广泛性和调整手段的严厉性。这也正是映照了刑法的社会性，其理由如下：其一，刑法保护的法益范围广泛，只要是侵害社会关系和社会利益，刑法的功能就会被动用；其二，刑法调整手段的严厉性，它可以没收部分或全部财产，限制或剥夺人身自由，甚至可以剥夺犯罪人的生命。通过刑法功能的社会性，以及以阶级性为典型特征的呈现，刑法的功能实现了一般预防和特殊预防的效果，从而会缓和社会矛盾的升级，刑法作为维持社会秩序的屏障，有利于社会安稳、健康地运行，有效地打击和预防犯罪。

2.深化与发展：从刑法与其他法律的关系看刑法功能的本质

刑法作为特殊的法律部门，有其特有的功能，即为其他法律的运行保驾护航。比如民法、行政法等部门法，当调整社会关系的功能贫困时，这时就要启用最后的一道法律屏障——刑法的保护机能，在全面依法治国的新时期，刑法将破坏社会秩序、侵害法律所保护的法益的行为确定为犯罪并动用刑罚加以否定，实现对政治权威与社会秩序的保护，从而发挥保障社会关系稳定的作用。因此，在社会主义法治体系中，其角色是不可替代的。单纯从社会性的角度去理解刑法的功能还是不够的，应该将刑法与其他法律的关系深化刑法功能的本质。

3.回归刑法功能的本质属性：刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用，直接地说就是国家刑罚权的启动要自我控制。回归刑法功能的本质属性，始终离不开刑法的谦抑性。风险社会与刑法机能的关系也在发生变化。在信息化时代，金融、交通、医疗等各行各业都存在各种各样的风险，开放社会的现代转型加剧了社会各种利益的冲突，从而导致犯罪的发生率偏高，需要动用刑法的力量来加以克制。刑法的谦抑性包含三个内容：刑法的补充性、片段性和宽容性[21]。刑法的补充性，又称刑法的最后手段性，它是指只有当其他手段对法益的保护都不充分时，才能由刑法以替补的形式对法益进行保护。刑法必须是保护法益的最后手段。所谓刑法的片段性，它是指刑法不是将所有对社会危害的行为都作为处罚对象，而是从中挑选出一部分加以刑罚。刑法的宽容性，它是指即使已经实施了犯罪行为，但在衡量法益保护之后，若认为不是迫不得已的情况，则应重视刑法的宽容精神而控制处罚。总之，从刑法的谦抑性看刑法的功能根本属性是刑法功能的最后性。

(二)刑法功能的理念：刑法功能的立场选择与刑法扩张机能的重新审视

1.刑法功能应有的立场选择

刑法功能的立场选择仍坚持惩罚犯罪和保障人权并重，此立场的选择不代表机能优先性的地位，二是对于当前的社会形势而作出的刑法功能的期许。为了保障社会秩序的稳定，刑法的保护机能仍显示出强有力的部分，打击各种形式的刑事犯罪，社会秩序稳定了，人民的权益自然而然也得到了充分的保障。当然，两者的互补性不干涉它们的优先地位问题，笔者认为，刑法功能的认知不应该脱离社会实践的考察，两者的地位同等重要。优先地位的选择问题只是在发生特定的法律冲突时，无论哪种机能的实现都要看其当时的社会状况的稳定。对于刑法功能的期许是保护功能与保障功能的并重，但保护社会与保障人权两大机能应当放到更大的背景之下进行考虑，要与刑法任务、刑事司法的运行联系起来。如当前犯罪手段多元化、网络犯罪和恐怖犯罪等重大犯罪泛滥的社会背景下，刑法的任务是维持遭受犯罪破坏的社会生活秩序，具体就是指涵盖人权保障并促进个人充分自由的社会秩序。这种涵盖人权保障和充分个人自由的社会秩序反过来决定着刑事法治的展开，刑法规范的设计、刑事责任制度的完善、诉讼模式的建设、诉讼法律关系主体的地位确立、诉讼规则的设计等必须以有利于完成这种刑法任务中的目的性内容作为评判的标准。因此，当前惩罚犯罪和保障人权并重更符合我国的立场。

2.刑法机能扩张的重新审视

在犯罪化的立法范式上看，无论是刑法的法益保护机能扩张，还是人权保障机能的扩张，无疑都是刑法立法者控制犯罪政治策略。刑法作为应对犯罪的手段，有其鲜明的目的性和功能指向，即刑法功能之期许，但是在刑法教义学的背景下，对于刑法机能的扩张的重新审视，也是对刑法立法的审视，因为刑法机能的扩张一般是通过立法的形式扩张，目前，我国刑法立法上仍存在着诸多刑法目的性考量缺失的诸多问题，例如针对《刑法修正案(九)》中嫖宿幼女罪的存废问题展开的争论，主张废除的认为嫖宿幼女罪是刑法机能的扩张，尤其是人权保障机能的扩张，理由是：嫖宿幼女罪同奸淫幼女构成强奸罪不相容，嫖宿幼女罪的设置容易造成行为人逃避惩罚，不利于对幼女身心保护[20]264；主张保留认为嫖宿幼女罪的设置，具有一定的优势：法定刑配置合理、满足刑事立法节俭性与稳定性的要求、一般预防必要性增大等[22]。笔者持保留嫖宿幼女罪的立场，因为嫖宿幼女罪与强奸罪侵犯的犯罪客体大有不同，嫖宿幼女罪侵犯的犯罪客体是治安管理秩序和幼女的身心健康，而强奸罪只侵犯的客体是幼女的身心健康权利，两者是一种法条竞合关系*行为人触犯嫖宿幼女罪后，在没有《刑法》第236条所规定的加重情形时，以嫖宿幼女罪或奸淫幼女罪对其定罪量刑都可以对案件事实作出完整评价，二者此时就产生了法条竞合关系。但是，如果存在《刑法》第236条规定的加重情形时，嫖宿幼女罪则无法完整评价，必须以奸淫幼女罪处罚并适用加重法定刑，显然适用嫖宿幼女罪则陷入瓶颈。因此，两者的竞合关系则证明了嫖宿幼女罪存在的合理性。，嫖宿幼女罪的设置并不违背罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，而且在刑法功能的效果上，嫖宿幼女罪的设立，更能彰显法律父爱主义对幼女人身健康权利的呵护与关爱*父爱主义，又称家长主义，源于拉丁语pater，指像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样，是匈牙利经济学家亚诺什·科尔内的提出的理论。参见http://baike.so.com/doc/5888454-6101339.html，访问时间：2016年5月11日。，应当予以保留。通过上面的例子，可以看出，刑法立法技术的娴熟和刑法犯罪化的立法范式，某种意义上直接影响到刑法机能的有效实现，因此，刑法机能的扩张离不开刑法立法的科学性。

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(责任编辑：杨燕萍)

The Expectation of Criminal Law Function

Jiang Panpan

(College of Juris Master Education, Northwest University of Politics and Law，Xi’an Shaanxi 710063，China)

To make an analysis of shape of criminal law function image and definition of criminal law function by means of researching investigation of criminal law function, it is thought that criminal law is a both ruling tool and reform tool,and it is insisted that safeguard function of human rights and function of legal interests should be paid equal attention.Based on the clue of the theoretical development of criminal law function to discuss the proposition，finally it is suggested that the nature of criminal law function should be firmly entrenched in the modesty of criminal law and the idea of criminal law function should adhere to the reasonable choice of punishing crimes and safeguarding human rights attached equal importance.

criminal function; principle of legality; safeguard function of human rights;function of legal interests

10.3969/j. issn.1672-7991.2016.02.016

2016-04-03；

2016-05-11

姜盼盼(1987-)，男，河北省沧州市人，在读硕士研究生，研究方向为刑法。

DF914

A

1672-7991(2016)02-0084-06