竞争法中相对优势地位概念界说

郭学兰

竞争法中相对优势地位概念界说

郭学兰

传统反垄断法理论对滥用市场优势地位的调整侧重于考量市场支配地位。然而，现实中日益增多的案例表明，有些市场主体并不具有市场支配地位，但却利用其在具体交易中相对于交易对方实际上具有的优势实施不公平交易。这些问题在传统反垄断法理论框架下难以解决，而相对优势地位理论恰好可以弥补这一空隙。梳理相对优势地位概念的起源、发展，分析其内涵和外延，厘清其与市场支配地位和纵向限制竞争的关系是相对优势地位理论的基础性问题。

相对优势地位；内涵；外延；辨析；区分

一、概念的起源与发展

(一)起源

由于相对优势地位的概念内核“依赖性”的法律解释最早出现在德国竞争法中，所以相对优势地位的研究者大都认为相对优势地位滥用的调整最早体现在德国竞争法中。但如果深入分析，将会发现最早调整相对优势地位滥用的国家并不是德国，而是美国。

20世纪30年代，美国兴起了连锁店制度，经营连锁店的大企业相对于独立经营的小商店具有巨大的价格优势，于是它们在与供应商交易时，就会采取价格歧视等不公平的交易手段，为保障市场的公平竞争，1936年美国修正《克莱顿法》(The Clayton Act)第2条，产生了《罗宾逊-帕特曼法》(The Robinson Patman Act)。*尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，北京：法律出版社，2007年，第289-291页。该法共4条，主要调整具有交易关系的商业者之间的不公平交易行为。具有交易关系的市场主体，如果一方能够对另一方采取不合理的价格或其他不合理的交易条件，而对方被迫接受，这种事实本身就说明交易中的一方具有比另一方优越的地位，否则另一方当然不必忍受不公正的对待。虽然《罗宾逊-帕特曼法》本身并没有出现优势地位、依赖性等词语，但该法所列举的滥用行为均属于相对优势地位滥用行为，该法对滥用行为主体的规定为“任何从事商业者”，并没有将行为主体限定为市场支配地位企业，这说明即使企业不具有市场支配地位，只要它实施了滥用交易中优势地位的行为，就要受到法律制裁。而且该法是为调整大型连锁商店滥用交易中的优势地位而制定的，大型连锁商店与供应商之间是存在依赖关系的，所以，该法可以看作美国调整相对优势地位滥用行为的法律。

继美国之后，相对优势地位滥用的调整又出现在日本竞争法中。日本1947年制定《关于禁止私的垄断及确保公正交易的法律》(以下简称日本《禁止垄断法》)，于1953年进行了一次缓和性的修改，将对不公正的竞争方法的调整改为了对不公正的交易方法的调整，同时扩大了调整的范围，增加了不正当利用交易上的地位的行为类型，该范围的扩大是为防范大企业不正当地压迫中小企业而设定。*[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，北京：中国法制出版社，2007年，第12页。日本1977年和2005年对《禁止垄断法》的修改内容都没有涉及关于不正当利用交易上的地位行为的调整。在日本《禁止垄断法》中，私的垄断调整、不正当地限制交易调整和不公正的交易方法调整并列为三根支柱，其中不公正的交易方法调整被赋予了丰富的内涵。该法第19条禁止事业者使用不公正的交易方法，“不正当地利用交易上的地位”是其中重要的行为类型，该行为的定义反映在《禁止垄断法》第2条第9款第5项，“不当地利用自己交易上的地位与对手进行交易的行为”，而日本的一般指定在第14项规定的滥用优势地位，*一般指定，是指对所有事业者都通用的指定，是1982年日本公正交易委员会第15号公告所指定的“不公正的交易方法”。与此相对应的是特殊指定，指“在特定交易范围内特定的交易方法”。参见根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，北京：中国法制出版社，2007年，第194页。正是基于此作出的。为调整分包交易中分包商滥用优势地位行为，日本于1956年制定了《分包法》，此外，还在相关特殊指定中，禁止百货店业者对供货商实施不当退货、强制减价；禁止报纸行业中的报纸发行业者对销售业者实施的“押纸”行为；禁止金融机关实施的步积及两建等约束性存款*强制性要求申请票据贴现及融资者将一定金额的资金存入银行。参见根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，北京：中国法制出版社，2007年，第276页。行为等。根据日本《禁止垄断法》第2条第9款的规定，判断该行为是否违法需要公正交易委员会来判定该行为是否“有可能阻害公正的竞争”。不公正的交易行为违反了最低限度的竞争规则，对不公正的交易方法调整的目的在于防范“具有阻害公正竞争之特性的危险性”行为，也就是说，这是一种对可能引发危险性的行为的调整，所以对该行为违法性的认定，采取比较慎重的态度，除了行为本身属于《禁止垄断法》第2条第9款各项中所规定的行为类型外，还有一个经过公正交易委员会认定的程序，只有经过公正交易委员会认定后才能确定行为的违法性。

日本《禁止垄断法》中对滥用优势地位行为并没有像德国《反对限制竞争法》那样清楚地指明主体间的依赖性，但优势主体能够滥用其交易中的地位行为本身说明双方存在依赖关系。基于日本分包商与接包商之间存在较强的依存关系的事实，日本订立了专门的《分包法》对具有优势地位的分包商的滥用行为进行调整，保障作为交易相对方的依赖主体的合法权益，保障公平的市场竞争秩序。日本对私人垄断和不公正交易方法采取不同的判断标准，将“私人垄断的调整对象限定在市场份额高的首位企业、不公正交易方法的调整对象不限定在市场份额高的首位企业”，而限定为“市场中有实力的企业”*[日]谷原修身：《现代独占禁止法要论》，东京：中央经济社，2003年，第237页。，而日本公正交易委员会在1991年制定“流通、交易习惯指南”时将“市场中有实力的企业”定义为：该企业的市场份额达到10%以上，或排名为前三名。在日本，判断优势地位滥用不适用于一次性交易，而适用于长期交易，用于促进交易相对人实质意义上平等的实现。可以说，“优势地位滥用调整是维持健全经济社会的缓冲装置的一部分。”*[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，第237页。

德国于1957年制定《反对限制竞争法》，截至2013年，共修订8次。该法订立之初，主要是禁止垄断企业或企业联合滥用市场势力。该法第26条主要是针对不正当的竞争方法的限制。最初第26条的适用主体限于具有市场支配地位的企业及企业联合或团体。但在1973年该法第二次修正时增加了一个适用主体，也就是本文中的相对优势地位主体。即“就特定商品或服务依赖于某供应者或需求者，达到无足够及可期待可能性转向的企业或企业团体”，*何之迈：《公平交易法专论》，北京：中国政法大学出版社,2004年，第312页。该规定没有明确将优势主体和依赖主体进行区分，对具有相对优势地位的“某供应者或需求者”未规定其必须具有市场支配地位或具有控制市场的力量等条件限制，而是从依赖企业的角度出发，认为如果依赖企业对“某供应者或需求者”的依赖达到了三个条件，即没有“可能性转向”，并且这种可能性转向还必须同时是“足够”的和可“期待”的，则依赖关系成立。该规定对依赖企业也没有具体的条件限制，但后文将分析，一般而言，依赖企业应当限于中小企业。德国竞争法对依赖性进行的解释奠定了相对优势地位理论分析的基础。

(二)发展

为避免在具体操作时出现法律适用的不一致，德国《反对限制竞争法》在1980年第四次修正时，对“依赖”一词进行了法律解释，在第26条第2项第3款规定“特定商品或服务的供应者，如果给予某一需求者除交易惯例的价格折扣或其他给付报酬外，还经常给予其他同类需求者未获得的特别优惠，则推定该供应者依赖于该需求者。”*[日]谷原修身：《现代独占禁止法要论》，2003年，第312页。该规定对相对优势地位的概念内核依赖性在供求关系中的判断方法进行了解释，判断供求双方是否具有依赖关系，可从交易的具体环节入手，用比较的方法进行，将交易双方的具体交易行为与交易一方与其他交易对象交易时所采用的方法进行比较，考察其在交易时是否获得了额外的特别优惠，以此判断双方是否具有依赖关系。该规定将额外的“特别优惠”作为判断交易双方是否具有依赖性的依据，深化了依赖性的内涵。2005年第七次修订《反对限制竞争法》时，将相对优势地位滥用的调整放在第二章第20条。*南京大学-哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛(第4辑)》，南京：南京大学出版社，2009年，第268页。第二章共3条，分别是第19条、第20条和第21条。第20条共6款，其中4款涉及相对优势地位滥用的调整。可见德国竞争法对相对优势地位滥用调整的关注程度。第20条是禁止歧视，禁止不公平障碍的条款，其第1款的适用主体限制为市场支配地位企业，第2、3、4、5款的适用主体都涉及相对优势地位企业，第6款的适用主体是经济联合组织、企业联合组织及质量标志协会。根据第20条第2、3、4、5款的相关规定，市场支配地位企业所为的不公平阻碍其他企业参与商业交易，或对同类企业给予差别待遇及利用市场支配地位，在商业交往中无正当理由向其他企业索取优惠的禁止性规定，同样适用于相对优势地位企业。第2款对依赖性的定义与该法1973年第二次修订及1980年第四次修正时相同。第4款规定“相对于中小企业具有市场优势的企业，不得利用其市场优势，……”该款已经非常明确地提出了相对优势地位概念中的两个主体“优势企业”和“中小企业”，并对“优势企业”进行了“相对于中小企业”的限定，说明两主体间的关系是相对的、互相依赖的。第5款从举证责任的角度规定了相对优势地位企业的两种义务：第一，有义务证明自己没有滥用相对优势地位阻碍中小竞争者，第二，有义务澄清自己业务范围内可能产生请求权的情形。该款丰富了相对优势地位的内涵，对相对优势地位的调整从实体走向程序。德国竞争立法不仅把所保护的依赖主体的范围限缩为中小企业，并扩大优势企业的推定，使其适用于民事诉讼程序中。在此基础上，德国在司法实践中对依赖性进行了类型化，进一步指导相关司法和执法的实践；德国立法中的依赖性推定条款，可避免在认定依赖性过程中的举证困难，提高了此项制度的可操作性。德国《反对限制竞争法》经历数次修订，在调整滥用优势地位的行为方面形成了独特的制度体系。

法国1986年86-1243号命令是法国新近的反托拉斯法，包括7章63条。该法制定的重点之一就是规范交易依赖状态的滥用，该规定在第8条第1项第2款。该条借鉴德国《反对限制竞争法》的相关规定，对依赖性进行了法律解释，规定“企业或企业集团因其需求或供应的企业处于无其他可替代解决途径而对其有经济依赖状态，且有滥用行为者，应与非法企业联合同受禁止。”*[日]谷原修身：《现代独占禁止法要论》，东京：中央经济社，2003年，第347页。法国对滥用相对优势地位行为的调整主要源于20世纪80年代法国购买组合的兴起，这些购买组合如果按照市场份额标准进行判断，都不构成市场支配地位，但它们面对其交易相对人，却有巨大的经济优势，在交易中常做出种种限制竞争的行为，于是，法国于1985年12月以85-1408号法将该行为作为歧视行为的加重处罚条件予以调整，但还不是一个独立的反竞争行为类型，直到1986年才在反托拉斯法中将交易依赖状态滥用与市场支配地位滥用并列，成为一个独立的限制竞争行为类型。*[日]谷原修身：《现代独占禁止法要论》，东京：中央经济社，2003年，第347页。

《欧盟运行条约》(原《欧洲共同体条约》)是欧盟关于市场势力规范的法律条文，条约第102条调整了企业滥用市场势力的行为。该条文并没有明示市场势力是指市场支配地位抑或相对优势地位，因此，可分析该条文既规范具有市场支配地位的企业的滥用行为，也规范具有相对优势地位的企业的滥用行为。该条文对滥用的四种情形进行了细致描述，其中第一、第三及第四种情形均明确涉及了交易中双方的行为。第一种情形强调交易中强迫对方接受不公平的交易价格或交易方式，这种情形必然存在交易中双方力量的不均等，被迫接受的一方对另一方必然存在依赖性；第三种情形强调一方所采取的歧视性待遇，排除了部分竞争者的公平竞争。实践中，如果依赖企业拒绝接受相对优势地位企业的歧视性交易条件，则可能被其断绝交易，由此可能陷入困境甚至被排挤出市场，这正是本条所描述的情形；第四种情形强调交易中违背商业惯例，强加给对方额外义务行为的违法性。这几种情形的描述都反映出该条的规定是针对具体交易的，而且在交易中必然有一方处于强势地位，并且有能力强加给对方不合理的价格或其他交易条件，对方却被迫接受的情形，由对方被迫接受不合理价格或其他交易条件的状态，可知双方是存在依赖关系的，而且在具体交易中，其优势地位是相对于交易对方而言的。

韩国《禁止垄断和公平交易法》是1980年制定的，*尚明主编：《主要国家(地区)反垄断法律汇编》，北京：法律出版社,2004年，第554页。其2005年的修订版第五章第23条第1款第4项规定了不公正的交易行为的禁止，*时建中主编：《三十一国竞争法典》，北京：中国政法大学出版社,2009年，第206页。包括：附加排他性条件或附加限制条件的交易，在交易中强加给对方违反商业惯例的负担，不正当地干涉交易对方的业务活动等。这些被调整的行为所具有的特征与滥用相对优势地位行为的特征具有一致性。韩国2001年修订了1985年颁布的《关于大型零售商不公正交易行为的类型和标准》，该标准界定了大型零售商并列举了大型零售商在交易价格及其他交易条件中的不公正交易行为的形式，*张瑛：《基于零售商优势地位的调整》，《会计师》2008年第12期。家乐福在韩国就因在与供货商的交易中滥用优势地位而多次被处罚。

瑞典2000年竞争法第2章第6条第2款第4、5项，英国1998年竞争法第一章第2条第2款第4、5项都有类似的规定。*南京大学-哥廷根大学中德法学研究所：《中德法学论坛(第4辑)》，南京：南京大学出版社，2009年，第230-242页。

巴西1994年《反垄断法》第2章第21条对限制竞争的24种行为进行了详细的列举，特别是其中的第14项“由于对方当事人拒绝接受不合理的或者非竞争性的条款或者商业条件，阻碍交易关系的产生或者在不确定期间内终止交易关系”*南京大学-哥廷根大学中德法学研究所：《中德法学论坛(第4辑)》，南京：南京大学出版社，2009年，第279页。的规定体现了对滥用交易中地位的反竞争性质的认定，其中的“对方当事人”即本文所说的交易相对人。该项列举的行为表现为两种方式：第一，阻碍交易关系的产生，第二，终止交易关系。这两种方式中的任意一种都是反竞争的，但对于终止交易关系的行为有个限定条件“在不确定期间内”，这似乎意味着如果给对方一个明确的时间，那么终止交易关系的行为就可以不被认定为违法，但这与本条的基本精神不符，所以，如果理解为“在不确定期间内”前还应当有个限定条件“无正当理由”更为妥当，如此，便可认为巴西《反垄断法》中也有调整相对优势地位滥用的规定。

我国台湾地区对相对优势地位滥用的调整有其自身的特点。台湾没有就相对优势地位滥用制定明确的规定，而是通过司法实践，以司法解释的形式对台湾《公平交易法》相关条款进行扩充性理解，将该法第24条作为兜底条款，使法院在案件审理中不必拘泥于已经列举的情形，可以结合实践作出扩充性解释。

此外，比利时、西班牙、葡萄牙[3](P40)等国家和地区的竞争法中也有相对优势地位滥用调整的相关内容。

二、相对优势地位概念梳理

学界对相对优势地位并没有统一的概念，有日本学者从交易相对人的表现出发界定相对优势地位，[2](P279)其将相对优势地位称为“交易上的优势地位”，强调这种优势地位的产生“不单单因为企业规模的不同”，而是因为交易双方存在一种关系，这种关系使得“交易对手承受滥用行为、必须甘心接受不当的不利益。”指明在这种关系中交易相对人的主观心理状态为“甘心接受不当的不利益”，但这里的“甘心接受”应当理解为“不得不接受”，因为“如果拒绝承受滥用行为”，那么交易相对人将面临无法承受的后果，即“企业经营变得显著困难”。因此，为避免这种情形的发生，接受滥用行为是交易相对人不得不作出的最佳选择。此定义比较具体形象地描述了相对优势地位中交易主体间的关系，侧重关注依赖主体的主观心理状态及在该心理支配下的行为表现。

我国台湾学者对相对优势地位进行了较为深入的研究，将相对优势地位定义为：市场中达不到绝对优势地位的企业，在某些特殊情况下，对于那些依赖其交易的相对人会产生类似于垄断企业的支配性影响力，这样就可以认为该企业对于那些依赖其生存的企业具有“相对”的强势地位。*单骥、何之迈、吴秀明：《从依赖性理论探讨相对市场优势地位——公平法立场之研析适用》，台北:行政院公平交易委员会,1999年，第27页该定义是在与市场支配地位进行比较的基础上，归纳相对优势地位特征的，作出该定义的前提是将市场优势地位划分为两类：市场支配地位和相对优势地位，将相对优势地位的主体限定在“市场上达不到绝对优势地位的企业”；将相对优势地位的产生条件设定为“在某些特殊情况下”，意味着相对优势地位并不是一种普遍存在的情形；将相对优势地位的行为后果描述为“产生类似于垄断企业的支配性影响力”，这里的“支配性影响力”是针对交易相对人而言的，但影响力的强度与垄断企业相当；将相对优势地位称为“相对”的强势地位，其中“相对”强调优势主体的认定是针对交易对方而言的，而不是在整个相关市场中的优势，“强势地位”与优势地位的意思相当。该定义主要从行为主体、行为产生的条件和行为后果强度的维度概括了相对优势地位。

我国学者在定义相对优势地位时往往也将市场支配地位作为参照，强调相对优势地位不是市场支配地位，优势地位企业有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，当优势地位主体倚仗其交易地位对交易对方提出不合理的价格或其他交易条件时，交易相对人则全部或部分丧失交易内容的决定权。*孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期。有学者解释了“相对优势地位”概念中的“相对”的含义，指出此“相对”不是指相对于其竞争对手，而是指相对于其交易相对人，基于此，“相对优势地位”又被称为“交易中的优势地位”；有学者将相对优势地位称为“相对支配地位”，*徐士英、唐茂军：《滥用相对支配地位行为的法律调整研究》，《东方法学》2008年第3期。并从市场支配地位扩展的角度认为相对优势地位是指如果其交易相对人“拒绝其供给或需求条件，就无法在市场中找到合理的出路，这时，该企业对于依赖其生存的交易相对人来讲就具有相对的支配地位。”*单骥、何之迈、吴秀明：《从依赖性理论探讨相对市场优势地位——公平法立场之研析适用》，第10页。该定义认为相对优势地位和相对支配地位是等同的，前者不过是后者扩展的表现，强调这是一种在特殊情况下发生的情形，也就是说，该定义将市场支配地位作为一般状态，而将相对优势地位作为特殊状态，强调在构成相对优势地位中依赖性具有重要作用，认为当中小企业与大企业或企业联合组织具有依赖关系，而“该企业或企业联合组织的市场份额与推定市场支配地位的市场份额标准相差较大，仍可推定其处于市场支配地位”。*尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法调整》，北京：法律出版社，2007年，第154页。

上述对相对优势地位的界定在一定程度上反映了该概念的内涵，其中对“相对”的含义的理解和对“依赖性”的强调都体现了相对优势地位内容的重要方面，但是，这些定义对相对优势地位的外延界定并不清晰，未全面反映“依赖性”的含义，对“特殊情况”的表述模糊，未能完整定义相对优势地位。

三、相对优势地位概念界定与辨析

本文认为，相对优势地位是指在具有非对称依赖关系的市场主体之间的交易中，当交易相对人依赖于优势主体，没有其他可合理期待的可能性转向时，优势主体能够控制依赖主体，单方决定交易主要内容的市场地位。

(一)内涵

1.交易中的市场地位。该定义首先明确相对优势地位是一种交易中的市场地位，说明此种市场地位是处于动态之中，在交易中形成的，故而其主体具有不确定性，依据不同的交易会出现不同的优势地位主体，有些主体在一个交易中具有优势地位，但在另一个交易中可能又不具有优势地位了。在交易中具有优越于交易对象的市场地位，这是常见的现象，本身并不违法，但如果“不当地利用这一优势地位，而强制实施了在对等的交易关系中不可能存在的那样的交易条件及不利益的行为”,*尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，第278页。则会导致违法性的产生。

2.主体具有非对称依赖关系。从该定义可看出，相对优势地位发生在具有非对称依赖关系的市场主体之间，是交易关系中的优势。要判断优势地位主体，就要同时确定依赖主体，二者相互依存，缺一不可。

非对称依赖即指依赖的非对称性结构，在维护与发展交易关系方面，依赖的(非)对称性结构起着极为重要的作用。Buchanan最早将相互依赖性区分为对称性和非对称性，[]对称性依赖关系是一种比较理想的依赖状态，也被称为双边依赖关系，这种依赖关系的双方具有不可替代性，双方在市场交易中从对方得到的资源和效用几乎对等，相互将对方看作最佳交易对象，此时，交易双方的相互依赖程度接近，这时的状态就是对称性依赖；但现实中大量存在的是非对称性依赖关系，也被称为单边依赖关系，在非对称依赖关系中，交易的一方具有更大的不可替代性，因为其能提供更大的效用，这使得他拥有了比对方更大的权力，而提供效用小的一方则有了更多的依赖，非对称依赖会导致交易双方依赖性的不对等，这种不对等的依赖性导致一方强势而另一方弱势的交易地位。当交易双方的依赖关系不对称时，企业合作中就产生了权力失衡，较大权力拥有者会不惜牺牲弱小渠道成员的利益，利用其权力为自己谋求最大利益，受到侵害的成员采取的对策是：予以报复，或只能退出合作机制，最终导致合作失败，致使企业间的合作关系很不稳定。*Bretherton P,Carswell P. Trust me-I’m a Marketing Academic: Across-disciplinary Look at Trust.Proceedings of Academy of Marketing Annual Conference,2002年，第2-5页。因此，对于具有非对称依赖关系的交易，有必要约束强势方的行为，适度限制其权力行使，以保障弱势方参与市场竞争的机会。

3.依赖性的存在。并不是所有非对称依赖关系的交易都需要判断相对优势地位的存在与否，只有当交易双方存在依赖性时，才有必要。依赖性可有多重解释，麦金太尔从德性的角度诠释了依赖性，他认为在某种程度上人的脆弱和无力是地方性共同体的基础，共同体在一定程度上是靠着依赖性的德性和独立性的德性的共同作用维持下去的。在麦金太尔看来，家庭、工作场合、行业协会和地方教会等人类的各种地方性共同体的存在都由人们的相互性的给予和接受的德性来维持。*Alasdair Mac Intyre.Dependent Rational Animals:Why Human Beings Need the Virtues，Open Court Publishing,1999.他认为人类需要有关公认的依赖性的德性，并且在不可预期的程度上设想能有一社会拥有这样的结构。因为人所需要满足的依赖性，并不是一种特殊的利益，不是仅指一个特定团体的利益，而是整个政治社会的利益，一种共同善的概念所不可或缺的利益。*Buchanan Lauranne.Vertical trade relationships:the role of dependence and symmetry in attaining organizational goals，Journal of Marketing Research,1992,(1).他从人类生存和发展的终极需求的视角分析了善待依赖性的必要性，并且认为满足他人依赖性的善的德行并不是对特殊利益的满足，而是对社会整体利益的满足，是各种社会共同体得以维持下去的基础。经济学家也对依赖性进行了研究，代表性理论有两个，一是资产专用性理论，二是资源依赖理论。后来又发展出针对相对优势地位滥用的依赖性理论。

本文在相对优势地位的定义中对依赖性的指向进行了限定，主要包含：依赖性的主体为交易相对人，也可称为依赖主体，这样的称谓更加简单明确，与优势主体的对应性很强，便于理解和应用；依赖性的基本含义为：依赖主体除优势主体外，要么没有转向其他交易主体继续进行交易的可能性，要么即使有转向的可能，但该转向是不合理的，要付出额外成本的。

4.优势主体的单方决定权。交易的达成应当是交易双方平等协商，共同决定的结果。交易双方一般都是合同关系，我国《合同法》明确规定订立合同必须遵循平等、自愿原则，但由于交易相对人处于劣势的交易地位，没有协商的余地，即使明知合同条款对自己不利却不得不接受这样的合同条款，就像现实中的大型零售商和供应商之间所存在的一方滥用其优势地位损害对方交易人利益的情形。此时，如果仅依靠合同法自身的约束既难以实现维护合同主体自由、平等的目的，也无法维护公平自由的市场竞争秩序。如，大型零售商通过单方格式化合同中的“霸王条款”设定明显不公平、不合理的交易条件把自己的经营风险转嫁给供应商，在组织活动折扣、低价甩卖商品后，要求供货商负担损失的差价，致使有些供货商在供给货物后，最后不但不能结到货款，反倒欠零售商的款。

谋利是任何市场主体生存发展的动机，利用优势地位谋取自身利益最大化是优势地位主体的本能选择，如果没有有效的制度制约，则该行为没有风险，会进一步鼓励优势地位主体变本加厉。因此，考察交易相对人对于主要的交易条件是否有选择权对于界定相对优势地位十分重要。

(二)外延

相对优势地位是交易中的市场地位，市场主体在何种情况下具有相对优势地位，可区分三种情况来判断：

1.交易双方均为具有市场支配地位主体时。当交易双方在其各自的相关市场中具有市场支配地位的情况下，一方有可能同时具有相对优势地位。当参与某个交易的交易双方都分别在其相关市场上具有市场支配地位时，它们都具有较强的市场控制能力，这时要分析主体间的依赖性如何，可根据依赖性的有无及大小判断其中一方是否具有相对优势地位。虽然有学者认为“如果是拥有市场支配力的事业者，那么，一般来说肯定也同时具有相对于对手的交易上的优势地位。”*尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，第278页。但事实上，在双方都具有市场支配地位的情况下，还要看企业规模的大小，由于保护中小企业的发展是相对优势地位调整的重要理论基础，如果交易双方都是大型支配企业，即使在双方的交易中，一方处于强势，也不能被判断为具有相对优势地位。

2.一方具有市场支配地位，另一方不具有市场支配地位时。当交易双方中的一方在其所在的相关市场具有市场支配地位，而交易相对人在其所在的相关市场中不具有市场支配地位时，这时具有市场支配地位一方比较容易同时在交易中具有相对优势地位。但这也不是绝对的，因为一个企业具有市场支配地位只能说明该企业在其所在的相关市场中具有控制商品价格或数量等的能力，并不能说明它相对于其交易对方也具有这样的能力。在有些情况下，一个企业在相关市场中具有市场支配地位，但在具体交易中，或许处于劣势，因为有时市场主体还会因产品的独特性等原因使得它虽然在面对横向竞争对手时并没有优势，但当与其交易相对人关联时却拥有交易中的优势地位，这种交易中优势并不体现在相关市场中，不能使某一市场主体控制或影响相关市场，但这种优势却能控制交易相对方，使自己在具体的交易中处于有利地位，单方作出决策，甚至决定交易内容。不能以交易方控制相关市场的能力来判定其是否具有相对优势地位，也不能以企业规模本身进行判定，特别是在一方掌握“稀缺的资源或商品及技术的场合，而处于相对于交易对手的对等立场、甚至于优势地位的例子也不少见。”*尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，第278-279页。故，当交易双方一方具有市场支配地位，另一方不具有市场支配地位时，具有相对优势地位的一方有可能是市场支配地位企业，也有可能是不具有市场支配地位的企业。

3.交易双方均不具有市场支配地位时。当交易双方都不具有市场支配地位时，这时的交易中能够单方决定交易主要内容的一方有可能成为具有相对优势地位的主体。但是由于在非对称依赖主体的交易间总是有一方处于劣势，是否所有这样的交易中都存在相对优势地位呢？事实上，是存在的，但那是一种广泛意义上的相对优势地位。但是，本文所探讨的相对优势地位是建立在依赖性理论的基础上的，因为并不是所有非对称依赖主体间发生的交易都满足依赖性的判断标准，所以，它们中的有些交易存在本文所探讨的相对优势地位，有些交易中并不存在。本文所探讨的相对优势地位是有其特定范围，必须满足一定条件限制的，有其自身的判断标准。

由此，相对优势地位有可能存在于：具有市场支配地位的企业及不具有市场支配地位的企业的交易中。有些企业在其相关市场中具有市场支配地位，在交易中也具有相对优势地位；有些企业在其相关市场中具有市场支配地位，但在交易中并不具有相对优势地位；有些企业在相关市场中不具有市场支配地位，但在交易中具有相对优势地位，有时甚至在交易相对人为具有市场支配地位企业时，也是如此。

(三)相对优势地位与市场支配地位辨析

从广义上说，市场优势地位不仅仅指市场支配地位，还应当包括相对优势地位，市场优势地位应当是市场支配地位和相对优势地位的上位概念。市场支配地位与相对优势地位没有层次高低之分，相对优势地位不是市场支配地位的低级阶段，两者属于不同的比较范畴，但两者又具有一定的联系。

1.二者的含义。

(1)市场支配地位。由于世界不同国家和地区的政府结构模式、经济运行体制差异很大，具体到使用市场支配地位概念时在内涵和外延上也很不相同。德国《反对限制竞争法》和《欧盟运行条约》(原《欧洲共同体条约》)中都使用市场支配地位的概念，有时直接使用优势地位，但并未明确界定其含义，在美国反垄断法中通常使用垄断力(monopoly power)或市场势力(market power)，以此判断，市场支配地位可被区分为广义的市场支配地位和狭义的市场支配地位。广义的市场支配地位相当于市场优势地位，既包括通常意义上的相关市场上的市场支配地位，又包括交易中的相对优势地位，狭义的市场支配地位仅指通常意义上的相关市场上的市场支配地位。当从广义的角度理解市场支配地位时，它是作为通常意义上的市场支配地位和交易中的相对优势地位的上位概念来理解的。

但自欧洲法院在1983年对Mechelin案作出判决后，在大部分情况下对市场支配地位都是从狭义的角度来理解的(下文在无特别说明的情况下提及市场支配地位时是指狭义的市场支配地位)。该案以妨害相关市场的有效竞争为行为认定的标准，认为市场支配地位是企业拥有的经济能力地位，拥有这种能力地位的企业能够在市场中采取程度显著的独立行为，在独立采取行为时既不需要顾及相关市场的竞争者的反应，也不需要顾虑其交易对象的反应，根本无需考虑最终消费者的态度。该认定将市场支配地位与相关市场相联系，突出了市场支配地位拥有者在相关市场中采取独立行为的强势能力。有学者强调市场支配地位就是控制市场地位，“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”*建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第29页。该定义侧重从市场支配地位拥有者行为能力的角度对市场支配地位进行界定。有学者将市场支配地位描述为一种状态，即在相关市场中不需考虑竞争者、顾客和消费者的反映*文学国：《滥用与调整——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之调整》，北京：法律出版社，2003年，第111页。的状态，强调该状态本身与市场竞争并不排斥，但如果该状态与妨害行为相结合则构成违法。我国台湾地区把市场支配地位称作独占地位；而日本将市场支配地位称为垄断状态。

在不同国家和地区不仅称谓不同，实践中使用时的具体含义也有差别。美国《谢尔曼法》中的市场力量指企业在特定的市场中具有控制产品价格的能力；日本所称垄断状态指那些在相关市场中有高的市场份额，企业具有的这种高市场份额可能对市场竞争产生很多不利影响，如限制自由竞争等；欧盟相关法律中提到的市场支配地位是指市场主体的强势经济力量能在相当程度上无视其竞争对手、交易相对人及消费者的制约。市场份额是判断企业是否具有市场支配地位的重要指标，但此单一指标并不能认定企业具有支配地位，同时还需考察：与其竞争的其他企业的市场份额、企业扩大市场份额的能力、市场进入的难易程度等因素。尽管各国对市场支配地位表述不尽相同，却大都包含了两层含义：第一，市场主体在相关市场中处于强势地位；第二，市场主体具有控制产品价格或其他交易条件的能力。

(2)相对优势地位。按照传统反垄断法理论，说到优势地位就联系到市场支配地位，但事实上，优势地位并不仅局限在横向的市场竞争关系中，不仅表现在相关市场的竞争关系中，有时这种优势也会出现在纵向的交易关系中，表现在具体的交易中。

现实中，由于产品的独特性或其他原因，某些市场主体在相关市场中和其横向竞争对手相比并没有多大的优势，但当其面对交易相对人时，却表现出明显的优势，虽然这种优势并不表现在主体控制或影响其所在的相关市场的能力，但却能使其在具体交易中处于有利地位，使交易相对人对其产生依赖性，甚至拥有单方决定交易主要内容的权力，处于劣势中的交易相对人面对优势主体提出的各种不合理的交易条件，往往一筹莫展，为了维系现有的交易链而不得不被迫接受。相对优势既有买方优势也有卖方优势，有时由于产品具有唯一性也能反映出其优势。在很多情形下相对优势地位也是市场竞争的结果，其本身并不违法，但现实情况是，市场主体一旦拥有了这种优势，往往会自觉不自觉的使用它，有时甚至是滥用。相对优势地位是交易中的优势地位，无关乎相关市场，但处于相对优势地位的市场主体在交易中能够控制交易价格和其他交易条件。

2.区别。

(1)调整理念的不同。反垄断法调整市场支配地位采取的是设定门槛标准，既关注市场结构又考察行为手段的综合判断方法，通过全方位的分析，最终确定市场主体是否违法，体现了反垄断法尊重市场规律，维护市场活力的理念。对相对优势地位的滥用，需根据个案具体认定，无法划定统一的界限。在个案分析中，格外关注弱势市场主体权益的实现，除进行客观选择性分析外，还进行主观合理性分析，充分考虑依赖主体的竞争环境，体现了对非对称依赖主体的特别关注，反映了反垄断法在维护竞争秩序的同时，对市场主体平等权的保障。

相对优势地位理论突出了反垄断法拒绝人为的市场进入壁垒，保障公平市场竞争秩序的立法宗旨，不再禁锢于市场主体是否拥有高市场份额的形式衡量标准，更加看重实质利益的保障，只要市场行为导致不公正交易，妨害市场竞争秩序，无论是横向的还是纵向的，无论是相关市场中的还是具体交易里的，都会受到反垄断法的制约。

(2)比较平台的不同。市场支配地位以横向比较为平台，关注市场主体在横向竞争中所处的地位，相对优势地位以纵向比较为平台，关注市场主体在具体交易中所处的地位。不同的比较平台参照对象不同，市场支配地位主体的参照对象是相关市场中的其他竞争者，是横向关系的比较；相对优势地位主体的参照对象是交易相对人，是纵向关系的比较。这样一横一纵，比较的结论当然不同。

(3)调整类型的针对性。对市场支配地位的调整主要有四种类型，都是针对在相关市场中居于控制地位，能够对市场竞争产生支配性影响的状态，包括独占、寡占、市场支配地位和法律推定，在调整时方便适用统一标准。对相对优势地位的调整主要有五种类型，包括：实施不合理的高价或低价、类似价格歧视的行为、拒绝交易、限定交易、搭售、差别待遇，每种类型都是针对优势主体相对于交易对方具有特殊优势的情形，在调整时无法统一适用某种标准，需要进行个案分析。从这点看，两制度在法律适用上产生交叉的可能性很小。

(4)判断方法的差异性。市场支配地位主体的状态体现在相关市场中，通常表现为企业对其所在的相关市场具有强有力的控制能力。判断企业市场支配地位主要有三种方法：一、市场结构标准，以企业在相关市场所占市场份额为依据判断其是否具有市场支配地位；二、市场行为标准，以企业在市场中的行为为依据，关键考察企业是否滥用其优势地位，做出扰乱市场竞争秩序的行为；三、市场绩效标准，以市场竞争的最终状态为依据。各种判断方法都涉及界定相关市场的问题。相关市场指企业开展竞争的产品范围、地域范围、时间范围，主要包括产品市场、地理市场和时间市场。对该竞争产品、竞争区域和竞争时间的确定被称为市场界定(market definition)。按照经合组织(OECD)的描述，市场界定包括两个基本方面：一是产品市场，一是地理市场。在界定市场时应考虑供给和需求两个方面。市场界定太宽或太窄都会导致市场份额和集中程度被低估或被高估。在经合组织的相关市场界定中没有提及时间市场，但对于某些时令性产品而言，时间市场也是非常重要的。界定相关市场是为了描述行使市场力量的背景，即考察企业是否有能力为获得利润而持续的在相当长的时间内把价格提高到竞争水平之上。

企业是否具有市场支配地位，采用第一类标准进行判断比较直观，这一点从我国《反垄断法》第19条*《反垄断法》第19条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。的相关规定可以看出。事实上，尺有所短寸有所长，没有完美无缺的标准，目前世界各国和地区的反垄断立法中很少有采用单一判断标准的，大多是综合考量几种标准进行判断。在综合判断市场支配地位时，既要通过划定相关市场，计算市场份额等一系列标准化操作，在市场份额达到相关高度后，再综合考察其他因素，如市场主体的的财力，规模、技术能力及其他潜在竞争者进出该相关市场的难易程度等，这是一个庞大的工程，需要经过专业训练的综合技能的支撑。

相对优势地位主体的优势主要表现在具体的交易中，体现在优势方对交易对方的掌控；判断相对优势地位不需要划定相关市场，考察的范围有限，主要考察的是市场主体在特定的具体交易中是否对交易对手形成了某种程度的交易上的依赖性、依赖主体是否具有选择权，主要看当依赖主体处于不利交易条件的威胁时，是否有能力重新选择交易对象或拒绝进行此项交易，对交易是否拥有选择权和决定权。相对优势地位的认定标准看起来比较单纯，根据“依赖性”作出判断即可。但事实上，对市场主体依赖性的判断绝非易事，在进行相关判断时，首先要考虑市场主体有无足够的选择渠道，如果有，接着还要考虑这些选择渠道对于交易相对人来说是否具有合理性，这个判断需要做大量细致的工作，既要从客观上顾及选择的足够性，又要从主观上顾及选择的合理性。

3.联系。

(1)调整目标的一致性。反垄断法调整的目标十分明确，对滥用市场支配地位的调整是为了维护市场竞争秩序，保障消费者福利；*《反垄断法》第1条：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。世界其他国家和地区的反垄断法在立法目标上虽然不完全相同，但大多有保护市场公平竞争及维护消费者利益的相关规定。随着现代市场经济的发展，反垄断政策对竞争机制的保护，对效率的追求，最终往往都落实到消费者福利上。对滥用相对优势地位的调整还是为了实现相同的目标，所以这两种制度的一个重要的一致之处就在于共同的调整目标。

(2)表现形式的关联性。市场支配地位和相对优势地位是具有关联性的，它们都是市场优势的表现形式，市场优势描述了企业的市场力量状态。在市场优势中，从横向看在相关市场中具有一定市场份额，且有能力控制相关市场的产品价格及阻碍市场进入的市场主体被认为具有市场支配地位，而从纵向的交易双方看，能够控制交易价格，且能迫使交易相对人接受不合理的交易条件的市场主体被认为具有相对优势地位。无论是哪种优势地位，都表现出在市场中的强势地位，表现出对价格的控制，对其他市场主体自由选择权的限制和对市场交易秩序的阻碍。

企业具有较高市场份额，这本身并不排斥竞争，相反这是市场竞争的结果，但是当企业凭借其因较高市场份额形成的市场势力为所欲为，损害其他竞争者，侵害消费者的利益时就构成了优势地位的滥用。与市场支配地位本身并不违法一样，相对优势地位本身也不违法，不会直接影响竞争秩序，只有当相对优势地位主体在市场交易中对交易相对人的市场行为和交易内容进行不合理的限制，影响交易秩序的时候才是需要法律调整的。

(四)相对优势地位与纵向限制竞争的区分

纵向限制竞争是一个容易和滥用相对优势地位混淆的概念，有必要对二者进行区分。纵向限制竞争行为强调行为主体处于不同经济层次，行为方式是以协议或其他方式，行为目的是限制市场主体的经营自由。由于滥用相对优势地位和纵向限制竞争这两类行为都可能发生在不同经济层次，都可能影响本行业的上、下游市场，这给准确区分这两种行为带来了一定难度。两者可从下述几方面进行区分。

1.行为主体不同。纵向限制竞争行为是多主体共同实施的行为，行为主体至少在两个以上，且不论其经济状况如何，只要共同实施了共谋行为，达到了限制竞争的程度，则构成违法性；滥用相对优势地位的行为主体限于特定主体，是具有经济优势的交易主体在交易中针对交易相对人单独实施的行为。一个行为主体肯定是复数，而一个行为主体多是单数，从这个角度来区分二者简便易行。

2.行为实施的主观意图不同。纵向限制竞争是合谋行为，是处于产业上、下游市场主体联合实施的行为，该行为的实施需要市场主体通力合作，实施者具有共同的目标指向；而滥用相对优势是单方的压迫行为，行为主体具有主观恶意，虽然该行为也发生在产业上、下游市场主体间，但却不是上下游主体的合作行为，而是对立行为，该行为的实施使得优势主体与交易相对人处于对抗的心理状态。

3.行为调整的法律依据不同。虽然两种行为大多都是以合同的形式表现，其违法的后果也都超出了合同法的调整范围，但从合同法的渊源来看，对纵向限制竞争行为的调整依据主要是：在该行为中，合同自由原则与公平竞争原则相冲突；而对滥用相对优势地位行为调整的依据是：该行为违反了权利不得滥用的民法基本原则。反垄断法的介入在一定程度上干预了合同订立者的契约自由，但这种干预是基于维护公平自由的市场竞争秩序，是有合法性依据的。对纵向限制竞争行为的竞争法规范主要体现在对共同行为的调整中，对滥用相对优势地位的规范主要反映在对不公正的交易方法的调整中。

伊犁师范学院2010年度教育教学改革项目(JG201048)。

郭学兰(1967-)，女，法学博士，伊犁师范学院法学副教授(伊宁 835000)