河南省法官检察官职业准入和选任制度研究

祁雪瑞

(河南省社会科学院 法学所，河南 郑州 450002)

河南省法官检察官职业准入和选任制度研究

祁雪瑞

(河南省社会科学院 法学所，河南 郑州 450002)

河南省作为第三批司法改革试点地区，相关的改革工作正在部署中。河南省法官检察官职业准入和选任制度与全国一样，存在双考中“劣币”驱逐“良币”、扎堆报考、年龄限制不合理、选任方式行政化等问题。建议在改革中要吸收国外先进制度和改革先行试点地区的成功经验，特别注重制度理念现代化、司法队伍精英化、任职回避严格化、选任机构专门化、任前公示实效化和职业流动常态化等方面的制度建构。

法官；检察官；职业准入；选任制度

法官检察官依法代表国家行使审判权、公诉权和法律监督权，是保障司法公正、树立司法权威的关键要素。司法官*法官检察官可以统称为司法官，司法官的称谓当下还停留在学术领域和大众话语中，没有进入正式的官方文件。本文原想统一使用司法官称谓，但考虑到要与官方文件口径一致又要把司法官一词显示出来以助力其流行，就采取了交叉使用的方式。为了不让读者有疑惑，特此申明。作为公平正义的裁判者和推动者，要求其工作专业化和中立性，不同于一般公务员。法官检察官选任制度的科学性直接影响案件裁判的公正性，间接影响司法的社会公信力，而职业准入又是选任制度的基础，是筛选司法精英的第一道门槛。我国目前司法官群体的整体素质不尽如人意的原因有许多，但没有实施一套充分考虑司法职业特点的司法官职业准入和选任*学界和实务界对“选任”和“遴选”两个词存在混用现象。有学者解释“选”是指任职资格和条件，“任”是指通过何种方式与条件上岗。还有学者解释“选任”是选举和任命两种任职程序。第三种解释是“选任”包含遴选，即“法官选任”具备两层含义， 其一是法官初任，即不具有法官身份的人经一定程序被赋予法官身份，其二是法官再任，即已经具备法官身份的人员在系统内部晋升到新的法官职务，如助理审判员晋升为审判员。本文认为，选任是初任，遴选是司法官内部职务的晋升和调整。制度是重要原因之一。根据中央部署，最高人民法院和最高人民检察院出台了一系列司法改革文件，强调加强司法队伍正规化、专业化、职业化建设，逐步推进法官检察官选任制度改革。2015年2月26日，最高人民法院提出了争取“到2017年底，初步建立分类科学、分工明确、结构合理和符合司法职业特点的法院人员管理制度”〔1〕。与此同时，检察院系统也采取了大致相同的改革路线和步骤。

河南省作为全国第三批司法改革试点省份，在2016年3月份部署展开改革试点工作，许昌市、安阳市被选为试点地区。2016年，省法院和省检察院的重点工作，是指导许昌市、安阳市两地先行先试，积极推动司法责任制、人员分类管理、法官检察官员额制等改革试点工作。

一、河南省法官检察官职业准入制度建设现状

在现行的制度设计中，法官检察官职业准入首先通过国家统一司法考试(也被称为“大司考”)，获得法律职业共同体的准入资格，可以有四种法律职业选择。参加国家统一司法考试考生有明确的条件限制。符合参加考试规定的人员，并且考试成绩合格，才完成职业资格准入。这等于是给司法官职业准入设定了两道门槛。

(一)现状分析

由于河南省不属于中央确定的前两批改革试点地区，目前相关工作仍然沿袭旧制，但是在具体的操作中也按照改革的方向，吸纳了改革的精神，积极稳妥地推进着。

现行的司法职业资格制度包括考试资格制度和职业准入制度，前者确定哪些人被准许参加考试，后者确定考试合格者中间以及其他相关人员中间哪些人可以担任司法官。

1.司法职业资格考试制度

(1)考试资格制度。从 2002 年开始中国实行统一司法考试，对法官、检察官、律师、公证员等法律实务工作者设置统一的职业准入门槛〔2〕，法官法和检察官法也把通过国家统一司法考试作为初任司法官的选任条件，公务员法也规定“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔”。对于2002 年前取得律师资格担任职业律师的人员，两高也作为法律人才列入招录范围。

对于考试资格的学历要求是本科毕业，不要求法律专业，部分地区放宽条件到法律专科毕业。中央办公厅、国务院办公厅2015年印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，提出了更加严格的条件，即“具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位从事法律工作三年以上”〔3〕，才可以参加司法考试。该意见被业界称为“关闸”，明确了改革的大方向，未来法律职业的门槛会越来越高。

(2)考试通过率制度。国家统一司法考试每年举行一次，国家根据人才需求数量和整体考试成绩状况划定分数线，确定考试通过率。这样每年划定的合格分数线都不一样，达到分数线者即颁发资格证。为了保障人员供给，国家会提高通过率，俗称“放水”。国家还通过扩大放宽地区范围、增加放宽地区降分幅度，为放宽地区法院、检察院在职法律职业人员举行专门的“小司考”，大大降低了初任法官、初任检察官的任职准入门槛。“小司考”在一定程度上解决了现实中司法官紧缺的需求，但它是违反法律的权宜做法，破坏了法治，埋下了隐患，这实为饮鸩止渴之举。

2.法官检察官职业准入制度

中国的法官法和检察官法规定了可以被任命为司法官的五项条件：一是具有法律专业知识，二是取得司法资格，三是具备本科以上学历，四是年满23岁，五是还需要符合一些其他法定条件。“符合一些其他法定条件”，包括两种情形，一种是法律设定的禁止性条款；另一种是各地的酌定权力，一般是根据本地的人才储备状况和岗位需求情况设定，原则上要求有若干年的法律相关工作经历。实践中同一地区各级法院的要求又有不同，越高级别的法院要求条件越高。

司法官还需要通过公务员考试。目前法院、检察院的统一招录工作人员考试一般由省级政法机关会同同级组织人事部门举行，每一年或两年举行一次。笔试科目中的行政能力测试、申论内容与法官审理案件所需的知识和能力关联度极小，而法律专业知识考试卷面成绩一般仅占笔试总成绩的50%。一些法院、检察院系统在通过全省公务员统一考试招录工作人员时为了图省事，只考行政职业能力测试和申论科目，而不加试法律专业知识。面试成绩一般占到总成绩的50%，这在实际操作中极易诱发腐败。〔4〕

(二)问题剖析

在法官检察官职业准入方面，是由法律法规和部门规章决定的，严格来说地方没有太大自主权，所以河南基本没有特殊性。

(1)“双考”之间具有排斥性。司法考试和公务员考试均属于高难度低录取率考试，这对于那些刚毕业的大学生来讲，一般只能二选一来保障胜算。由于公务员考试内容设置的原因，法律专业的考生往往考不过非法律专业的考生，导致法院、检察院工作人员招录考试中经常发生“劣币”驱逐“良币”的现象。

(2)“扎堆”报考。一些基层司法机关招录司法官大多无人问津。如2008年河南省法院系统面向全国公开招录784名公务员。其中河南省高院招录20人，报考比例达到36∶1。郑州中院招录22人，报考比例约为17∶1；按照规定报考人数要求达到3∶1，才能开考，而巩义市法院等8个基层法院没有达到规定要求的开考比例，不得不减少了招录名额。在“一职双考”模式下，许多基层司法机关不得不降低报名门槛：先是不再要求通过司法考试，后来又不再要求全日制本科，只要是国民教育系列的本科就行，再后来个别地区完全不要求本科了，降到了大专学历。〔5〕

(3)年龄限制。35周岁以下是公务员招考的一般年龄限制，而法律实务经验的丰富在于阅历的积累，这需要耗费时间成本，因而这部分最适合司法官岗位要求的熟练工被直接排除在外。显而易见司法官恰恰是最需要实践经验的，当前的制度下公务员招考是主要的录用方式，从社会上选任熟练工还没有形成常态，司法官的职业待遇也没有对社会上的优秀人士形成较大的吸引力，这就造成了供需矛盾。

二、 河南省法官检察官选任制度建设现状

中央全面深化改革领导小组出台的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》，对“司改”的重点难点确定了政策导向：建立法官、检察官员额制，充实办案一线司法官的优质力量；依据司法规律的要求，设置法官检察官选任条件，规范选任程序，公开选任过程。

(一)现状分析

在司法官来源的诸多途径中，军转和调任在逐渐地减少，公开选任越来越多并逐步向常态化、制度化发展。军转干部进入法院检察院，原则上安排在行政岗位和审判辅助岗位。

1.法官检察官初选制度

(1)司法官来源途径。河南跟全国一样，现行的司法官职业准入有四种来源，即招录通过司考和公务员考试的人员，招录其他系统在职的公务员、军转干部和从党政机关直接调入。直接调入模式一般仅限于需要通过人大任命的领导人员。对于军转干部的接收经历了数量逐渐减少的过程，从司法官专业化角度考虑，这一来源和直接调入一样，需要逐步淘汰。我国法院检察院系统招录公务员考试主要有三种模式：第一种为“公开选调模式”，是经组织部门同意后自行在全国范围内选调在职法官、检察官。第二种为“公开招录模式”，是由省级组织人事部门会同司法机关面向社会公开招录；第三种为“委托培养模式”，是由省级组织人事部门会同司法机关面向社会公开招录，被录用人员先被送往定向委托基地接受培训，培训合格后再分配到各计划招录单位。〔6〕

(2)司法官选任条件。我国最高人民法院在2014年出台了人民法院“四五改革纲要”，提出针对不同层级的法院，设置不同的法官任职条件。在强调法官的道德品行和综合素质的同时，更加注重个人的业务素质和司法能力。在法官的工作经历要求方面，强调法官必须具备基层工作经验，防止了法官队伍“理论与实践不相匹配”的隐患，这些规定无疑具有很大的进步性。但是与国外的司法官选任条件相比较，中国的要求还是非常低的，年满23周岁的年龄要求注定不会有太丰富的实践经验，从事法律工作满两年就可以担任法官职务还说得过去，而从事法律工作满三年就可以担任高级法院的法官甚至是最高人民法院的法官，从岗位要求来说就有些牵强了。现行的政策规定律师转任司法官不需要通过公务员考试，这是一项鼓励政策，但是收效并不明显。

2.法官检察官任命制度

目前采取选举制和任命制相结合的模式。根据我国法官法和检察官法的规定，地方各级法院院长由地方各级人大选举和罢免；地方各级法院的审判员由本院院长提请本级人大常委会任免。在省内按地区设立的中级法院院长，由省人大常委会根据主任会议的提名决定任命；审判员由高级法院院长提请省人大常委会任免；助理审判员由本院院长任免。检察官系列亦如是。

3.法律职业共同体和职业流动

流水不腐，职业也一样，职业流动能够促进职业的发展。行为学与心理学的研究成果以及法律职业实践性的特点表明，共同体内部的人员流动，有助于拓展职业视野，发现职业误区，襄助职业进步。2015年，检察系统出台了《关于建立从符合条件的律师、法学专家中招录检察官制度改革建议方案》等检察改革文件，法院系统也把从律师及法学专家中选任法官作为改革的重要内容。因为律师视角更加契合权利时代的要求，有利于权利优先审判思维的形成，裨益于对法律适用上的国家工具主义和政治实用主义做出矫正。法学专家的加盟有利于疑难复杂案件的正确审理和司法实务与理论的互动。河南近年对法律职业共同体之间的职业流动做了一些有益的尝试，一些地方还拿出法院副院长等职位，面向体制外的法律工作者进行公开选拔。另外还采用学者到法院挂职的方式促进法律职业交流，如郑州大学某法学教授被聘任为省高院庭长助理。

(二)问题剖析

现阶段学界对中国司法官选任机制的批评主要集中在事前选任大众化、事后管理行政化和监督处罚虚置化等方面，最突出表现在直接任命人员的素质，选调模式的弊端以及惩戒与退出的弱化。

1.直接任命方式的弊端

大学毕业生和社会招干人员，一般是从书记员、助审员(助检员)到审判员(检察员)逐步晋升的，而部队转业干部和政府分流转岗人员进入法院、检察院，则是直接任命的，或者直接任命为助审员(助检员)、审判员(检察员)，或者直接任命为法院、检察院的领导干部。他们以前未经过任何业务培训，所以往往难以胜任审判工作或检察工作。又由于两院行政化弊端，导致外行领导内行的情形出现。

2.全国选调模式的局限

在选调法官模式下，人往高处走的自利心理与招录单位择优的目的高度契合，经济落后地区的优秀法官，会流向发达地区，进一步扩大人才分布的不均衡状况，全国范围内选调法官模式实质上是一种掐尖行为，是本位主义，是有违司法的功能设置。据2011年的相关统计，河南省163个基层法院在大约5年的时间内，共流失人才736人，其中相当一部分是被外地法院选调走的。〔7〕

三、国内外法官检察官职业准入和选任的典型做法及考察

(一)国外典型做法：以美、英、日为例进行考察

英美法系国家司法官选任，与中国有很大的区别。这些国家只在执业最成功的律师和检察官中选任法官，选任的一般原则是经验、精英和年长。把年长作为与经验和精英并列的选任原则，源自对法律的信仰进而产生的对法官职业的崇拜和对法官权威的敬重。经过悠悠岁月沉淀的经验铸就的精英，才能够被放心地托付国民司法公正的理想。这样，法官就成为律师和检察官生涯的顶峰，职业生涯的开始阶段只能是律师，进而是检察官。在美国，除治安法官外，其他法官首先要拥有法学学位，并且需要通过律师资格考试，还得要求6年以上的律师工作经验。英国要求助理检察官和检察官有7年律师资历，要求检察长有10年律师资历。

日本实行法律职业一体化，对各种司法官的初任资格一视同仁，但是在升任的时候就显出了高下，对法官的升任要求特别严格。日本把法官、检察官和律师统称为法曹，对法曹的选任标准是统一的。要想成为法曹，首先需要经过四年的大学法律专业学习并获得法学本科学位，然后再经过两年或三年学习并获得法律硕士学位，才有资格参加全国统一司法考试，考试合格后还要到司法研修所研修一年并通过考核。如果想当法官，需再到地方法院担任10年的判事补(相当于我国的法官助理)并通过考核。日本法官一般工作到65岁退休，最高法院和简易法院的法官则可以工作到70岁。〔8〕简易法院法官和普通法官选任条件有适当区分。

国外司法官制度显著的共同特征，一是对职业经验很重视；二是要求具有高尚品格；三是实行逐级晋升制；四是中央统一行使法官任命权〔9〕；五是不强制法官退休。

(二)国内典型做法：以上海、深圳为例进行考察

2014年中央通过的试点意见和上海工作方案，以及最高人民法院发布的人民法院“四五改革纲要”(2014—2018)，为全面推进司法改革设定了框架，近年的改革试点也积累了丰富的经验。

1.法官检察官遴选委员会制度

过去司法人事管理归地方，改革要求对人实行省级统一管理，因此有必要在省一级设立遴选委员会，作为提出司法官人选的专门机构，从司法专业的角度把好第一关。*严格来说遴选制度仅指再任制度，但是改革方案将法官检察官遴选委员会的职权包括了初任和再任的全部工作，因此本文必须阐述遴选委员会的有关内容。在遴选委员会初步筛选之后，再由组织人事等部门进行综合考察把关，最后由人大机关履行任命程序。由于对遴选委员会的专业性要求和广泛代表性要求，其组成人员一般包括资深法官和检察官代表，以及律师和法学学者等法律人士代表。

2.法官检察官员额制度

员额制的目的是充实一线办案力量，改变一些法官不办案，办案法官任务超负荷的弊端。员额制作为按司法规律配置司法人力资源和司法官专业化的制度设置，为司法责任制奠定了基础。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中明确指出，要“根据法院辖区经济社会发展状况、人口数量(含暂住人口)、案件数量、案件类型等基础数据，结合法院审级职能、法官工作量、审判辅助人员配置、办案保障条件等因素，科学确定四级法院的法官员额”〔10〕。只有履行具有司法属性工作的部门才能设置员额。根据案件和人员的实时变化情况，尽可能及时地在法官员额方面做出回应，实行动态调节机制。检察系统也将实行检察人员分类管理的检察官员额制度。最高人民检察院提出，要将检察人员划分为三种类型，即检察官、检察辅助人员和司法行政人员。

上海司法改革前，在职法官占在编干部总数约56%，在职检察官占在编干部总数约71%。法官、检察官员额比例严格控制在中央政法专项编制的39%以下。按照改革方案，上海将法院检察院工作人员分为司法官、司法辅助人员和司法行政管理人员三类，员额比例分别是33%、52%和15%。〔11〕首批入额法官检察官员额比例实际仅分别为27.6%、29.9%，留有余地。具有丰富办案经验的资深司法官必须入额，年轻的后备力量也需要有上升的空间，所以出现员额指标层层减少的现象。同时还明确高级、中级法院法官以及市检察院、检察分院的检察官需从基层法院、检察院中遴选，至少要在基层有4年工作经历。建立了检察官助理制度，检察官将主要从检察官助理中择优选任。原来二十六七岁的人就可以当上检察官，今后可能要到35岁左右。

3.从社会选拔优秀人才担任法官检察官

上海选拔出优秀律师、法学专家担任法官、检察官。律师商建刚和副教授白江被选中，分别拟任上海市二中院三级高级法官和上海市检察二分院三级高级检察官。这种选拔方式，要求选任对象年龄不超过45周岁，并具有丰富的法律实践经验等多项条件。深圳法院又有不同，面向社会选任的法官与在职法官实行不同的管理模式，对这些被选中者进行任期制管理，任期届满有两种结果，一是回到原职岗位，二是转任职业法官。

4.任职回避制度

上海市出台的《上海法官、检察官从严管理六条规定》详细列举了司法官任职回避的情形。根据该规定，司法官配偶在本市从事律师、司法审计、司法拍卖等相关职业的，要实行一方退出。各级法院、检察院领导班子成员即使没有入额，其配偶、子女如果在本市从事前述职业的，也要实行一方退出。可以看出，对司法机关领导班子成员的任职回避要求，比一般司法官要高一些，多出了对子女的限制，这是考虑了现阶段的具体现实情况。关于任职回避制度，以前在外地也有推行，比如禁止法官的配偶做律师，但是效果不佳，出现了各种规避的手段，如假离婚，配偶假借别人的名义开办律师事务所做幕后老板等，这些都需要任职回避制度在实施中完善。

四、健全河南法官检察官职业准入和选任制度的思考与建议

根据以上的理论分析和实践总结，健全河南法官检察官职业准入和选任制度，应该根据中央部署，针对实践中的问题来进行。改革的大框架和具体项目已经确定，本文只针对已经存在的而改革方案没有涉及的问题和改革运行中可能出现的问题给出建议。

(一)制度理念要现代化

要用严格法治的理念设计和运行司法官职业准入和选任制度，遇到现实需求与法治要求相矛盾的情况，要优先在法治框架内寻找解决途径，非特别紧急状况慎用权宜之计，为建设法治国家打好基础。

(二)职业流动要常态化

要建立多元的专业晋升渠道，考虑到法律职业共同体中各群体的职业特点和体制对接，比如规范律师和司法官之间的等级对应，妥善解决律师身份转变后起点太低的矛盾，增加司法官职位对成功律师群体的吸引力。

(三)司法队伍要精英化

对精英化的理解应偏重于司法能力，即专业知识、工作经验和工作业绩。为此，应设置强调专业知识背景的职业准入制度，强调工作经验的司法官选任制度。要适当提高初任司法官的年龄要求，逐步向法治成熟国家看齐。

(四)任职回避要严格化

法院检察院领导班子成员的任职回避适用避籍制度和避亲制度，不在祖籍所在地任职，对直系亲属的职业做出关联性限制。一般司法官的回避适用避亲制度，只对直系亲属的职业做出关联性限制。对于全体司法官，还应设置日常行为回避的规则，拦截不良人际交往。

(五)任前公示要实效化

司法官任前公示是获取社会民众信赖的重要途径。在招录和选任初任司法官时也应公示，公示的媒体数量要多一些，要包括专业性媒体和大众媒体两种类型，公示期要长一些，尽量达到广而告之，起到真正的监督效果。任前公示的内容要全面，如学历、工作经历、财产状况、家庭主要成员或者主要社会关系等。在任前公示的基础上，建立任前听证制度，让同业者和社会民众对候任者的业务水平、道德操守、职业修养进行评判。

(六)选任机构要专门化

河南省由省政法委主导司法官遴选委员会，委员们随机组成，行使对初任法官的选任和法官的晋级遴选决定权。遴选委员会广泛吸收法官代表、检察官代表、组织人事部门代表和其他相关社会人员参加，其他相关社会人员主要是律师。对律师的选择应该至少包括两种，一是候选人曾经办案件的代理律师(初任司法官可免此项)，二是在辖区所有律师中随机抽取的律师。

〔1〕最高人民法院.关于全面深化人民法院改革的意见〔N〕.人民法院报，2015-02-27(02).

〔2〕赖惠斌.从律师中选拔检察官的理性思考〔J〕.法制与社会，2012(3).

〔3〕黄磊.统一法律职业资格考试重在提质增量〔N〕.民主与法制时报，2015-12-26.

〔4〕南门徙木.当前我国初任法官、初任检察官的三种选任模式及其评述〔EB/OL〕. 微信公众号yggxs,2015-08-21.

〔5〕高魁.我国初任法官、初任检察官选拔制度之重构——兼论选拔性司法考试制度之构建〔J〕.中国法学教育研究，2010(2).

〔6〕李幸.司法体制改革背景下的法官选任制度研究〔EB〕.http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1731867.shtml，重庆法院网，2016-2-15.

〔7〕高魁，张连中.公开选调法官制度之完善建议〔N〕.人民法院报，2011-01-26(08).

〔8〕余淼,胡夏冰.日本法官选任制度及启示〔N〕.人民法院报,2014-12-12(08).

〔9〕李湘刚.司法官遴选制度比较研究——兼论中国司法官遴选制度的构建〔J〕.湖南城市学院学报,2010(4).

〔10〕最高人民法院.关于全面深化人民法院改革的意见〔N〕.人民法院报，2015-02-27(02).

〔11〕姜泓冰.上海司改开启双向交流〔N〕.人民日报，2015-07-22(04).

(责任编辑 郭 文)

Judge and Prosecutor Professional Access and Selected System Research of Henan Province

QI Xue-rui

(Law Department, Henan Academy of Social Sciences, Zhengzhou, Henan 450002)

As the third batch of judicial reform pilot areas, the relevant reform work is being deployed in Henan province. Like the whole country, judge and prosecutors professional access and selected system in Henan province have many problems, for example ,the “bad money” instead of the “good money” in the two examination, too many people gathered in an examination, unreasonable age limit, selected way administration, etc. This paper suggest to absorb foreign advanced system in the process of reform and the successful experience of the first pilot areas, especially focus on the modern system of thought, judicial elite team, strict avoiding system, selected institutions specialized standardization, the public show before enter the position, professional flow normalization, and other system construction.

judge; prosecutor; professional access; selected system

2016-09-08

祁雪瑞(1963-)，女，河南安阳人，河南省社会科学院法学所研究员，主要从事司法制度研究。

DF82/83

A

1672-2663(2016)04-0073-06