涂友丽
(华东政法大学,上海 200042)
刑事案件电子数据的搜查、扣押与保管
涂友丽
(华东政法大学,上海 200042)
“互联网+”时代,网络犯罪率呈逐渐扩大态势,电子数据作为网络犯罪中最为重要的证据任重道远。然在立法上,电子数据的具体程序规范还不明确,实际操作中问题频现。在搜查、扣押时,侦查机关需要把握其独特性,减少非法搜查、扣押;在保管时,注重维持证据原貌,实现电子数据保管技术化、专业化。
电子数据;非法搜查;非法扣押;非法证据排除;令状原则
2016年1月7日,深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利一案在北京海淀法院开庭审理。2013年11月18日,北京市海淀区文化委员会从位于北京海淀区的北京网联光通技术有限公司查获了深圳快播科技有限公司托管的四台服务器。随后,北京市公安局从被查获的四台服务器中提取了25175个视频文件送往鉴定机构进行鉴定,鉴定结果显示其中属于淫秽视频的文件为21251个。〔1〕这些淫秽视频文件以及终端服务器上的电子链接内容均属于电子数据,对于快播案的指控焦点,即是这些电子数据所证明的犯罪事实。因此电子数据在快播案中的地位尤为重要。随着信息通信技术的发展,大数据、信息安全、社交网络、智能终端以及移动互联网等开始与人们的生活、工作和学习息息相关。全球信息数据量呈指数式爆炸增长,与数字设备相关的案件也越来越多,电子数据正是这些数字设备表现出来的证据形式。何家弘教授说:“电子证据是最新也是最具有开发潜力的科学证据。” 还有学者甚至提出电子数据已经成为这个信息时代的证据之王。电子数据对于犯罪的侦查起到至关重要的作用,尤其是网络犯罪。由于电子数据自身的独特性,为实践中电子数据的搜查、扣押、提取、固定、鉴定、保管等系列工作带来了新的挑战。
2012年《刑事诉讼法》第48条规定电子数据与视听资料为第八种证据,确立了电子数据独立的证据地位。有学者认为电子数据是技术术语,电子数据包括模拟数据信息和数字数据信息。〔2〕也有学者认为电子数据,就是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。〔3〕还有学者将其定义为以现代信息技术和电子设备为载体形成的一切证据,或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据。〔4〕王敏远教授认为在深究电子数据的立法原意看来,电子数据所指内容与有关文件中的电子证据并无区别。〔5〕因此在实践表达中,二者经常混用。笔者对这一观点表示赞同,因此本文并未将电子数据与电子证据割裂开来。由于电子数据与其他传统证据之间有很大的差异性,导致了电子数据在搜查、扣押与保管上的特殊性。如果搜查、扣押、保管时不能把握其特殊性,极有可能直接影响其证据属性即真实性、关联性、合法性,甚至导致其证据资格的丧失。
关于电子数据的独特性有学者概括为:存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性、内容的难以直接感知性。〔6〕也有将其概括为:客观性、易更改性、依赖性和多样性。〔7〕还有将其概括为:易变性、无痕性、开放性。〔8〕或者将其概括为:可恢复性、海量性、虚拟性、多媒体性和国际性。〔9〕
综合各家之言,笔者认为,电子数据的独特性体现在两个方面:第一,复杂性。主要表现在电子载体存储内容的海量性以及脆弱性。大多电子数据存储在一定的电子介质中,比如电脑、手机或者移动硬盘、U盘等,虽然载体体积较小,但是存储内容海量。比如,一个超过200G的硬盘里存储的电子数据,如果用A4纸打印出来,有1000万页之多。〔10〕而且电子介质中存储的数据各式各样,内容纷繁复杂,对其甄别与分辨是一个极大的工程。存储在电子介质中的电子数据由于它是一种新型的技术存在,不仅具有隐蔽性,也很容易被人篡改或者删除,具有一定的脆弱性,这就要求我们在审查电子数据时需要审查其存储的完整性和原始性。对于传统证据如物证、书证,一旦发生更改,侦查人员通过现场勘验、检查、鉴定或者其他方法就可以发现,如果可以补正,并不会影响其继续作为证据使用。电子数据则不一样,比如证明犯罪事实的视频文件,如果被截取、修改,就会导致这个文件失效,不能证明犯罪事实,从而丧失证据价值。因此基于存储内容丰富和脆弱性分析,电子数据具有复杂性。在搜查、扣押和保管时,应充分考虑它的复杂性,避免不当措施导致证据资格丧失或者不具证明力。第二,技术性。在计算机系统中,数据是由各种字母、数字符号组合、语音、图形和图像构成的,数据通常是以二进制信息单元0或1的形式表示,是信息的表现形式和载体,数据需要加工后才可以成为信息。电子数据的技术性主要体现在电子数据的收集、取证、鉴定上,正如前文所述,电子数据存储在一定的电子介质之中,电子数据的技术性要求较高,因此在电子数据的搜查、扣押、取证、鉴定、运用等过程中,需要合理借助科技手段。
(一)电子数据的现行法律规制
我国现行法律制度体系下,对于刑事案件中电子数据及其搜查、扣押程序的立法规范,主要体现在:《刑事诉讼法》第48条规定了视听资料、电子数据为第八种证据,第52条第2款规定了行政机关办案过程中电子数据证据与刑事案件证据的转化使用;《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条的规定涉及了关于电子数据证据的收集保全问题;《人民检察院刑事诉讼规则》第64条第1款、第228条第3款规定了人民检察院收集与保管电子数据证据的要求,第239条第1款规定了人民检察院查封单位涉密电子设备、文件的相关要求;《人民检察院刑事诉讼规则》第370条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定了电子数据复制件应当附有文字说明以及有关人员签名;最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第93条对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录等作了相关规定,第94条规定了不得作为定案证据的电子数据。一共几十条法律条文和司法解释,寥寥数百字,对电子数据及其搜查、扣押程序做了立法规范,略有草率之嫌。电子数据的审查评断、取证方式和取证程序等问题在我国法律上均处于缺失状态。实践中,侦查机关对于电子数据的搜查、扣押大多遵循工作规定,以勘验、检查、鉴定方式收集电子数据。〔10〕电子数据搜查、扣押措施不当,不仅会导致电子数据可能成为瑕疵证据,不能补正或者合理解释而被排除,最关键的是会侵犯相关人宪法上的权利即财产权。因此,电子数据的搜查、扣押程序应当具有正当性,而实践中侦查机关的工作规定用勘验、检查、鉴定程序替代搜查、扣押程序的做法则欠缺法理上的正当性。
(二)实践中电子数据搜查、扣押与保管的程序漏洞
1.非法搜查、非法扣押
实践中,侦查机关在执行搜查、扣押时,由于我国扣押程序启动标准低(侦查机关可以根据侦查的需要随时启动),公安机关既是运动员又是裁判员,导致实践中搜查、扣押范围随意性较强,非法搜查、扣押现象比比皆是。追究非法扣押的主要原因在于在其执行扣押的过程中,搜查证对于应扣押的物品的描述往往相对明确,也导致执行时判断难度加大,执行搜查扣押人员为了防止漏扣重要证物,通常采取较为宽松的认定标准。且法院在事后审查时,对于应该扣押的物品的认定相对于已经实际扣押的物品更为狭窄。侦查机关在扣押时未告知权利人相关的权利,对于当事人的异议也不置可否,甚至侦查人员暗箱操作,扣押的物品成为其囊中之物,程序不公开、不透明,造成对权利人财产权和隐私权的严重侵害。根据我国现行扣押上缴制度的规定,实施扣押的侦查机关将扣押款物上缴财政部门后,财政部门将按上缴款物的百分之二十至三十的比例进行返还。这就解释了为何非法扣押的现象如此严重,因其存在经济利益或权力寻租空间。公安机关未将非法扣押行为导致的国家赔偿量化入评比指标,也间接地导致了一些办案机关的有恃无恐。
2.电子数据的保管不规范
电子数据尤其是网络上的电子数据具有高速流转性,电子数据往往处于高速流转中,因此在网络系统中保留的时间相对有限。对于该种电子数据应当及时尽心保护和提取,防止犯罪嫌疑人为了逃避侦查进行销毁,一旦涉案数据被删除,往往很难恢复。在我们的司法实践中,侦查人员在扣押相关电子数据之后往往“一取了之”,一旦提取到含有犯罪事实的电子数据即宣告取证结束,随后进入下一阶段即证据提交,这就对后续诉讼程序的顺利进行埋下了“定时炸弹”,现阶段侦查人员计算机技术水平还不能完全适应高科技发展,侦查能力仍然不足的情况下,由于未及时鉴定以及保管的不适当,很容易导致具体案件中证据链条断裂,影响诉讼继续推进,甚至导致犯罪嫌疑人就此脱罪。因此在电子数据收集的时候应当全面收集并且注重完整证据链条的保管,建立电子数据快速保护机制。电子数据的快速保护是指对于已经以静态形式存在的计算机电子数据应当快速保存,防止因外部因素或客观原因导致数据篡改或灭失,维护数据的完整性和真实性。〔11〕
电子数据存储于一定的电子设备或电子介质中,对电子数据的保管,通常还包括扣押电子介质、数据备份等。比如某个公司涉及网络犯罪,公司的电脑被扣押。可能带来的后果有以下几种:第一,电脑中存有工作人员基本信息、公司财产账款信息。第二,公司的内网中重要的客户数据大都属于商业秘密范畴。侦查人员在对电脑进行扣押,对数据进行搜查的时候,避免不了接触到这些极为隐秘的信息,一旦被竞争对手知晓,其损失也是不可估量的。第三,如果个人电脑被扣押,电脑中的数据经过搜查之后,个人的隐私利益也将不复存在。第四,涉及犯罪,可以用来作为证据的通常并不是电子介质,而是其中的电子数据。但是电子介质与电子数据大多是命运共同体,都会被扣押,一同被保管起来直到案结。宪法规定保护公民合法财产不受侵犯,其立意也将成为摆设。
(一)非法搜查、扣押的电子数据:排除抑或瑕疵补正
由于电子数据可能属于传闻证据、非最佳证据或者非法证据被排除,电子数据曾经遭到英美法系证据规则的质疑。美国通过联邦最高法院的判例确立了非法证据的强制排除模式,并辅以个别“例外”规则,形成了“原则并容许例外”的独特模式。对于非法搜查、扣押的物证排除主要指违反美国联邦宪法第四条修正案“禁止不当搜查扣押”的规定而取得的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。除法律规定的“非常紧急的情况”外,要求执法人员对公民人身、住宅、文件、财产进行搜查、扣押时都需以合理理由向法官申请搜查令。该排除规则在1914年威克斯诉美国一案中确立,并通过1961年的马普诉俄亥俄州案推广至全国范围适用。之后的“卡茨案”,对于通过非法方式取得的电子数据也作了排除规定。非法搜查、扣押证据的排除规则是作为法律的强制要求发挥作用的,因此美国的排除规则被称为“自动排除”模式。在英国,对于非法搜查、扣押获取的证据实行自由裁量排除模式,法官基于公平审判的裁量权决定是否排除。对于“公平性”的判断需要考量多种因素,比如违法取证的严重程度、违法者的主观意图、证据的种类和真实性等,由于非法搜查、扣押等取得的实物证据往往具有很高的证明价值,因此排除规则很少适用于此类证据。〔12〕加拿大采用权衡模式,其主要权衡的因素有:违法行为的严重性、采纳证据是否会损害司法机关在保障宪法性权利方面的名声以及个案判决的利益是否超越了采纳非法证据对公共利益的影响。
大陆法系国家如德国,与英国以证据类型作为分类标准不同,德国的证据规则为证据禁止模式,包括证据取得禁止和证据使用禁止,证据取得禁止即证据因为取得方式违法而被法官排除使用。针对非法搜查、扣押的证据采用强制排除和裁量排除两种模式。在日本,二战前深受德国大陆法系的影响,秉承了非法证据排除规则的证据禁止模式。二战后则效仿美国,对非法言词证据实行强制排除模式,但对于非法搜查、扣押所得的实物证据则采取了与德国、英国相类似的权衡模式,其裁量排除的标准须符合收集程序重大违法,且排除证据将有利于抑制将来的违法侦查等条件。我国台湾地区采取权衡模式,要求综合考量违反法定程序的情节及其主观意图、侵害犯罪嫌疑人权益的种类及轻重、犯罪所产生的危险或实害、禁止使用该证据对于预防侦查机关违法侦查的效果、侦查机关发现该证据的必然性,以及证据取得的违法对被告诉讼防御不利的程度等。〔13〕
陈光中教授说:“一切事物只有互相比较才能见差别长短,只有互相借鉴才能促发展进步。”〔14〕我国新刑事诉讼法第54条规定了非法证据排除规则,对于非法自白证据我国持排除的态度,对于非法实物证据采取的是瑕疵补正不能才排除,且我国的非法实物证据仅包括非法物证和书证,不包括电子数据等其他实物证据。实践中,有人认为,电子数据等实物证据一般不容易出现非法收集的情形,因此没有必要将其纳入非法实物证据的排除范围,笔者认为这一观点是不成立的。实践中,电子数据的非法收集情形客观存在。侦查机关收集电子数据需要依法先搜查、扣押电子数据的存储设备或介质,然后才能提取、复制相关的证据。我国侦查机关在搜查、扣押存储设备和电子介质时存在不法情况,比如无证搜查、无证扣押、随意搜查、随意扣押等。又或者侦查人员在没有见证人的情况下独自扣押了犯罪嫌疑人的手机,并提取了手机中的短信、通话记录、音视频等资料,这不仅严重影响了司法公正,更是侵犯了公民的财产权与隐私权。正是由于对非法搜查、扣押的电子数据的排除并没有作出详细的规定,笔者认为电子数据的排除规则可以参考非法物证的排除规则,瑕疵补正不能才予以排除。“他山之石可以攻玉”,同时借鉴其他国家的立法与实践操作,对于非法方法获得的电子数据可以不用“一刀切”地排除,而是综合考量各种因素,比如违法取证的严重程度、违法者的主观意图、证据自身的证据属性和证明力大小以及侵害犯罪嫌疑人的权利种类及轻重等,根据这些因素,法官裁量排除。
(二)非法获得的电子数据是否适用“毒树之果”排除规则
毒树之果主要指以非法方法收集的证据为线索,再以合法方法收集其他证据的可采性问题,其特征在于非法取证行为与证据取得行为之间仅存因果关系,且其原因力较一般的重复供述更弱。各国对毒树之果是否排除立法不一,我国刑事诉讼法没有就该问题作出明确规定。美国在1920年确立了毒树之果排除规则,该规则成为非法证据排除规则的重要内容,对于非法自白和非法搜查、扣押后取得的衍生证据都被排除在外。比如只要警方在调查网络诈骗案时,并没有调查其他犯罪案件的主观目的,因为前案不法调查行为意外获得的另案新证据,应当适用“污点涤除的例外”之“发现另案”的相关规定,该证据因警方不法企图而使其自身污点涤除。〔15〕英国实行“弃树食果”原则,但是这一原则只适用于非法自白源衍生证据,对于非法搜查、扣押的衍生证据仍采取排除态度。但其他大多数国家对毒树之果排除采取否定态度,例如德国、日本等国家,虽然其法律并未明文规定,但是在实践中一般倾向于采纳毒树之果。
笔者认为,如果“毒树”是非法搜查、扣押取得的证据,“毒树之果”则是指以“毒树”为线索获取的、衍生的证据,通俗理解来说“毒树结出的果子必然也是有毒之果”,因此无论该果对案件真相发现有多大的贡献,从程序正义以及保障人权的角度出发,非法搜查、扣押后衍生的电子数据理应排除。
鉴于电子数据的搜查、扣押与保管容易造成对公民财产权和隐私权一定程度的侵害,法律上需予以规范。搜查、扣押电子数据在本质上是一种强制处分,令状不仅可以明确记载、特定强制处分的效力范围,而且使用令状对于国家侦查机关而言,格式较为简单,以定型化的令状为强制处分的决定,而不另为书面处分,也能减轻事前审查机关的工作负担。
首先必须强调的前提是令状须具有相当理由。依据美国联邦宪法第四条修正案的规定,执法人员在实施搜查、扣押行为时,令状须具有相当理由,并明确特定被搜查之处以及被扣押的人或物。侦查人员须借由合理的证据证实犯罪行为已经发生、存在该犯罪的证据以及该犯罪证据目前正处于即将要被搜查之处,来证明存在相当理由。这一原则既适用于传统犯罪案件也适用于网络犯罪案件。具体而言,如果无相当理由相信犯罪行为人是某人时,不得逮捕;如果没有相当理由相信所要扣押的物品存在某处或者某人身上时,不得搜查、扣押。〔16〕联邦最高法院曾指出,申请令状的申请书上必须要能够证明有相当大的可能可以在某处发现违禁品或者犯罪证据,若执法人员仅能够提出可以在搜查的处所发现犯罪证据的猜疑的话,就无法成立相当理由。〔17〕然而,法院并不要求执法人员知晓其想搜查的证据或违禁品精确的形式。联邦第十巡回法院曾于Unitied States v.Reyes一案中指出,由于科技日新月异,我们不可能去预期搜查令状能够很准确地描述犯罪证据可能以哪种精确的形式存在。〔18〕在实际网络犯罪案件中,则常会碰到支持令状的证据,主要是源自某个特定网络账号或IP地址记录的情形。然而,仅知晓某个账号或IP地址被使用,并不能证明使用者的身份或地点。因此,根据联邦法院过去相关的判决可知,执法人员如果要以某个网络账号或IP地址的记录来作为申请令状的依据时,必须提供其他证据证明该记录与搜查之处的关系,这样才足以成立相当理由。〔19〕其次,令状须明确特定。依据美国联邦宪法第四条修正案的规定,任何令状必须明确特定地描述其所搜查的物品。主要在于防止执法人员执行为了证据而搜查任何人的所有财产。依据美国法院过去的判决,令状明确特定包括两个要件:一是令状必须用精确的语言描述其欲搜查的物品,使执法人员得以分辨应扣押物品与其他无关的物品;二是对于应当扣押的物品的描述不可过于广泛而将不应当扣押的物品包含在内。〔20〕
基于电子数据容易灭失的特点,网络犯罪案件中,对于电子数据的保管十分重要。美国法上将电子证据表述为数位证据,对于数位证据的保存包括事前保存和事后保存。事前保存是指在犯罪侦查或者诉讼开始前,一般公司对于其平常业务运作中可能产生的任何数位证据的保存义务,通常包括一般业务机关和网络业务机关或个人两种保存义务。事后保存是指在诉讼开始后,相关当事人对于相关证据的保存义务。事后保存义务范围主要由联邦证据法中“关联性条款”和联邦民事诉讼法中的“发现事实条文”决定。证据保存义务下的相关联性,则定义为当事人所知晓、应该合理知晓与该诉讼相关联、很有可能构成发现事实程序中可被采纳的证据、很有可能在发现事实的程序中被请求或者某个正在进行的事实发现程序所请求的对象。根据美国法院的见解,上述定义包含了书面通信记录、硬碟、备份磁碟、密码以及电子邮件记录等。
在电子数据的保管上,所面临的困难在于如何维持证据的原貌,避免证据遭受任何破坏或者改变。美国监听法曾就监听取得的内容应如何保存进行规范。联邦法典第18章第2518条第8项规定,合法取得的电信、口头或者是电子通信的内容应当尽可能地以录音带、电信或者其他设备加以录制并固定。对于录制物应当妥善保护,避免任何可能的修改或者变更。在监听命令届满时,该录制物应当立即交给核发命令的法官,并在法官的指示下加以密封。密封后,除非核发命令的法官将录制物销毁,否则该密封的录制物应当加以保存10年。此外,针对技术层面,美国全国司法学会也曾经提出相关执法人员在保存证据时,应遵循几项标准程序:第一,执法人员应确认证据是否已依法列进清单目录中;第二,避开极端的温度和湿度,将电子数据存储于安全区域;第三,许多电子设备需要持续地提供电池或者电力才足以维护其内部的数据资料,因此要保存现场可见的电源供应设备或者电线;第四,当提供某项电子设备电源的电池即将耗尽时,应通知适当的人员立即处置。相关人员在保存电子数据时,注意考虑相关因素,比如温度、静电、油污、灰尘、尘土等。对于电子数据证据的保存,侦查人员应当尽特别注意义务以防止其受到损害。美国的“电子、电脑设备保存黄金定律”甚至规定了更加具体的保存电子设备应注意的以及应遵循的事项,对电子数据的保管进行规范。
将电子数据视为当今信息时代、科技时代的证据之王,笔者认为这一点也不为过。如今犯罪呈现技术化、网络化,比如微信聊天记录、手机短信记录、通话记录、电子邮件等等,当我们把这些作为追究犯罪的重要证据的时候,我们才能切实感受到电子数据这类证据强大的影响力。电子数据具有复杂性、技术性的特点,容易灭失、被篡改,要求侦查机关在搜查、扣押、保管这类证据时,需要严格按照法律的规定,实行令状搜查、令状扣押,避免肆意扩大搜查、扣押的范围,造成对公民合法财产权的侵害;对于非法搜查、扣押方式取得的证据,权衡各种因素,由法官裁量决定是否排除,对于其衍生的证据应当予以排除,切勿全盘否定或者全盘肯定;目前电子数据的保管亟待规范,可以借鉴美国法上关于数位证据保存义务的规定,保存好电子介质或者电子设备,维持电子数据的原貌。立法先行,指导实践,笔者呼吁增加电子数据搜查、扣押与保管的具体立法规范,合理规范电子数据搜查、扣押与保管的程序。让电子数据成为一把惩罚犯罪与保障人权并重的利剑!
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(责任编辑廖习华)
Search, Seizure and Custody of Electronic Data in Criminal Case
TU You-li
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)
In “Internet +” era, the network crime trend expands gradually, as the most important evidence of network crime, the electronic data should get more attention. However, in legislation, the specific program standards for electronic data are not clear, practical problems are frequent. During the search, seizure, the investigating authorities need to grasp its uniqueness, reduce illegal search and seizure; during storage, should pay attention to the maintenance of the original evidence storage technology and profession.
electronic data;illegal search; illegal seizure; illegal evidence exclusion; principle writ
2016-05-13
涂友丽(1991-),女,安徽六安人,华东政法大学法律学院诉讼法专业硕士研究生,主要研究方向为刑事诉讼法。
DF793.5
A
1672-2663(2016)03-0106-05