贪贿罪数额调整的合理性分析——对贪贿犯罪最新司法解释的思考

朱德安

(天津商业大学 法学院，天津 300134)



贪贿罪数额调整的合理性分析
——对贪贿犯罪最新司法解释的思考

朱德安

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

关于贪贿罪“概括数额”的具体规定在《解释》中得以明确，其最鲜明的变化——数额的调整，是有其合理性的。数额背后所蕴含的本质是社会危害性的大小，社会经济的发展使得社会危害性成为变量，随着人均生活水平和国家经济实力的提升，定罪数额也应随之做出调整。原有的量刑数额已经不能满足司法实际，扩大量刑幅度的容量以促进刑罚分配的合理化和罪刑对应的均衡化势在必行。同时，坚持“数额+情节”的二元标准也是刑法发展的必然要求。

贪贿罪；司法解释；定罪数额；量刑数额；合理性

本文所称“贪贿罪”是贪污罪、受贿罪的简称，因后者在刑法分则中为引证罪状(引证前者)，故合并称之。

《刑法修正案(九)》对于贪贿犯罪的修正自草案阶段就为学者所津津乐道，具体而言，《刑法修正案(九)》对贪贿犯罪进行了如下四点修正：其一，将原贪贿类犯罪具体数额模式的定罪量刑标准修改为“概括数额+情节”模式，强调了其他犯罪情节在定罪量刑中的作用发挥并设置了三个量刑幅度；其二，增设了罚金刑；其三，严格了贪贿罪从宽处罚的适用条件；其四，因贪贿罪被判处死缓依法减为无期徒刑的犯罪分子，新增可以同时决定终身监禁，不得减刑、假释。其中，因“概括数额”的不明确性使得司法实践中出现了一批“试水之判”。

近日，“两高”发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)可谓在理论研究的深潭里又一石激起千层浪。《解释》共20条，详细规定了包括贪贿罪在内的10个贪贿类犯罪罪名中的概括数额幅度和情节幅度的具体内容。至此，在贪贿罪的全面修正时隔五个月之后，其定罪量刑的细化也大功告成，“双剑合璧”为反腐工作的深入开展扫清了法律规范上的障碍。

一、《解释》内容之再现

《解释》的第一条至第四条是关于贪贿罪概括数额幅度和情节幅度的具体规定，笔者将其条文的内容和《刑法修正案(九)》实施之前的刑法条文进行了整理(见表1、表2)，以供后文更为直观、清晰地分析和讨论。

表1　《刑法修正案(九)》修改前数额的规定

表2　《刑法修正案(九)》修改后数额的规定

(说明：1.上表中“A”表示犯罪数额,“q”表示单位：千，“w”表示单位：万；2.表2中的“具体情形”内容较多，且贪污罪和贿赂罪的规定有所不同，不便列举，参见《解释》；3. 《解释》规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”)

从本质属性上来说，贪贿罪属于职务犯罪类型的数额犯，以数额作为衡量该类犯罪行为的法益侵害程度的主要标准是恰当的。法律必须以某种明示的方式为人们知晓，否则它将沦为立法者的滥用私刑。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性和确定性。〔1〕因此，明确数额的具体所指是有必要的。数额的规定方式上，修改前是在刑法分则中直接规定具体数额，修改后是通过“刑法分则的概括规定+司法解释”的形式来实现的，尽管如此，也不能否认数额在其中的重要作用。法律的权威在很大程度上来自自身的稳定性，为保有这份稳定，法律的内容不得嬗变，而必须经过某种严格的程序。因而后者的做法是可取的，其有效地维持了刑法规范的稳定性和适应性。

对比上述两表，不难发现：起刑数额和量刑数额都有了大幅度提升，其中起刑数额由5000增至3万元；同一量刑幅度内的数额跨度大大增加，如“数额巨大”量刑幅度内的数额跨度为280万元，且“数额特别巨大”之数额达到了300万元。笔者以为，虽然数额变动幅度很大，但也有其合理之处，下文将详细述之。

二、定罪数额设置之合理性分析

起刑点是指将某种行为认定为犯罪，并对该行为人加以刑法处罚的最低限量标准。〔2〕亦即应受刑罚处罚的行为之法益侵害程度的最低的量的规定，低于起刑点则无须受到刑法的否定评价，不认为是犯罪。起刑点所对应的犯罪数额就叫做定罪数额。

1997年《刑法》将贪贿罪的定罪数额设置为5000元，这一规定直到《刑法修正案(九)》才修改为“数额较大”。在《解释》发布之前，如何界定“数额较大”的具体指向，学界发出了两种声音：一种是保持5000元不变，另一种是应提高原定罪数额。持第一种观点的论者认为，倘若提高定罪数额，无疑是缩小了刑罚的处罚范围，这将放纵一批贪污、受贿数额不大的国家公职人员免于刑罚处罚。党的十八大以来，党中央从严惩治贪污贿赂行为，施行“零容忍”的政策，强调反腐无禁区，“老虎”“苍蝇”一起抓。“零容忍”政策是司法机关进行司法活动所贯彻落实的政策，其核心在于对各种违法犯罪行为进行严厉的打击，即使是轻微的违法犯罪行为，也应当刻不容缓地立即采取行动。〔3〕为此，甚至有学者主张要降低定罪数额。第二种观点即为《解释》的做法。笔者以为，首先，“零容忍”政策应当是司法机关对于贪污、受贿行为要积极进行审查，构成犯罪的，依法追究行为人的刑事责任；尚未构成犯罪的，也要根据具体情况给予行政的或党内的处罚，绝不纵容姑息。对于贪贿犯罪行为“零容忍”的态度决不能生搬硬套到刑事立法中，为贪贿犯罪的定罪量刑设置“零定罪数额”的门槛，这有落入贪贿犯罪入罪零门槛的纯正行为犯的危险。其次，我国刑法对于某行为是否构成犯罪的规定秉承的是“定性+定量”的有机结合，并以社会危害性的大小作为划分罪与非罪的界限。“定罪数额”中数额的本质是法益侵害程度的量化，表达的是社会危害程度的大小。“定罪数额”中的数本身是一个常量，但其背后所蕴含的价值，即社会危害性大小却是一个变量，其会伴随着国家经济发展状况和居民的经济生活水平的变化而变化。我们不妨进行以下分析。

“价值”是经济学中的核心概念，同时也是一个哲学概念。毕达哥拉斯认为价值的本质是数。数确实能够形象地表达价值，但数是一成不变的，而数背后所代表的价值是会发生变化的。易言之，率由旧章的定罪数额使得司法裁判者失去了为顺应经济社会发展而做出更符合立法意图之解释的可能，从而也产生了价值变动与数字僵硬之间的矛盾。〔4〕以货币及货币单位为例，同样是100元人民币，十年前和现在所能购买的商品不同，能购买到的同一种商品的量也会不同。一方面，这是由于商品的价值由表示商品客体自身使用功能满足接受主体商品化生存需求的属性和商品客体显本功能肯定交付主体商业觉悟的属性共同决定〔5〕；另一方面，由于通货的膨胀或者紧缩、汇率的变动导致的单位货币的购买力发生变化。这一现象折射到刑法规范中就体现为，某个具体的数额犯中“数额”所表达的内涵会因经济社会的发展产生改变。原本这一数额是用以表达该犯罪行为所造成的社会危害性和法益侵害达到这一程度时，刑法就应当“挺身而出”，但在不同的社会时期，同样的数额所揭示的社会危害性和法益侵害程度是不尽相同的。在彼时期，这一程度为社会大众所不容，则应当接受刑法处罚；此时期，这一程度为社会大众所接受，即使达到了这一数额，也不应当动用刑法。这一问题在经济性犯罪中尤为明显。以天津市为例。1996年天津市全社会在岗人员年平均工资为7643元，2014年为72773元，涨幅为852.2%。*数据来源于中华人民共和国国家统计局。http://data.stats.gov.cn/search.htm.货币购买力是指单位货币所能买到的商品和服务的数量，它的大小直接受商品和服务价格的影响。〔6〕按购买力水平来计算，1997年，天津地区的物价指数为103.1%，则购买力指数为96.99%，*货币购买力是指单位购买力指数，等于物价指数的倒数。也就是说，在消费结构不变的前提下，1997年天津地区每100元消费只相当于1996年的96.99元，币值下降了3.01%。2015年，天津地区的物价指数为101.4%，购买力指数为98.6%。通过计算，在消费结构不变的前提下，2015年天津地区每100元消费相当于1996年的71.41元。*数据来源于中华人民共和国国家统计局。http://data.stats.gov.cn/search.htm.反观1997年刑法，贪贿罪设置的定罪数额为5000元，基本上相当于当年一个普通职工一年的工资，造成国家利益、社会利益5000元及以上损失的，等同于造成一个或多个普通家庭无以生计，其造成的社会危害性不可谓不大，因而5000元作为定罪数额是合适的。而考虑到社会经济发展带来的工资水平和购买力的变化，同样的数额在2015年所蕴含的社会危害性显然就没有1997年大了。因此，提高定罪数额是合理的。

表3　人均GDP统计表(单位：元)

(数据来源：中华人民共和国国家统计局)

在明确提高定罪数额是合理的基础上，应当将其确定为多少方是确当的呢？笔者以“城镇居民人均可支配收入”和“人均国内生产总值”为关键词在国家统计局网站进行检索并绘制了表3。1988年全国人大常委会出台文件确定贪贿罪定罪数额为2000元，略高于当年的城镇居民人均可支配收入和人均国内生产总值，1996年的定罪数额与当年的城镇居民人均可支配收入近似，略低于当年的人均国内生产总值，而《解释》所确定的30000元定罪数额也恰如其分地符合了这一规律。

综合来看，《解释》以30000元作为贪贿罪的定罪数额是基本合理的。

三、量刑数额设置之合理性分析

量刑数额是相对于定罪数额而言的，指的是法律规定的提升量刑幅度或者加重刑罚处罚的数额，换句话来说，就是达到某一数额时就会导致法定刑升格，从而适用更为严厉的刑罚，在这里就是指“数额巨大”和“数额特别巨大”。量刑数额的设置，体现了刑罚资源在某一罪名不同量刑幅度之间的分配，如果量刑数额设置不合理，就会导致同一罪名不同量刑幅度之间的刑罚分配机制的不对等，从而带来背离罪责刑相适应或者罪刑均衡原则的忧患。

1997年刑法为贪贿罪配置了三个量刑幅度，每个量刑幅度内的数额跨度约为50000元，倘若均分到每个量刑幅度的法定刑中，大抵为10000元上升一年有期徒刑。而在第三个量刑幅度内，10万以上对应10年以上有期徒刑，我国刑法规定单处有期徒刑不超过15年，数罪并罚不超过25年，但10万元以上的数额在理论上则存在无数可能。这就造成了以10万元为分水岭，以上和以下二者量刑数额与刑罚处罚之间不均衡、不合理的情况。如此的规定在当时可能有其存在的现实需要，但在当下，其现实基础已然十分薄弱，并且这样的情形不光出现在修改前的贪贿罪中，在其他具体数额犯罪名(如生产、销售伪劣产品罪)中也有所体现。

以天津地区的贪污罪和生产、销售伪劣产品罪为例*此处的案例均发生于《刑法修正案(九)》实施之前。，笔者在中国裁判文书网和天津法院网分别选取了若干个有效案例，进行了如下的统计和整理(见表4和表5)。

表4　贪污罪案例统计

表5　生产、销售伪劣产品罪案例统计

修改之前，依据“具体数额”进行定罪量刑，从某种程度上说，是立法者意图从涉案数额与刑罚量之间寻求一种对应关系，这种对应关系是一个函数所映射的解集中只存在唯一的项的关系，其目的是为了达到罪与刑之间量的均衡，从而在形式和实质上均能实现案件的公正判罚。这种理论上的尝试却在司法实践中失了灵。一般而言，数额犯通常存在数个量刑幅度，具体数额使得数额与量刑幅度之间的关系变得绝对。从上述统计中可以看出，在较低的量刑幅度内，数额与刑罚量之间基本能够实现罪

与刑的均衡或者对应；而随着数额越来越大，表现在刑罚量上的层次变化就不那么明显了。这是因为，刑罚的种类和严苛程度是有限的，而数额是可以无限的，在有限和无限之间本质上是实现不了一一对应的。牵强附会地用“具体数额”去实现这种对应，无异于在追逐公正的道路上南辕北辙。碍于司法资源的有限，使得进入刑法视线的此类案件所涉及的数额有普遍偏大的趋势，带来的后果就是较低量刑幅度的规定无从适用，沦为僵尸条款。

修改之后，量刑数额发生了较大改变：“数额巨大”的跨度为20万元至300万元，“数额特别巨大”的为300万元以上。这样的修正无疑能够从一定程度上缓解上述矛盾，使得每一个量刑幅度内的案件容量有所增加，各自发挥其作用，不至于某个量刑幅度的存在感式微。但这样的数额又是如何确定的呢？笔者以为，应当是基于这样的思维逻辑：首先，需要保证每个量刑幅度都有一定的容量；其次，容量的大小应当随着法定刑严厉程度的攀升而递减，形成“金字塔”结构。这是因为，如果较为严厉的量刑幅度的容量过大，则会造成刑罚的过于严苛。在考虑刑法谦抑和从严惩治贪贿犯罪的基础上，“塔尖”部分也就是最为严厉的贪贿罪行为应当是占最少的比例，而不十分严重但应当受到刑罚处罚的行为占大部分。这样的比例的得出，应当以司法实践中的具体案例的分析为基础。随着社会经济的继续发展，这一比例会出现一定的变化，届时通过调整数额或者量刑幅度再来实现这种比例的均衡。调整的接轨既有可能是数额标准的下降，也有可能是数额标准的上调。〔7〕这个时候，刑罚资源的如何分配是由立法机关来敲定，而具体的定罪数额或者量刑数额则是依据贪贿犯罪案件实际数额的分布情况和彼时犯罪情势、预防和控制需要客观决定的。在《解释》所划定的框架之下，笔者以天津市为例，以“贪污罪一审判决”为关键词在裁判文书网进行检索，在有效的85分判决书中，犯罪数额在第一个量刑幅度内的63件，占比74.1%；在第二、三个量刑幅度内分别为17件、5件(见表6)，总比例来看，基本符合逻辑，设置基本合理。

表6　判决幅度数量统计

四、余论

需要说明的是，虽然本文着重阐释了数额调整的合理性，但并不意味着笔者只关注数额。“唯数额”论或者以数额作为评判行为社会危害性大小的唯一标准是不恰当的，在贪贿罪中也同样适用。数额犯，尤其是贪利型和非法占有为目的的经济型数额犯，其社会危害性更多地通过数额的多少来体现，尽管同时还可以在特定的社会发展时期通过调整数额标准来谋求某种分配比例的均衡，也不能够保证数额与刑罚之间的完全对应。即使是《解释》中的数额调整亦是如此。例如，绑架并杀害被绑架人一人的可能判处死刑，而绑架并杀害被绑架人多人的也只能判处死刑，这是刑罚的量上的固有缺陷。笔者想表达的是，坚持“数额+情节”的二元标准，保持对“情节”的持续关注能在现有的刑罚框架内最大地实现相对合理。《解释》明确了在相应量刑幅度内的相应“情节”的具体指向，并配合相应的数额以实现对实际贪贿犯罪情形的最大程度的包含，从而保障刑事法律的有所为和如何为。

〔1〕 〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕. 黄风，译.北京：中国法制出版社，2005：72.

〔2〕 韩劲松.论起刑点〔J〕.学术交流，2012(8)：57.

〔3〕 王世洲，刘淑珺.零容忍政策探析〔J〕.中国人民公安大学学报，2005(4)：68.

〔4〕 于志刚.单一数额犯的司法尴尬与调和思路——以《刑法修正案(九)》为切入点的分析〔J〕.法律适用，2016(3)：92.

〔5〕 杨曾宪.从价值一般到商品价值二重性〔J〕.社会科学论坛，2011(3)：20.

〔6〕 王东阳，曹甲伟，黄旭峰.20世纪中国食物安全与农业经济的变迁〔J〕.南京农业大学学报(社会科学版)，2002(4)：62-63.

〔7〕 陈兴良.贪污受贿罪数额的合理调整〔N〕.人民法院报，2016-04-19.

(责任编辑宋艺秋)

Analysis on the Rationality of the Amount Adjustment of Corruption and Bribery Crime—— Thinking of the New Judicial Presentation on Corruption and Bribery Crime

ZHU De-an

(Law School, Tianjin University of Commerce, Tianjin, 300134)

The specific provisions about the “abstract amount” were clear in The Interpretation, the most obvious change, amount change, has its rationality. The essence behind the amount is the size of social harm, the development of social economy makes social harm variables, as per capita living standard and national economic strength has increased, and the amount of conviction should also go to adjust. Original sentencing amount already cannot satisfy the judicial practice, and expanding the capacity of sentencing range to promote rationalization of punishment distribution and punishment of the corresponding equalization is imperative. At the same time, adhere to the dual standard, “plot + amount”, is the inevitable requirement of development of criminal law.

crime of corruption and bribery; judicial interpretation; amount of conviction; sentencing amount; rationality

2016-05-05

朱德安(1991-)，男，安徽安庆人，天津商业大学法学院2014级刑法学硕士研究生。

DF636

A

1672-2663(2016)03-0040-05