浅析我国土地承包经营权流转的法律完善

赵　静

(北京大成(郑州)律师事务所，河南 郑州450008)



浅析我国土地承包经营权流转的法律完善

赵静

(北京大成(郑州)律师事务所，河南 郑州450008)

农村土地承包经营权是农民在土地权利中最核心、最重要的一项权利，引导农村土地承包经营权合理流转是今后农村工作中的一项重要任务，事关农村土地承包关系的长期稳定、农村经济发展和农村社会稳定的大局。但是，目前我国关于农村土地承包经营权流转方面的法律法规存在着诸多缺陷，给土地承包经营权流转以及纠纷解决造成了极大的困扰，急需对相关的法律法规予以完善，以促进我国社会经济的发展和农业产业结构的转型。

土地承包经营权；流转；确权；入股；抵押

随着市场经济的发展、社会的变革，我国农村土地承包经营模式正面临着前所未有的危机。改革开放30年来，我国农村土地制度变迁经历了两个大阶段：第一阶段(1978—1999)，恢复和拓展农业生产责任制，逐步确立“土地集体所有、家庭承包经营、长期稳定承包权、鼓励合法流转”的新型农村土地制度。第二阶段(2000—)，农村土地制度改革沿着两条主线展开：一是继续完善并用立法规范土地承包制度；二是探索和推进土地征用制度及农村建设用地制度的改革。在国家政策的驱使下，农村土地制度产生了巨大变化，但仍然跟不上社会市场经济发展的步伐。主要表现在农村土地承包经营流转的限制条件过多，不利于现代化农业的生产发展；农村人口大量流入城市，导致农村土地闲置、土地利用率低下等。为解决这些问题，我国的《物权法》、《农村土地承包法》以及农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》等对农村土地承包经营流转的相关问题做了一些规定，但这些规定随着市场经济的发展、社会的变革已表现出了很多不足，亟待完善。

一、土地承包经营权流转的法律缺失及漏洞

(一)农村土地承包经营权的权利性质规定不完整

虽然我国《物权法》明确确立了土地承包经营权为用益物权，“解决了土地承包经营权的物权与债权的性质之争”〔1〕，但是其具体的规定比较模糊，对这种权利如何进行保护并不明确，由此造成了实际生活中此类土地纠纷不断涌现。并且由于立法规定了承包土地可以在法定条件下被收回，这与物权的绝对性及排他性相矛盾。

(二)土地承包经营权流转方式和内容不全面

我国现行法律对土地承包经营权进行物权性流转有诸多限制条件，流转方式模糊不清，可操作方式不具体。主要表现为：首先，农村土地承包经营权转让制度的内容不完善。法律对土地承包经营权转让内容的规定较为抽象和概括，对出让方和受让方的身份进行了严格的限定，不利于掌握先进生产技术的专业人员或企业进入农村土地市场进行现代农业生产。其次，农村土地承包经营权入股制度的规定不明晰。法律规定土地承包经营权入股主体只限于农户，当因入股的组织因破产而被强制执行其财产时，可能会侵害承包人的承包经营权，农户存在着失去土地的风险。最后，农村土地承包经营权抵押制度的内容不完善。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》以及相关的法律法规虽然规定了农村土地承包经营权可以抵押，但在实践中出现了许多问题。因此在实现土地承包经营权抵押权时可能会使农民失去其赖以生存的保障——土地，但我们认为，土地承包经营权的抵押与保护耕地和农民生存并不矛盾，在实现抵押权时，只要不改变土地的所有权与农业用途，土地承包经营权可以在市场上流转就变得合规。〔2〕

(三)法律规范之间存在着矛盾

因法律出台的时间不同，不同的法律文件对于土地承包经营权的规定有着各自的标准。我国《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权的流转采取的是不完全的物权方式来进行保护；《农业法》从债权方面来保护土地承包经营权；《物权法》则把土地承包经营权作为用益物权。另外现行法律关于土地承包经营权流转的规定不但滞后于相关政策，甚至与之相矛盾。如法律对林地承包经营权可以抵押并无规定，而相关政策则规定其可以进行抵押。“这种法律上对流转方式的粗糙规定，在一定程度上阻碍了土地承包经营权的流转，不利于农民合法权益的保护。”〔3〕

(四)土地承包经营权流转确权登记制度不完善

登记主义是物权变动的基本原则，对土地承包经营权流转进行物权登记的意义在于保护土地交易安全以及确定土地权利归属。目前我国关于土地承包经营权流转的法律对登记的规定过于宽泛，登记内容过于随意，在实际操作中容易使登记沦为一种形式。并且根据我国《物权法》和《农村土地承包法》规定，土地承包经营权的登记仅具有对抗效力并不是流转的必要条件，这种登记制度导致了不动产物权关系不够明晰。〔4〕再者，这种登记制度主要是为了实现国家对农地的行政管理而并非物权公示，且登记颁证制度并未全面实行，极有可能因为土地流转而给当事人造成损害，也不利于登记的公示作用的发挥。

(五)土地纠纷解决机制的法律缺失

土地承包经营权流转后的权益保障是土地流转目的实现的基础，没有好的权益保障制度，土地流转就可能达不到预期的目的。由于实践中土地承包经营权流转的纠纷复杂多样，而我国关于土地承包经营权流转的纠纷解决机制未达到程序化、规范化的要求，再加上各地政府、法律工作人员的法律素质有限，使得纠纷不能及时解决，这也极大地限制了土地承包经营权的顺利流转。

三、农村土地承包经营权流转的法律完善

(一)制定专门的土地流转法律规范，修订现行法律冲突

土地承包经营权流转是社会经济发展的一个趋势，现行法律规范已经不能适应形势发展的需要，制定专门的法律规范，修订现行法律规范的冲突势在必行。首先，对于现行法律中关于土地承包经营权流转的冲突规定应当及时修订。以宪法为基础，在民法典中对土地承包经营权流转作出原则性规定，再辅以《土地管理法》、《担保法》、《土地承包法》、《物权法》等，通过对土地承包经营权流转进行统一规范，使其更加符合实际需求。其次，尽快制定完备的关于农村土地承包经营权流转的专门性法律。对土地经营承包权流转的概念、流转的法律性质作出明确界定，对流转的方式、程序、监管办法、纠纷解决方式等作出系统性的规定，以解决目前存在的法律冲突问题。

(二)明确对土地承包经营权流转的内容

“土地承包经营权作为一种物权，具有流转的特性。”〔5〕土地承包经营权的物权属性，为土地承包经营权流转提供了法理基础，法律应当对土地承包经营权流转的内容作出明确规定，以增强实践中的可操作性。第一，扩大土地承包经营权的受让主体，取消现行有关规定对土地承包经营权流转主体的限制性条件，让更多的有志从事农业生产经营的个人和单位参与到农业生产经营中来，充分发挥土地的使用效益。第二，按照土地承包经营权的财产属性要求，明确土地承包经营权的自由转让性和可继承性。第三，进一步明确承包经营权的物权属性，排除物权人之外的任何人对承包经营权流转的干预或者侵害，以保护承包经营权人的合法权益。

(三)完善土地承包经营权的入股制度

“入股这种形式是土地承包经营权以家庭承包经营的初级形态向股份合作经营的高级形态连接的桥梁，是具有现代性、开创性的流转形式。”〔6〕从实践来看，目前土地承包经营权入股的主要形式是土地股份合作制以及农民专业合作社。对于土地承包经营权入股可以从以下几个方面来完善。第一，由于用土地承包经营权入股的特殊性，为了保护农民的利益，法律应当对以土地承包经营权入股设立的组织制定有异于普通公司的特殊规则。(1)在法律上对这类组织的经营范围、公司设立、章程、治理等方面做出特殊规定；(2)在政策、税收等方面给予优惠和扶持；(3)关于公司的破产，可以参照信托原理，实行财产永久制，不实行破产制〔7〕；(4)实施强制性农业保险，以降低经营风险；(5)由公司章程对承包经营权入股方式和股份分配加以限定。第二，由于农村土地承包经营权入股的特殊性以及其社会保障功能，在流转时应因不同的承包方式而作不同的限制：以家庭承包方式取得的承包经营权，因其具有社会保障功能在流转时应当作出更严格的限定，以保障农民的社会生活；以其他方式取得的承包经营权，因其不承担社会保障功能可以按照一般的股份运作方式进行流转。〔8〕第三，由于市场经营的风险性，土地承包经营权入股单位存在破产的可能，当入股的企业破产时，土地承包经营权作为一种财产性权利将用于偿还企业的对外债务。这样就会出现两种情况：一是不负载农民社会保障功能的承包经营权，可以以破产财产进行处分；二是承担社会保障功能的承包经营权，如企业破产时作为破产财产进行处分，可能会危及农村集体成员的生存。对此， “应当建立政府优先收购破产农业企业中入股的农村土地承包经营权的法律制度”〔9〕。这样不仅能够保证农村土地承包经营权不丧失，同时又可以落实国家的农业产业政策，是化解农民失地风险的很好解决办法。〔10〕

(四)健全土地承包经营权抵押制度

世界范围内，土地使用权的抵押是一种常见的现象。无论英美法系国家还是大陆法系国家，对于土地承包经营权的抵押都持肯定的态度，抵押已经成为土地承包经营权流转的重要方式。目前我国相关的法律法规虽然允许以土地承包经营权设定抵押，也得到了农民与银行的支持。但在实践中，由于将土地承包经营权设定抵押后，会存在使原承包人失去土地的可能性，使以土地承包经营权抵押这种方式进行流转存在一定的障碍，为解决这一问题，可以考虑引入保险制度，最大限度地降低土地承包经营权人的失地风险。

(五)完善土地承包经营权的公示方法

目前的土地承包经营权登记备案制度，虽然具有一定的公示作用，但其缺陷也是明显的，对此可以借鉴不动产登记制度，将之作为唯一的公示手段。不动产物权登记制度具有国家公信力，将其嫁接到土地承包经营权流转领域，具有一定的可操作性。第一，对土地承包经营权进行物权登记可以为其提供确定的法律效力，同时也能够警示第三人，减少土地承包经营权流转的法律纠纷。 第二，国家设立的不动产登记机关为国家机关，登记责任由国家机关承担，不动产登记具备国家公信力，以国家公信力作为保障，可以使土地承包经营权流转登记具备更强的信服力，更能够保障交易的安全。第三，国家机关的登记行为具有统一性，可以为土地承包经营权变动提供统一的法律基础，对于建立公正、有序的土地承包经营权流转市场有重大意义。

四、与农村土地承包经营权流转配套制度的完善

土地承包经营权流转与许多制度相关联，任何一项制度的缺失都会影响该制度的有效运转。因此建立有效的承包经营权流转制度的同时，必须对其他相应的配套制度加以完善。

(一)完善农村劳动力市场

土地承包经营权的流转必然会释放出大量的农村劳动力，而农村劳动力的就业技能相对较低，就业存在一定的困难，如果不能对这些劳动力进行合理的安置，将会带来极大的负面影响，引发诸多社会问题。因此，必须建立完善的劳动力市场，为农村剩余劳动力提供就业培训和就业岗位，支持其就业创业等，以实现劳动力的有效转移。

(二)强化政府的管理服务职能

目前我国土地承包经营权流转过程中的非法流转、“农转非”、强制流转等现象不断发生，不仅不利于土地的流转而且容易产生不稳定因素，甚至发生一些暴力事件。因此应当设立专门的监管机构，加强对土地流转的监管。同时，政府作为公权力部门，应充分发挥其服务职能，协助建立完善的市场服务体系，引导、规范土地承包经营权进行流转，为土地承包经营权流转提供市场信息。

(三)建立完善的农村社会保障制度

由于土地承包经营权具有一定的社会保障功能，当土地承包经营权发生流转后，农民将会失去土地，为保障土地流转后农民的基本生活，必须加快农村社会保障立法，加大政府财政投入，扩大农村社会保障的保障范围，建立完善的农村社会保障体系。

(四)建立多元化的纠纷解决机制

由于在土地流转过程中，产生纠纷的原因纷繁复杂，纠纷的形式多种多样，当事人为化解纠纷也有不同的要求。根据农村的实际，为满足纠纷当事人的多元需求，适应解决纠纷的多元需求，诉讼之外的人民调解、民间和解、仲裁、行政裁决等各种纠纷解决方式应逐渐走上解决纠纷的前台。这种多元化的纠纷解决机制既符合纠纷解决规律，又适应法治社会的发展，更能满足当事人的各种需求。多元化纠纷解决机制的建立，能为人民群众提供高效、便捷、低成本的更多可供选择的纠纷解决方式，能让各种纠纷解决方式各得其所、各取所长、各尽其能、多元共治。〔11〕

〔1〕 张红宵.农村土地承包经营权及其流转性质的法律辨析〔J〕，河北法学，2011(6)：10.

〔2〕 王权典.新农村土地法制专题新论〔M〕.北京：知识产权出版社，2010：175.

〔3〕 黄河.试论农地政策与农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建〔J〕.河北法学，2009(9)：55.

〔4〕 李兆利.论土地承包经营权变动制度的完善——以承包方式类型化为视角〔J〕.内蒙古农业大学学报(社会科学版)，2013(2)：7.

〔5〕 陈小燕.物权法研究〔M〕.北京：人民出版社，2008：172.

〔6〕 杨劲.农村土地资本化——基于资本、产权和制度视角的研究〔M〕.广州：广东人民出版社，2011：112.

〔7〕 曹务坤.农村土地承包经营权法律研究〔M〕.北京：知识产权出版社，2011：169.

〔8〕 鲁国宏.农村土地流转的制约因素与对策〔J〕.山东社会科学，2009(12)：65.

〔9〕 覃梅英，程启智.农村土地使用权流转市场困境的成因分析〔J〕.农业经济，2007(7)：69.

〔10〕 米新丽，姚梦.农村土地承包经营权出资法律问题研究〔J〕.法学杂志，2010(12)：33.

〔11〕 龙飞.发挥多元化纠纷解决机制的强大社会治理功能〔N〕.人民法院报，2015-03-04 .

(责任编辑葛现琴)

Law Perfection of Land Contract and Management Rights of Our Country

ZHAO Jing

(Beijing Dacheng (Zhengzhou) Law Office, Zhengzhou, Henan 450008)

The rural land contract and management rights of farmers is the most crucial and most important right in land ones, to guide the rural land contract management rights reasonable transfer is an important task for future rural work, which is related to long-term stable rural land contract relations, rural economic development and rural social stability. However, China’s laws and regulations in rural land contract and management rights for reasonable circulation have many shortcomings, which has caused great distress for the land contracting right transfer and dispute resolution, so it is urgent to make perfect the relevant laws and regulations in order to promote social and economic development of our society and transition of agricultural economies structure.

land contract and management rights; transfer; indeed right; shares, mortgage

2016-05-09

赵静(1968-)，女，河南南阳人，北京大成(郑州)律师事务所律师，主要从事民商法研究。

DF452

A

1672-2663(2016)03-0054-03