“敲死小偷”：黔东南村寨“私力处死”现象的根源及司法影响

李向玉,徐晓光

(1.长江大学 法学院,湖北 荆州 434023;2.贵州师范大学，贵州 贵阳 556000)



“敲死小偷”：黔东南村寨“私力处死”现象的根源及司法影响

李向玉1,徐晓光2

(1.长江大学 法学院,湖北 荆州 434023;2.贵州师范大学，贵州 贵阳 556000)

黔东南苗侗民众历来重视村寨治理，传统的刑事习惯对偷盗行为均进行报复性惩罚，甚至“私力处死”，这些行为受传统法文化的影响很大。当今司法及政府部门要在重视习惯法参与社区治理的基础上，合理引导习惯法向国家法靠拢，逐步构建纠纷解决的民族地区治理模式和路径。

小偷；历史根源；村寨治理；司法影响；秩序

少数民族习惯法在社区治理中的功能经过时代变迁，在不同的历史时期作用均有所不同。对苗侗民众处罚偷盗行为时频发的敲死小偷个案考察，要从历史与现实角度寻找暴力个案的发生根源。运用沿袭至今的习惯法元素，发挥其在村寨治理中的作用，更好地维护当地村落社会秩序，建构民族地区纠纷解决与社区治理路径。在新的理念基础上吸收民族传统法文化资源，使符合地区发展模式的社会治理理念充分实施。因此，对民族地区的纠纷解决和社区治理中类似敲死小偷个案探讨有实践价值和现实意义。

一、“敲死小偷”的三个典型司法个案

“敲”字，在西南官话贵州片区中读作kāo，字义与普通话“敲”(qiāo)有所差别。一方面它包括了敲的原本含义，另一方面它又有“搞”或“弄”的深层内涵和意境。在苗侗民族聚居的黔东南地区，民众在处罚犯罪行为人时频发“敲死小偷”刑事案件。“敲死”盗贼类案件有以下几个特点：一是失主出气之下打人泄愤,无论结果如何，均无故意杀人本意；二是参与人数众多，局面易失控，因“敲”的语意不同而致罪名差异化；三是小偷过激言行对案件走向有诱导倾向；四是有无专业人员介入，案件定性及结果悬殊。具体情形如以下个案所述：

案例一：偷鸡案(故意杀人罪，2011)

2011年12月19日晚，郭某窜至福村，将冉某贵家的鸡盗走后藏于某家烤烟房内。20日凌晨，冉某彬、冉某书回家发现鸡被盗后，打电话告知其父冉某贵，又约冉某全、申某付等人帮忙找强盗。后冉某彬、冉某书及申某全三人在峰子坳发现郭某可疑，便将其带回村寨。郭某谎称其为许某家亲戚，经核实郭某说谎后，众人将其带至冉某贵家。在此期间，郭某乘大家不备逃跑，被抓回后被迫告知鸡的下落。找到被偷盗的鸡后，冉某彬、冉某书及申某付等人开始殴打郭某，郭某被打倒在地后申某全参与殴打。后冉某贵、申某全对大家说：“要打就打死起，免得以后他报复。”众人皆不作声，后郭某被冉某贵、申某全、冉某彬、申某付、冉某书、周某华及随后赶来的李某兵等人用木棒、铁铲、钢钎等工具打死。公诉机关认为，七被告人采用暴力手段非法剥夺他人生命的行为已触犯《刑法》第二百三十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以故意杀人罪追究刑事责任。被告人冉某贵、申某全是主犯，被告人冉某彬、申某付、冉某书、周某华、李某兵是从犯，根据《刑法》第二十七条第二款规定，应当从轻处罚。因郭某过错在先，建议法院对七被告人从轻处罚。

在本案中，侦查机关办案难点在于准确锁定涉案人员。参与殴打小偷人数众多，谁是敲死小偷的真正凶手无法确定。公安机关不可能把在场全部参与人员抓完。事发后群众无意识下又将现场破坏，导致物证缺失，为公安机关准确定案带来了不小的难度，这也是群体性案件的共同特点。另一问题在于，本案事发突然，众多嫌疑人口供反复变化和杂乱无章。刑事案件中笔录类证据是否忠实于犯罪嫌疑人意思表示，口供的真实性能否得到同步录音录像的印证，囿于庭审时间的有限性，在司法实践中较多很难查清。讯问笔录作为记载案件事实的重要一环，笔尖上的真相能否得到还原,是民族地区类似司法个案需要防范的着力点，更是防止冤假错案的难点之一。[1]

案例二：偷摩托车案(故意伤害罪，2011)

2011年10月13日，大塘乡张某骑摩托车到地里做活路。正在干活时发现有人偷其摩托车，便喊做农活的同村人帮忙抓小偷。听到众人喊打之声后，小偷发动摩托车加足马力开始逃跑。张某打电话给村支书杨某报告，接到信息后，杨某安排村民设卡抓捕小偷。在出村的最后一个路口，小偷王某被横在路上的木棍拦住了去路。王某慌忙丢下摩托车往村口跑，一群村民随后追赶；约半小时后，精疲力尽的王某转身对追赶的村民说：“你们打我就把我打死，要是打不死，我就把你们村子全烧了。”听到王某的狠话后，异常气愤的三十多名村民捉住小偷王某便开始殴打；大家你一下我一下，直至王某不再吭声才住手。这时大家才发现，王某早已停止呼吸。村支书杨某见状，赶紧打电话给包村扶贫的该县检察长。检察长得知王某已死后，马上联系公安，并与公安人员一起到达现场。积极参与殴打王某的村支书杨某等六人于当日被刑事拘留。几天后，六名涉案人员均被取保候审。

该村是西南地区典型的少数民族村寨，木结构的房屋家家相连，一家着火全村都被殃及。王某的恐吓言行对矛盾的激化起到了助推作用，也导致发生本案的严重伤害结果。在刑事案件的侦查程序中，重口供轻物证是常见的弊病；刑事案件的结果往往在立案侦查阶段就已基本确定。但本案的结果却颇为理想，与习惯法处理也更为接近。案发地村寨，恰为该县检察院检察长包村扶贫点。在检察长的多方协调下，侦查程序与起诉环节在案件初期即高度衔接。影响量刑的自首、过错、赔偿、谅解等因素顺利完结，在第一时间从源头上妥善处理好此类紧迫问题。最终，法院以故意伤害罪判决六被告人三年不等有期徒刑，并全部予以缓刑处理。使原本异常严重的刑事案件，通过专业人员的提前介入程序，将习惯法与国家法之间不相协调的诸要素一一对接调整，最终达到结案事了的理想效果。

案例三：偷牛案(故意伤害罪，2008)

2008年11月29日凌晨，文朝贵发现自家的两头黄牛被盗，寻找一夜未果。30日上午，得知被盗耕牛在龙山乡芭茅寨，即和女儿文庭芬、女婿王和品、亲侄文庭武、侄孙文贞红及家族的文庭忠、文庭松、文庭江等人一起前往查找。下午14时许，文庭忠与文贞红在龙山乡复兴村芭茅寨发现张洪富与被盗耕牛在一处。张因盗窃行为败露畏惧，逃往山沟内躲藏。文庭忠与文贞红将张围堵抓住后，气愤之下用棍棒对其殴打，随后赶来的文庭江、文庭武等8人也对张殴打。期间，王和品向公安机关报警。民警赶到现场后，张承认因盗窃文朝贵耕牛才被打伤。见张已被打成重伤卧于地上，民警责令文朝贵等人立即将其送医救治。当晚22时，张不治身亡。经法医鉴定，张洪富系暴力性血气胸造成呼吸循环及心力衰竭死亡。事发后文朝贵付给受害人家属4100元丧葬费。公诉机关指控文朝贵等八名被告人犯故意伤害罪，受害人家属亦向法院提起附带民事诉讼，要求八名被告人赔偿4万元。

因涉及刑事拘留人数众多，八名被告人又分属不同的家族，此案在当地引起极大的震动。更为重要的是，被打致死的张洪富为惯偷，在当地早已声名狼藉；此次出事，群众皆认为其罪有应得，而八名被告人此举却是为民除害。在舆论上，八名被告人占尽优势；受习惯法制约，被害人家属亦不敢言语。案发后，被告人围绕减轻情节实施如报警自首、将被害人及时送医治疗、给对方家属安葬死者费用等行为，为法官量刑提供了可供自由裁量的充足空间。法院根据案情，在被害人具有重大过错的情况下，对八名被告人分别判处一至三年不等有期徒刑，并全部依法予以宣告缓刑。

三、“敲死小偷”现象的历史与现实根源

基于对偷盗者的厌恶和憎恨，民众在激愤之下多有殴打小偷等解气行为，类似“敲死小偷”的处置过当行为在汉族地区也同样存在。但黔东南苗侗地区因传统处罚习惯、民众司法心理、村寨自治基础不同，有其特殊性的一面，与汉族地区有较大的差异。

(一)源于“严惩外盗”的处罚习惯

黔东南自治州是全国少数民族人口比重较大的民族聚居区。苗侗地区田土少、林地多，各家拥有的财富相对较为平均。在苗侗民族聚寨而居的生活方式下，民众彼此熟悉，对财富占有的多寡尽人皆知；习惯法以看似无为的方式维护着村寨内的物权关系。村内偷盗行为较少发生，重在防范外来盗窃者；民族习惯法体现了鲜明的严惩外盗传统。这种情况不止黔东南独有，云南也存在。2008年11月，笔者在云南大学法学院调查时，施蔚然老师谈到曾调查的德宏傣族景颇族自治州潞西市遮放镇遮村拉寨于1995年7月11日订有村规民约(共22条，用傣文书写)，规定：“如果抓到外来的小偷当场敲死，全寨人承担责任”。但拉寨充满小组组长最后补充说，规约订立至今该村没有发生过这类情况[2]。这是笔者见到的村规民约中对偷盗行为处罚后果最为“明确”的规定。

侗族居住相对集中，因地理原因形成具有鲜明地域特征的民族法文化。传统刑事习惯对破坏财产秩序的偷盗等行为均从重予以惩罚；民众对外有较强的防御性，对偷盗者严厉打击。依旧时习惯法，对严重侵财或人身危险性行为，村内有处死人的权力。“《侗款》中的‘六面阴事’规定的是刑事法律的内容，主要规定凡偷牛盗马、偷金盗银、乱砍滥伐、抢劫杀人、吃里爬外、盗坟掘墓、破坏人伦等行为都必处以死刑。同时《侗款》也明确地反映了对盗窃、抢劫的犯岩者，不管轻重要捆绑到款坪上审判和执行，该杀的杀，该罚的罚。”[3]从上述《侗款》六面阴规与阳规若干规定中可看出，侗族对不同的违法行为处罚方式均有所不同，对财产的保护格外重视；罚轻与罚重、保护或打击，在两者处罚结果的对比之下清晰明了。

2008年冬，笔者在三穗县(清代为邛水县)档案馆查阅档案时，发现一份清光绪十九年(公元1893年)议定的《邛水上里各洞的合款各条》。对偷盗问题反映得非常深刻、最为清楚[4]。特摘录如下：

一捕盗之款。来自邛水多盗□□，近年偷牛盗马偷米盗谷以及家财兼及妇女，各寨受害□□不堪枚举，揆厥由来皆缘乡多游民，习为内应□□□□□，勾结外痞，相互恣肆，或佩马刀或佩双刀或佩洋炮，横行不服，□□伺使举事可估者估，可抢者抢，不估不抢偷拿定被□□，不过送究，送究不过责押，所以贼盗如此充斥。像我上里各洞俱近苗疆，而究(竟)不如苗疆之安静者，实由近蛮地而不能学蛮法，故肆无忌惮，使唤奈何，今我等既经合款，凡遇捕盗有敢拒捕者，照例格杀勿论，即或跟踪追获赃真犯实者，明知大款，公同照苗疆水火二法，或沉塘或烹死，不使一盗偷生，则盗风自无不靖，抄窝家亦准此议。倘盗有尸亲，大款逗钱抵控，更好追抵党与斩草除根。……。

光绪十九年四月吉日合款公议

近邻苗疆地域的村寨为解决盗贼案件多发而治理无力的情形，也借用苗疆之法水火二法予以重刑处罚，“或沉塘或烹死”，以强有力的手段和威慑力整治乡村偷盗之风。对胆敢拒抓捕者，以剥夺生命的方式对外盗者加重惩处，以此弥补国家司法治标不治本弊端导致的“贼盗如此充斥”问题。各民族之间相互学习“治盗”之法，严厉打击偷盗者“肆无忌惮”的恶劣行径，实现杜绝偷盗行为发生的意愿。苗族对偷盗行为也深恶痛绝，发现偷盗者，无论是谁，绝不姑息迁就。封闭的生活环境使得民众对村寨内的财产关系尤为看重，偷盗被看做村寨内外的头等重罪。“苗族理词”中有各种劝诫不为恶从善的警句，“不作狗饿，不做猫偷，脚走正路，手不乱拿，家不乱钻，园不乱进，各田各种，各地各收，各柴各要，各菜各摘。”[5]

(二)源于“法不责众”的司法心理

“敲死小偷”现象除“严惩外盗”的处罚习惯等历史根源外，还在于普通民众“法不责众”的传统司法心理。

这表现在：一是司法心理的适用场域及规则序次。为几只鸡打死一个人；为一辆摩托车而群殴他人致死；为两头牛在激愤之下大打出手。乡民的行为逻辑和思维方式在都市人看来十分可笑、荒唐和愚昧，也许根本无法理解。但习惯法文化的基础在于乡民社会的封闭性，进而导致族内人际关系的简单化，财产关系高度清晰化。你的就是你的，我的就是我的；大家互不侵犯，互帮互助。每遇外部侵犯，能够做到行为与举止的高度团结，一致对外。当选择纠纷适用规则时，排斥国家法而适用习惯法，内部原生性规则优于国家法适用。在本文的三个案例中，事情发生时及抓到小偷时均未有人报警。犯罪嫌疑人在无路可走时，不是积极打电话寻求向公安机关投案的方式保护自己，反以威胁、恐吓的方式激怒众人，说明其法律意识同样淡薄。而参与捉小偷的民众同样如此，在敲死小偷后，无计可施时才求助于国家法处理。二是法不责众心理有其血缘与地缘基础。在村落社会内部，以家族为纽带建立的“血缘”和“地缘”将每一个个体束缚于村落社会之中，维系着人与人之间的既复杂又简单的财产和人身关系，村寨生活方式成为乡民生活习惯和习俗，形成文化自觉的行为。习惯法内化为铭刻于民众内心的行为准则，成为大家行事做人的参照标准。在三个案件中，群众抓捕小偷时，全族或全村寨人均参与。打小偷时，众人从默不作声到竞相动手；在动用私刑时，法不责众与侥幸心态并存。当最终参与殴打之人反受刑事处罚时，冤屈与不满情绪可能传递至司法办案人员；处置稍有不当极易引发新的群体性事件。如在案例一中，离事发地不远的某村寨，十几年前曾发生过全村追打小偷，小偷在跳河逃走时溺水而亡，公安机关未做任何处理，事情也不了了之。在此类个案中，村寨上百人参与打骂小偷，无法准确找到受害人死亡的真正原因，迟迟无法立案与结案。在上述国家机关已处理个案影响示范之下，使民众产生法不责众的错觉。

(三)源于民族村寨自治的传统

明清以来，苗侗民族内部高度自治，在实践中形成凡事先依习惯法的传统。习惯法的订立和实施都在小的地域范围内进行。由于地域封闭，国家行政管辖不足，这种情况一直延续到新中国成立初期。苗族侗族村寨治理中涉及的法律规定主要为民事和刑事两种，刑事的故意杀人、偷盗、强奸、放火、抢劫、拐骗人口、不孝父母和民事的婚姻家庭、财产继承等内容在习惯法中均有详细的规定。民族习惯法对破坏财产秩序的偷盗和婚姻秩序的奸情行为深恶痛绝，处罚尤为严重，这两种行为严重的还会处以死刑[6]。执行死刑时往往让被处罚者家属来执行。国民政府成立后，在乡村推行保甲制，设置保甲长，负责征收税款等政府摊派任务。但传统遗留的寨老制并未完全消失，仍调节着村寨内部的秩序。

中华人民共和国成立后，黔东南随着各级政府的成立，旧有的制度及村寨习惯规则被废除。党支部及村小组履行原有村寨管理职能，以国家的政策、法令替代传统自治模式对民族村寨进行管理。国家法的强势推行和建国后的历次运动式治理，传统习惯法处于被抑制状态，逐渐转入“非正常”的运行时期，但习惯法存在的社会生态环境总体上没有改变。正是由于习惯法的民族传统基础尚存，习惯法的传统权威及理念使得村寨内部侵财性等违法犯罪有减无增。但这一阶段国家法令的强力推行与民族习惯法之间的不适之处也明显存在。改革开放后，人民公社被乡政府取代，国家对农村的社会控制力相对减弱。国家法对民族地区的调整出现真空，原本被压抑、束缚之下的习惯法作用开始凸显，逐渐参与村寨内部秩序的调控与管理。如黔东南苗族侗族村寨还普遍实行包括对偷盗行为在内的一种特殊处罚方式。即“罚4个120”(指120斤米酒、120斤糯米、120斤猪肉、120斤蔬菜)，很多村寨已经规定在《村规民约》中，并以“民主制定，民主监督，民主执行”的原则贯彻实施，处罚极其严厉，执行亦不打折扣。

四、 司法审判中被告人轻刑化与民族刑事政策

黔东南苗侗地区的司法实践中“敲死小偷”类案件在司法判决时对被告人的处罚比同类案件被告人要轻许多。不少学者将该结果与“两少一宽”民族刑事政策相联系，但在黔东南“两少一宽”的实施效果不甚理想，在实践中民众多以迂回的方式运用该刑事政策，争取被告人在个案中获得轻刑或不被判刑。

(一)民族刑事政策在实施中逐渐调整

“两少一宽”的民族刑事政策，是中共中央1984年第5、6号文件提出，对少数民族的犯罪分子要坚持“少捕少杀”，在处理上一般要从宽的刑事政策的简称。在民族自治地区，少数民族人口占多数，“从宽”的认定和实现存在一定的地域阻碍，与民族地区民众普遍的从严惩处刑事习惯不符。同时，“两少一宽”刑事政策属党的政策，“‘两少一宽’政策是以中共中央文件的形式提出的，其本身并不属于刑事法律的范围。从法理的角度看，执政党的政策与法律之间关系密切，党的总政策和基本政策是制定国家基本法律的基本依据，实施法律也不能脱离党的政策的指导，但党必须在宪法和法律的范围内活动，必须依法执政。当政策与法律出现矛盾时，应当按照法律办事。”[7]因缺乏明确的可执行依据，在少捕少杀审查程序中，此项政策实施效果未能充分发挥。2008年12月3日，最高人民法院《印发<关于推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见>的通知》(法发[2008]36号)文件指出：“坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则，认真考虑农民一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断的基本准则，将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充，积极稳妥地审理、执行好相关案件，确保涉农审判、执行工作法律效果与社会效果有机统一。”文件出台后，两少一宽政策被更多地具体应用于司法个案，在实践中起到习惯法与国家法和谐互通的效果。

随着贵州工业强省和经济倍增计划的推进，苗侗地区的经济得以快速发展。固有的民族习惯法逐渐变迁转型，传统的村寨治理方式与国家法不断冲突碰撞。司法的任务在于社会秩序的稳固，民众安家乐业，稳定的村落秩序也是农村和谐发展的重要保障。在民族地区的法律实施中，如何在民族习惯法还有相当市场的环境中运用国家法进行公正的审判，是对司法审判者的严峻考验。在上述三起典型司法个案中。在案例一中，被告人冉某贵、申某全系主犯，被判处三年有期徒刑，被告人冉某彬、申某付、冉某书、周某华、李某兵为从犯被宣告缓刑处理。在案例二中，法院以故意伤害致人死亡判决六被告人三年不等有期刑期，并全部以宣告缓刑结案；小偷王某的家属在得到三万左右的赔偿金后自愿放弃其他赔偿权利，案结事了。在案例三中，被告人均被宣告缓刑。基于黔东南民族地区强大的习惯法因素存在，司法审判人员有求稳怕乱的司法观念；对此类殴打小偷而致获刑个案，判决结果一般对被告人轻刑化，对被害人因小罪而被敲致死的私自处罚却有不公之嫌。在本文列举的案例一和案例二中，司法机关对此类案件均采取“遵从先例”的方式加以处理。受深厚民族法文化司法心理的影响，被害人家属一方本身就有“理亏”心理。因此，死者家属才能“平心静气”地接受被告人的补偿而非赔偿并与其刑事和解，以原谅施暴者的代价换取乡邻的谅解，求得在当地生活的可能。

(二)刑事政策是民众诉讼抗争策略的依据

民众在抗争中，除“两少一宽”外，最高人民法院的法发[2008]36号文件也多被运用。在案例一中，公安机关面临确定犯罪嫌疑人的难题，最终的处理结果只能选择先拘留少数人，以缓解被害人上访带来的压力。在案例二中，六名涉案人员刑事拘留不久即被取保候审，“少捕原则”的认定发挥了作用。基于习惯法的强大威力，事发后，王某的家属在得到三万左右的赔偿款后，自愿放弃其它赔偿权利，主动息诉服判，被迫接受所谓“人财两空”的现实。此案也达到案结事了的预设效果。在案例三中，作为诉讼的策略，八名被告人家族团结一致，组织村民220余人联名向公、检、法等部门申冤诉苦，部分人员还直接到上级政府和党委上访，引起省州领导的关注。当事人家属的行动，均在法律许可的框架内实施，为案件向其有利的结果转化，对该案的最终“顺利解决”创造了良好的契机。从上述司法个案的处理结果可看出，虽然最高法院的司法文件已从适用层面对政策进行细化，并提供了可供操作的标准和规范，但在此类案件中，当事人家属以家族提供的财力为支撑和后盾，通过聘请律师的幕后指挥，参照刑事量刑规范化意见指导个案操作实施。正是基于农村案件多与家族相联系，小的事情亦可能诱发群体性事件，当案件当事人家属通过合理性方式抗争时，司法机关对案件的操作处理才更加精细化。

党的十八大提出社会治理方针后，政府大力推行以社区为中心的社会治安综合治理。民族习惯法以其典型的原生性、易操作和方便实用等特点，在社区治理中发挥了重要的作用。但习惯法在苗侗民族村寨治理中经历了长时间的变化，在各时段内发挥的作用大小及方式各有不同，其变迁过程也反映了国家法与民族习惯法此消彼长的关系。民众的诉讼策略在不同时期也有所调整，合理合法的运用刑事政策工具，以灵活机动的方式在国家法框架内寻找突破点[8]。在以上访率为政府考核指标时，民众为争取个案利益最大化，多以积极上访的形式变相促使政府对个案予以重视。在自媒体时代，多以个体的发声为先导，放大刑事个案的某点来吸引纸质媒介或领导的关注，为个案的顺利解决创造机缘的空间。同时，从司法实践来看，在没有家属“主动”参与案件处理时，法检机关考虑法律内外部因素的积极性大为减少，案件结果很难实现家属的预期效果。

(三)地方司法审判中对被告人的轻刑化

对司法审判机关来说，审判的目的是维护民族地方稳定还是坚持法律正义，从具体实施来看，更多的仍在于重前者而兼顾后者。因此，在司法审判中法官多通过个人的司法技艺，变通实施达到司法审判与社会治理的目标和效果。在黔东南民族地区，地域性的司法心理和司法习惯植根于生活在该地域的民族之间，苗侗“两个民族习惯法的形式和内容上有很多相近和相似之处”[9]。传统的民族法文化心理，业已打破民族界限，并不局限于苗侗民族，而且影响到地域社会生活的方方面面。民族地方司法人员都有“入水知鱼性，入林识鸟音”的本领，因此在调解个案中，司法机关方能在此基础之上，先行越过程序和司法权限，组织当事人刑事和解。法官以司法裁决者的特殊身份定夺赔偿款的多少，在被害人家属、被告人、律师等诉讼参与人之间游刃有余地施展其高超的司法技艺。在案例三中，审判者的司法处理技巧得以完美展现。在同类案件中，民族地区的司法工作者都力避无奈的被动应对，在具体的个案中灵活变通处理。有效地消除现代司法的高要求与民众法律意识弱的矛盾，促使双方纷争尽快和谐解决，防止刑事案件后果进一步恶化的可能性。通过变通处理让刑事判决结果易被老百姓接受和认可，消解当事人矛盾，也使当地的司法秩序保持稳定。

司法机关遵守的准则为：无论适用什么样的法律、法规，最能解决问题的必定要优先适用。司法部门处在解决问题、化解纠纷的第一线，即使法检工作人员不认可民族民间法、软法等概念，凡能在事实认定中起到一定辅助作用的非正式规则和制度，能使司法个案建构在上述具体的“地方性知识”认知的基础上，司法人员就会较多考虑当事人的主观感受，对相关问题会主动予以顾及。在纠纷解决过程中，司法工作者想尽各种办法努力使当事人乐于接受最终的“结果”。积极化解棘手的“难办疑难”司法个案，这是司法部门最需处理和化解纠纷的正确路径及工作模式。因此，在黔东南苗族侗族地区的社会治理中，通过变通实施达到社会治理的目标和效果时，要求司法工作人员在社会治理中要善于吸收传统的民族法文化，对旧有的优势资源充分挖掘利用。同时还应看到，地处民族地区的审判人员夹于人情和法理之间，往往处于两难境地；考虑较多的是选择法律而兼顾人情及“调整人与人之间及民族与民族之间的关系”[10]。在侦查、起诉环节之后，办案人员或单位出于各种考虑，证据已经过层级过滤，呈现较多的有罪证据，而非罪化或罪轻性证据及情节渐失。但在案例一中，侦查及公诉人员将其定性为故意杀人，在减少来自被害人一方的压力之后，在办案流程中将矛盾顺位移交至司法审判机关。而处于案件终端的审判法官，坐堂审案的角色定位决定了其很难窥知个案全貌。如需小案大作，则办案难度成倍增加，又要承担较重的案件责任。法官成了惟一看不到案件真相的群体，工作稍不严谨，极易酿成错案。在法官考核日益严苛之下，为避免引火烧身，轻刑化下判此类案件便成为最好的处理方法。

结论

黔东南苗族侗族村寨在“国有律，寨有规”式的自治体系下，形成了一套独具特色的民族习惯法，在今天还在发挥作用。然而随着当地社会经济的发展，传统模式下私力处罚行为与现代法治的要求不相符合，也与国家法形成对立或冲突。但私力处罚现象的发生从某种程度上说，也反映了民众对秩序的要求和公平的理解。在问题化解时，司法及政府部门要在重视习惯法参与社区治理的基础上，合理引导民族习惯法向国家法靠拢。以个案为契机对民众予以劝诫、教育和引导，逐步摆脱司法上被动应对局面。正视习惯法文化及民间规则在当代纠纷解决中的价值和作用，在司法判决中将民族地区治理中的习惯法难题有效予以化解。通过相应的措施实现国家司法与习惯法变通，共同促进村寨秩序的和谐稳定，是民族地区政府、司法部门和村寨民众追求的共同目标。

[1] 马明亮.笔尖上的真相——解读刑事诉讼法新增笔录类证据[J].政法论坛,2014(2).

[2] 施蔚然.社会政策对基层社会的影响——以遮村的禁毒实践为研究进路[D].昆明：云南大学博士论文，2008.

[3] 徐晓光.原生的法——黔东南苗族侗族地区的法人类学调查[M].北京：中国政法大学出版社，2010:49.

[4] 徐晓光.款约法:黔东南侗族习惯法的历史人类学考察[M].厦门:厦门大学出版社,2012:59.

[5] 徐晓光.无文字社会状态下的一种“立法”活动——黔桂边界苗族地区作为“先例”的埋岩[J].山东大学学报,2006(6).

[6] 徐晓光.苗族传统习惯法规范苗族习惯法的遗留、传承及其现代转型研究[M].贵阳:贵州人民出版社,2005:13.

[7] 雷振扬.关于“两少一宽”民族刑事政策的三点思考[J].西南民族大学学报:人文社会科学版,2011(11).

[8] 高其才.当代中国法律对习惯的认可[J].政法论丛,2014(1).

[9] 徐晓光.贵州黔东南地区苗族、侗族习惯法特征比较[J].西北民族大学学报:哲学社会科学版，2015(1).

[10] 吴燕怡,吴大华.民族地区法官司法审判模式探析[J].广西民族大学学报:哲学社会科学版，2012(4).

责任编辑：胡 晓

收稿日期：2016-10-15

作者简介：范姣艳(1968- )，湖北应城人，博士，硕士生导师，主要研究方向为国际法与比较法。

2016-10-15

国家重大招标项目“全面推进依法治国与促进西南民族地区治理体系和治理能力现代化研究”之子课题“西南民族地区治理体系中的民族法和民族习惯法研究”(项目编号：14DZC026)。

李向玉(1981- )，男，河南洛阳人，博士，副教授，研究员，主要研究方向为法社会学、民族法学；徐晓光(1958- )，男，辽宁盘锦人，教授，副校长，法学博士，博士生导师，研究方向为中国法制史、民族民间法。

D921.8

A

1004-941(2016)06-0077-06