以物抵债的法律规范与司法实践分析

戴国朴

(中国政法大学 比较法学研究院，北京 100088)



以物抵债的法律规范与司法实践分析

戴国朴

(中国政法大学 比较法学研究院，北京 100088)

摘要：在金融业务实践中，以物抵债协议的运用比较普遍，但是以物抵债协议本身存在被司法判定无效的风险。通过对以物抵债协议与流押、流质之间的理论辨析，以及司法实践中对于以物抵债协议法律效力态度的考察，应当在总结以物抵债协议的法律风险寻求相应的实践操作防范措施，以维护当事人之间法律关系的稳定，促进社会交易。

关键词：以物抵债；流押；流质；法律效力

一、问题的提出

经过近年来房地产市场的持续发展，房屋等不动产的价值越来越大。实践中出现的以物(房屋等)抵债现象越来越多，随之产生的法律纠纷也呈上升态势。下面就是一起典型的以物抵债法律纠纷：甲银行贷款给乙公司3 000万元，约定2013年6月1日到期。贷款到期后，乙公司无力还款，甲乙双方经协商后签订了一份《以房抵债协议》，协议主要内容如下：1.贷款延期至2013年10月1日；2.如果乙公司2013年10月1日仍不能归还贷款，则自愿将名下一套买入价3 000多万元的房产(下称“标的房产”)过户给甲银行，冲抵3 000万元本息债务。2013年10月1日贷款延长期到期后，乙公司仍无力还款，甲银行起诉要求将标的房产过户至自身名下。

关于甲银行的诉求应否得到支持，存在两种意见：1.《以房抵债协议》是协议双方的真实意思表示，并且标的房产的实际价值与拟抵偿的债务数额相当，应当尊重当事人的真实意思，认定《以房抵债协议》有效，支持甲银行的诉讼请求；2.《以房抵债协议》违反了《物权法》关于流押、流质的禁止性规定*《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”，自始无效，甲银行的诉讼请求应予驳回。由此可见，甲银行的诉讼请求能否得到支持，关键在于《以房抵债协议》是否违反了《物权法》关于流押、流质的禁止性规定。

二、以物抵债协议与流押、流质

(一)以物抵债协议之界定

我国《合同法》未明确规定以物抵债协议，以物抵债协议在我国《合同法》中属于无名合同。一般认为，以物抵债协议是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同[1]。如果以协议的签订时间为标准进行分类，并且考虑到后文关于以物抵债协议效力司法实践的论述更加方便，本文将以物抵债协议分为三类：

1.在债务成立至履行期届满之前，签订的以物抵债协议，比如贷款合同签订后，债权人发现债务人限于经营困境，可能到期无力按时还款，要求债务人签订的如到期无力还款，则以特定物抵债的协议。

2.债务履行期已经届满，但是经双方协议延长履行期，达成的以物抵债协议，本文篇首所述之以物抵债协议即属此例。由于债务经延期后，则仍然处于履行期内，所以第2类与第1类以物抵债协议在实质上并无差别。

3.债务已届履行期后达成的以物抵债协议，债务在被以物抵偿的范围内消灭，我国《物权法》第195条第一款规定“债务人不履行到期债务……的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价”，即属于此种情形。由此可见，第3种类型的以物抵债协议受到法律的明确认可，关于其法律效力没有争议，而对于前两类以物抵债协议，因“涉嫌”流押、流质，法律效力存在不确定性。所以如无特殊说明，本文出现的以物抵债协议仅指前两类以物抵债协议。

(二)流押、流质的界定

所谓流押是指当事人在设立抵押权或在债权清偿期届满前，约定债权届清偿期未获清偿时，抵押物所有权转归抵押权人(债权人)所有；流质是指当事人在设立质押权或在债权清偿期届满前，约定债权届清偿期未获清偿时，质押物所有权转归质押权人(债权人)所有。《物权法》对于流押、流质作出了明确的禁止性规定，其第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。这两条规定属于《合同法》第52条规定的“法律、行政法规的强制性规定”，当事人之间的协议违反此二条规定者，法律后果为(自始)无效。

(三)以物抵债协议与流押、流质之辨析

从形式上看，以物抵债协议与流押、流质是完全不同的两种法律关系，以物抵债协议是债权人与债务人之间的法律关系，而流押、流质是抵押权(质权)人与抵押(质押)人之间的法律关系。质言之，流押、流质的前提是存在抵押、质押法律关系，而以物抵债协议与抵、质押无涉，二者区别甚巨。

从实质上分析，不论是流押还是流质，债权人在流押、流质约定达成时取得的皆为要求抵押人、质押人(债务人)以抵押物、质押物清偿债务的请求权，此点与债权人通过以物抵债协议获得要求债务人以特定物品清偿债务的请求权，并无二致。由此可见，以物抵债协议与流押、流质条款都是约定届期不履行债务时，以一定具有财产价值的标的物抵偿债务。换言之，在流押、流质的场合，“流”(物的所有权转移)是实质，而担保只是无关宏旨的外在形式，法律禁止的是“流”，而非担保。本着“同样事项，同样处理”的原则，流押、流质的禁止规定似乎应类推适用于以物抵债协议[2]。

流押、流质的禁止规定类推适用于以物抵债协议的结论面临两方面的挑战：1.流押、流质的禁止性规定自身是否是确定无疑的金科玉律？2.以物抵债协议是否存在流押、流质之外功能，使其获得独立存在的意义。关于第1点，禁止流押、流质是传统民法的经典见解，旨在防止债务人因一时急迫，以高价之物担保价额较低的债权，一旦届期不能清偿，将丧失担保物所有权，蒙受重大损失[3]。在现代社会，这种禁止任何情形下流押、流质约定的因噎废食做法，越来越凸显其僵硬的一面，不能适应社会情势的发生的深刻变化，一方面受到法学理论的反思和批判，另一方面也逐渐被让与担保*让与担保制度目前在我国尚未确立，按照一般理解，让与担保是指债务人或第三人(即物上保证人)为担保债务人的债务，在担保期间，将担保标的物的权利信托移转给债权人或受托人，而使债权人或受托人在担保目的范围内取得担保标的物的权利，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可就该标的物受偿的权利移转型担保。等制度架空[4]。关于第2点，以物抵债协议具有节省抵押权、质权的实施成本，避免拍卖程序烦琐及变价过低等不利因素的优势，如果能够克服其可能带来的特定物价值与债权数额严重不符的公平问题，则以物抵债协议完全有其独立存在的意义。鉴于以上两点可以看出，虽然以物抵债协议与流押、流质在实质上并无二致，但是随着社会经济的发展，在现行法明确禁止流押、流质的背景下，如果肯定部分情形下以物抵债协议的效力，反而能够收到适应社会情势变更、尊重当事人意思自治的奇效，实为法律适用和解释的创新与突破，值得追求。

三、以物抵债协议法律效力的司法实践

前文从形式和实质两个角度对比以物抵债协议与流押、流质，得出二者形式上迥然有别、实质上并无二致的结论，这种形式和实质上对比结果的差异反映在司法实践中，就集中体现为各地法院对于以物抵债协议法律效力截然不同的判断。笔者通过检索，获取各地法院关于以物抵债协议效力的8个案例*这8个案例分别为：1.海南省高级人民法院，(2011)琼民一终字第45号民事判决书，三亚富元装饰设计工程有限公司等与海口富力房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷上诉案；2.湖南省怀化市中级人民法院，(2011)怀中民二终字第1号民事判决书，凤凰县朝凤苑影视文化房地产开发有限公司与王旅律民间借贷引发的其他债权债务纠纷上诉案；3.广东省广州市中级人民法院，(2006)穗中法民五终字第2833号民事判决书，陈胜武与广州圣地房地产开发有限公司返还投资款纠纷上诉案；4.上海市闸北区人民法院，(2012)闸民三(民)初字第1578号民事判决书，蔡甲等诉余甲房屋买卖合同纠纷案；5.山东省青岛市中级人民法院，(2010)青民四终字第136号民事判决书，金龙男与郭瑞图民间借贷纠纷上诉案；6.北京市第二中级人民法院，(2010)二中民终字第02672号民事判决书，北京精达房地产开发有限公司与北京泰利天和房地产开发有限公司合同纠纷上诉案；7.湖南省湘乡市人民法院，(2010)湘法民二初字第355号民事判决书，刘应云与湘潭市湘中经济适用住房开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案；8.河南省高级人民法院，(2010)豫法民提字00376号民事判决书，王桂生与郑州华亚房地产开发有限公司借款合同纠纷一案。，经总结，各地法院关于以物抵债协议效力的态度可分为以下四种：

1.以物抵债协议是买卖合同，而不是抵押合同，不存在设立抵押的情况，更谈不上抵押物所有权的转移，因而不属于流押情形，合法有效。(湖南省湘乡市人民法院)

2.以物抵债协议实为对于主债务履行的担保，属于流质条款，无效。(山东省青岛市中级人民法院、河南省高级人民法院、海南省高级人民法院)

3.如果用以抵债之物的作价公允，不属于流质条款，有效。(北京市二中院、广东省广州市中级人民法院、上海市闸北区人民法院)

4.以物抵债协议后经双方于债务到期后实际履行的(房屋已经过户)，则有效。(湖南省怀化市中级人民法院)

第4种情形下的以物抵债协议经过双方的实际履行，实际上已经成为前文所述的第3种类型的以物抵债协议，对于其效力本无争议，此不赘述。观察前三种态度，可以看出，虽然各地对于以物抵债协议效力的判定尚未形成统一意见，但是随着各地社会经济发展以及法官知识水平高低的差异，对于以物抵债协议效力的态度呈现出一个大致的发展脉络。

首先，地区社会经济发展和法官知识水平都受到较大限制的基层人民法院：完全无视以物抵债协议与流押、流质实质上都以转移特定物所有权的方式担保债务履行的相同点，仅从形式上认定以物抵债协议与流押、流质差别甚大，因而完全肯认以物抵债协议的效力。其次，法官知识水平相对较高的中级和高级人民法院：认识到以物抵债协议与流押、流质实质上的相同点，并据此认定以物抵债协议无效。最后，法官知识水平可能更高，尤其是地区社会经济发展水平最高的北京、上海和广州的法院：不仅意识到以物抵债协议与流押、流质在实质上的相同点，还从保护债务人的角度有限度的肯定了以物抵债协议的效力。

结合前述趋势来看的话，虽然目前各地司法实践对于以物抵债协议效力的认识尚不统一，但是现阶段在经济发达地区以及将来在全国，在抵债物作价公允，债务人未因签订以物抵债协议遭受重大不利的情况下，以物抵债协议将会越来越受到法院的认可。

四、以物抵债协议的实践操作及其风险防范

在现阶段法学理论以及各地司法实践对于以物抵债协议效力的认识尚未统一的情况下，为避免签订的以物抵债协议日后被认定无效的风险，根据具体情况，可以考虑通过以下方式避免或减少无效风险。

1.将抵债物公允作价，避免出现以价值远远高于债务金额的抵债物抵偿债务。在以物抵债的情形下，由于抵债物的交换价值存在不确定性，对于债权人而言，存在抵债物将来实际实现的交换价值低于原债务金额的风险。为了避免这种风险，债权人往往存在要求债务人以价值高于债务金额的物品抵偿债务的倾向。这种倾向本身无可厚非，抵债物价值适当高于债务金额乃是实践中前文所述第3种以物抵债协议的普遍做法，以物抵债协议不会仅因抵债物价值稍微高于债务金额而被认定无效或可撤销。需要注意的是，抵债物的价值与债务金额之间不能相差的太悬殊。否则，一方面现阶段已经将抵债物作价公允作为以物抵债协议有效前提的地方法院将否定价值悬殊的以物抵债协议有效性；另一方面，即使以物抵债协议被认定有效，债务人也可能以显失公平、乘人之危等为由主张撤销该协议。

2.将抵债物的所有权转移至债权人，同时约定债务人在一定时期内享有回购权*例如上海市闸北区人民法院在“蔡甲等诉余甲房屋买卖合同纠纷案”【(2012)闸民三(民)初字第1578号民事判决书】中认为：“法律规定流质条款无效的初衷无非杜绝一方当事人利用其优势地位以明显低价获取他方之财物的情形发生。而本案被告通过‘以房抵债’取得系争房屋产权时，亦赋予了原告享有回购权，即通过偿还本金及相应利息得重新取得系争房屋产权，对于原告的合法权益已经给予了必要的尊重和保障，与流质条款自不可同日而语。”。对于债权人而言，这样操作的目的在于造成以物抵债协议已经实际履行的局面，从而使债权人由被动变主动。例如，乙欠甲100万元债务已到期，无力还款，与甲签订以物抵债协议，约定以名下一处房产抵偿100万元，并办理了房产过户到甲名下的变更登记手续，同时，以物抵债协议中还约定，自协议签订之日起6个月，乙有权以100万元的价格购买已经过户到甲名下的房产。在这种情形下，甲乙之间以特定房屋抵债的约定已经实际履行，甲成为标的房产的所有权人，甲乙之间原100万元债务在形式上已经消灭。随着以物抵债协议的签订以及标的房产过户手续的办理完毕，甲已经获得抵债物的所有权，而只负有债法上的给付义务(即乙在6个月内要求以100万元的价格购买标的房产时，甲负有交付标的房产的义务)，对于自己原享有的100万元债权的保障甚为坚实。

3.将以物抵债协议的签署日期写为债务到期后某个日期，并将全部协议文本交由债权人保管。这样做的主要目的在于，将前文所述的法律效力不确定的第1、2种以物抵债协议(债务到期前的以物抵债协议、债务延长期内的以物抵债协议)，转变为第3种以物抵债协议(债务到期后的以物抵债协议)，从而使以物抵债协议效力处于确定状态。例如，甲乙双方签订借款合同，乙向甲借款100万元，2013年12月31日到期。同时，甲乙双方另行签订一份以物抵债协议，约定乙以名下一处房产抵偿100万元借款本息，并将该份协议的签署日期写为2014年1月1日。如果乙到期全额归还了借款本息，则甲方不再以以物抵债协议要求房产过户(即使要求，也将因二次受偿得不到法院支持)；如果乙到期未能归还借款本息，则甲完全可以拿出该份以物抵债协议请求房产过户，由于从合同签订日期看，双方于债务到期后签订，属于第3种以物抵债协议，效力受到法律认可，甲的请求可以得到法院的支持。

需要注意的是，此种操作存在一定的局限和风险。局限在于，此种操作只适合债务履行期间未约定部分还款或者约定了部分还款并且债务人依约部分还款的情形。因为只有这样，提前签订的以物抵债协议中的债务数额才能够确定，并进而选定抵债物，否则签订以物抵债协议的前提即不存在。风险在于，将协议签署日期后移的做法因与协议签署的实际情况不符，实际上是一种规避法律规定的违法行为，一旦协议签署的实际日期被举证证明，则签署日期后移的前述全部目的将落空。之所以将全部协议文本交由债权人保管，即是为了在一定程度上防止债务人持协议文本通过公证等方式确定协议签署的真实日期。但是，即使将全部协议文本交由债权人保管，也不能确保在涉诉时债务人通过人证、录音等证据形式证明协议的真实签署日期。鉴于此种操作的上述局限和风险，债权人需要根据项目的具体情况(部分还款安排、债权人与债务人的谈判地位等)慎重选择使用。

参考文献:

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[2]高治.代物清偿预约研究——兼论流担保制度的立法选择[J].法律适用,2008,(8).

[3]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2003:328.

[4]李国安.国际融资担保的创新与借鉴[M].北京:北京大学出版社,2005:67.

[责任编辑:范禹宁]

中图分类号：D923.3

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0118-03

作者简介：戴国朴(1986-)，男，安徽霍邱人，2014级比较法学专业博士研究生。

收稿日期:2016-01-45