冷冻卵子的伦理与法律问题探析

张 璐，任元鹏(.黑龙江大学研究生院，哈尔滨50080;.南通大学管理学院，江苏南通609)

冷冻卵子的伦理与法律问题探析

张 璐1，任元鹏2
(1.黑龙江大学研究生院，哈尔滨150080;2.南通大学管理学院，江苏南通226019)

随着不孕不育患者不断增多，以及女性对最大化行使生育权的期望，人类辅助生殖技术日趋成熟，冷冻卵子的应用范围也在不断扩大。医疗冻卵有其合理合法性，但非医疗冻卵各国态度不同。冻卵引发的伦理与法律问题也亟待解决。冷冻卵子对现阶段的我国《物权法》中的“物”的含义提出了挑战，通过论证，冷冻卵子应定位为特殊的伦理物，其本身不能脱离现有物的范畴。最后提出规范冷冻卵子的立法建议，从而给予此特殊伦理物相应的法律保护。

冷冻卵子;伦理物;法律属性

在2015年初上映的电影《有种你爱我》中，男女主角为生育问题相互博弈，这样吸睛的电影桥段，其素材实则来源于生活，来源于这个特殊的时代。它反映的是现代社会的一种现实需求:经济独立的单身未婚女性能否生育子女，其愿望将会通过怎样的途径得以实现。同年7月，单身才女徐静蕾在接受《Vista看天下》的采访时，自爆曾在2013年远赴美国洛杉矶冰冻了9颗卵子，而这9颗卵子永久地封存了老徐39岁时的生理记忆［1］。这一则新闻，把涉及伦理、社会、法律等多方面因素的冻卵问题推到了风口浪尖。根据2015年中卫生殖健康网发布的人口协会调查报告显示，目前我国育龄人口已达3.2亿，其中不孕不育患者占12.5%，即4 000万。而在20世纪90年代时，我国不孕不育患者仅占育龄人口的3%，且呈年轻化趋势［2］。不孕不育是女性冻卵的主要原因之一;另外，现代忙于工作或者从事高辐射、高危险工作的女性也渴望通过冻卵这种高新生命技术为自己的生育买份保险。且不论出于何种原因，在我国立法存在空白地带的时候，冻卵问题对人类社会的伦理与法律实践都带来了前所未有的冲击与挑战。

一、医疗目的冻卵及国内外对冻卵的态度

(一)医疗目的冻卵的含义及其合理合法性

冷冻卵子，是指为了阻止卵子随人体衰老，而在女性健康时取出卵子进行冷冻的行为［3］。北大第一医院生殖与遗传中心的李晓红博士在接受北京科技报记者采访时曾表示:“女性卵子质量最好的时期是22～33岁，35岁之后女性的卵子质量就会逐渐下降。”可见，如果女性想要在最佳生育年龄期间孕育自己的宝宝，那么上天只赐予了她们短短十年光阴，毋庸讳言，这不能满足现代越来越多经济独立女性的生育需求。然而，冷冻卵子这项高新生命技术的问世，打破了女性自然生育的时间规律，缓解了现代女性的生育压力，给了女性行使生育权的更多机会与选择，为错过或可能错过最佳生育年龄的女性提供了更多做母亲的可能与希望，似乎是给女性提供了一份可靠的生育保险。

经查阅相关法律法规及规范文件，笔者发现在国家层面上并未对冷冻卵子的适用情况做明确规定，只是在地方的规范性文件上有所强调。2013年上海市卫计委发布《关于做好本市人类辅助生殖技术服务项目质量控制的通知》规定，冻卵技术适应指征仅限于:(1)具有不孕病史和助孕指征夫妇，在取卵日丈夫取精失败并不接受供精的特殊情况下进行;(2)希望保持生育能力的癌症患者，在手术和放化疗之前先行卵子冻存。因此，笔者认为，医疗目的冻卵是指为不孕不育患者以及为保持生育能力的癌症患者所实施的冷冻卵子技术。此外所进行的冷冻卵子行为都属于非医疗目的的冻卵行为。

医疗目的冷冻卵子有其存在的合理合法性。如前文所述，目前我国的不孕不育人口逐年增多，生殖疾病对人类的生活造成了不可小觑的困扰，然而冷冻卵子这种高新生命技术却可以作为一种医疗手段使得不孕不育患者实现其生育愿望，间接地解决了不孕不育症，可以说冷冻卵子技术不仅是个合理的存在，而且是个必要而伟大的存在。另外，对于为了保持生育能力的癌症患者来说，在治疗癌症的放化疗过程中，其生殖力遭受破坏的风险很大，但冷冻卵子技术却能够在放化疗这种高风险的医疗行为下最大限度地保存患者的生育力。所以，以医疗为目的的冷冻卵子技术存在合理且必要，同时，法律也确认了其合法地位。

(二)各国对冷冻卵子的态度

1.美国。美国是一个实用主义、自由主义国家，基于社会需要，允许有偿提供人体组织，女性可提供卵子来获得报酬。身体状况良好且学历高者报酬数额相当可观。在美国，一时间生育诊所也如春天的竹笋般涌现而出，他们提供“冷冻卵子”这种服务，以满足女性晚育的新时代需要。2014年11月，美国科技企业巨头Apple公司和Facebook为女性职工送来了一项新的“福利”，即提供高达2万美元的费用来弥补冷冻卵子所需的成本。并且《纽约时报》也曾报道，美国父母为女儿出资冻卵也已成为一种时尚。

2.日本。2013年5月，日本的卵子库建成。2013年8月，日本生殖医学会伦理委员会表示放开冻卵政策，40岁以下的单身女性可以申请冷冻卵子。2016年3月，日本政府为了提高生育率，改变人口减少的状况，东京的浦安市政府继Apple公司和Facebook之后，成为了日本境内“第一个吃螃蟹的人”，即为暂时不想生育的女性居民设立“冻卵补贴”。针对此做法，专家们也表达了不同的观点，日本生殖医学学会赞同并发布了相关指南，但日本妇产科学会并不支持此举，认为通过冻卵受孕的几率小、风险大。

3.英国。“冷冻卵子”技术进入英国已十年有余，目前持有合法执照能够开展相关手术的医疗机构共74家。而近期，出于非医疗目的冻卵的女性人数逐渐上升，愈来愈多的单身年轻女性准备采用冻卵的方式来保存生育力。

4.西班牙。西班牙女性独立自主的性格，决定了她们中大多数人婚育偏晚，这将导致卵巢功能减退，雌激素分泌过少等早衰症状。西班牙法律明确规定年满18岁的女性可以使用法律范围内的辅助生殖技术［4］。

从以上四个国家的实践来看，它们在支持医疗目的冻卵的同时也放开了非医疗目的冻卵政策，使冻卵技术得到了最大限度的应用。

(三)我国对冷冻卵子的态度

卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确了人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子(精子、卵子)、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工受精和体外受精——胚胎移植技术及其各种衍生技术。2003年颁布的《人类辅助生殖技术规范》规定能够实施人类辅助生殖技术的对象不包括单身女性，也未明确规定冷冻卵子是否属于人类辅助生殖技术的范畴。笔者认为，冷冻卵子技术应属于衍生技术，虽然冷冻时并未受孕，但却是以受孕为目的而进行的手术，冷冻卵子技术应属于人类辅助生殖技术的范畴。由此，仅从目前出台的规定来看，我国允许医疗目的冷冻卵子，但并未开放非医疗目的冻卵。

二、非医疗目的冻卵的伦理问题

1.扰乱人类顺“孕”自然的繁衍秩序。随着2004年我国首例冷冻卵子试管婴儿的诞生，这种高新生命技术的应用就已悄悄改变着人类正常的繁衍秩序。但是如果不假思索地普遍适用冷冻卵子技术，使其遍地开花，将会极大推迟女性生育年龄，势必将会扰乱人类繁衍的正常秩序，加重人口老龄化的严峻形势。3月22—25日，IMF副总裁朱民于海南博鳌召开的博鳌亚洲论坛2016年年会上表示，未来中国将会逐渐发展为老龄社会，老龄人口将占全国总人口的12%～13%［5］。由此可见，我国社会人口老龄化形势不容乐观，若在此大的社会背景下放开冻卵政策，必将引起女性生育年龄峰值的后延，人口老龄化进程的不断加剧。

2.诱发代孕及挑战传统父母子女关系。从技术角度看，最新的玻璃化冷冻技术使得冷冻卵子手术风险有所降低，但在成功取出并储存卵子后，如果想要顺利地完成受孕，还需复苏冷冻卵子，在体外进行受精。在这样一个复杂的过程中，每经历一个环节，成功生育的几率就会降低一些，风险也会增大一些。从医学角度看，女性大龄产子是一个高风险的选择，高龄产妇的胎儿易发育迟缓或先天畸形，产妇妊娠期间由于年龄较大，身体各部分机能有所下降，其较年轻产妇而言更易引起妊娠高血压等并发症，威胁产妇的生命安全。此时，为了产妇和胎儿的双重健康，大多数家庭会钟情于代孕生育。但是，我国禁止代孕，代孕行为颠覆了人们对生育权原有的逻辑判断和价值判断［6］。笔者认为，生育权虽然属于人类的基本人权，但生育行为将会涉及一系列的伦理、社会、法律问题，生育行为上的绝对自由会给人类自身带来诸多灾难，因此，相应的社会干预是必要的。

非医疗目的冷冻卵子未能开放的话题一直热度不减，其中一个争议点就是:为何法律允许冷冻精子，而禁止冷冻卵子?《人类精子库基本标准和技术规范》规定男性可以基于医疗目的冻精，也可以基于“生殖保险”目的而冻精。笔者认为，法律对于男性和女性在冷冻生殖细胞方面的区别对待有以下几点原因:第一，精子冷冻技术相比卵子冷冻技术更成熟，进入国内更早，且卵子比精子大得多，冻卵手术成功几率相对小;第二，取精对身体的伤害远不如取卵，取卵易引发系列卵巢疾病;第三，1981年我国建立了第一个精子库，法律规范、制度体系相对完备，但是至今卵子库还未建成，规范也不明确;第四，冻卵多数会导致冻卵女性生育晚而诱发代孕，但是冻精者至准备生育时期，其妻子身体状况相对良好，相比冻卵，不易引发代孕等伦理问题。笔者认为，之所以区别对待，是因为本身的性别差异和技术及制度落后所导致的。

三、开放冻卵的法律问题

在探讨我国关于冷冻卵子的相关法律规定之前，笔者首先要明确的是卵子的法律属性，只有对其定性之后，才能进一步分析冷冻卵子背后的相关法律问题(笔者以下讨论的卵子指的是脱离人身体以外的卵子)。

目前，关于学界对卵子法律性质的争议，主流声音有两种:客体说和折中说。至于为何主流观点中没有主体说，是因为如果将卵子看成法律关系的主体，那么销毁卵子的行为就无异于杀人，显然这听起来很可笑。

1.客体说。客体说认为，卵子应被视为民事法律关系的客体，具有“物”的属性。民法学者梁慧星在其主持的《中国民法典草案建议稿》中第94条规定:“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”［7］王利明教授在其主编的《中国民法典草案建议稿及说明》中第128条第二款规定，“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”［8］。可见，从两位学者的论述中都能看出，他们认为脱离身体的卵子属于民法上的物，可以作为民事权利的客体，主张客观说。

笔者认为，客观说能够较好的对卵子进行定性，但是，卵子又不同于一般的物，它带有一定的伦理色彩并承载着人类的基因，应该被视为伦理物，而非一般物。杨立新教授曾对物进行了分类:普通物、特殊物、伦理物［9］。从整体上看，将这种脱离了人体的组织、器官、精子、卵子归纳到伦理物的范畴具有一定的可行性。只是在适用关于物的转让、继承、赠送等民法规定时，应该秉着伦理道德意识给予其特殊对待，否则在现有的法律制度框架下会导致观念和实践上的混乱。

2.折中说。折中说认为，卵子既不属于人，也不属于纯粹的物，而是介于人与物之间的蕴含着人类生命特征的一种中间状态。显而易见，卵子不适合作为民事法律的主体，但是作为客体也显得牵强。传统民法上的物要求具有非人格性和可替代性，而卵子具有生命意义，一旦破坏即不可替代且不可逆转，它的价值位阶与普通的物是不同的，所以需区别以待之。这种学说打破了传统民法“主客体二分法”的理论框架。

笔者认为，折中说认为卵子是介于人与物之间的一种过渡存在是不妥的。卵子虽然具有人格意义，但是在没有与精子结合前它并不能单独发育为生命，而只能是一种具有潜在生命可能的物。再者，从法经济学的成本与利益方面来考量，如果法律肯定了这第三种中介地带的存在，那么必将破坏现有的民法体系，需要创造新的法律法规来调整过渡存在所产生的法律关系，势必会导致法律框架的“大手术”。其实，只要给予这种伦理物一种特殊的保护与倾斜，现有的法律体系对其展现出包容性，那么在今后能够完善立法的情况下，把卵子定性为伦理物是最合适不过的了。

四、我国未来的法制构建与立法建议

1.上升立法高度。首先，需要国家立法规范冻卵是否属于人类辅助生殖技术，且《人类辅助生殖技术管理办法》是部门规章，效力等级较低，笔者建议与生育权这种基本人权有关的重大事项应上升其立法高度，或许，设立一部《人类辅助生殖法》也未尝不可。其次，随着国内市场需求的持续扩大、二孩政策的逐渐放开、民意要求的不断上升，我们不妨对解禁冻卵持乐观的态度。但，国内要开放冷冻卵子技术必须要有伦理和法律的先行，否则势必会引起诸多的伦理、道德、法律争议。

2.规范医疗机构的资质认定。国家限制冻卵技术的使用是通过禁止医疗机构的合法资质实现的，而非认定患者的罪名。因此，立法要明确实施此项技术的合法医疗机构范围，并限制医疗机构不可越权使用及其如若随意使用所要承担的侵权责任。卵子是伦理物，因侵权行为造成损坏或永久性灭失时，物的所有权人应在经济损失赔偿之外有权请求精神损害赔偿，这是基于对这些伦理物的精神和情感价值所进行的考量，这样才能体现对其的特殊保护与尊重。

3.限制所有权人的使用范围。关于卵子所有权问题，笔者认为卵子属于物，对这些物可建立所有权，只不过所有权的行使将受到法律的适当限制［10］。卵子不能作为典型的物或者商品自由流转，因为在某种层面上它具有生命价值与伦理意义，在使用的过程中所有权人不可违背最基本的伦理道德。卵子应允许无偿转让、捐赠、继承和科学研究等。卵子绝对不能容许以商业营利为目的进行有偿流转，否则便鼓励了黑市的发展，践踏了人的尊严;如果权利人死亡，那么其可以作为特殊遗产被继承，继承人拥有被继承人的全部使用权，比如捐赠卵子、销毁卵子或者变更与医疗机构的合同等;另外，权利人使用后的剩余卵子可以通过合法途径捐赠给科研机构，为医疗科技的发展做贡献。

4.明确保存年限及过期处理问题。立法需要限制冷冻卵子的保存年限，卵子不能无限制的保存下去，过了一定的保存期应当销毁，如果权利人过期不交保管费，应限制医院对其进行随意处理，并且在有协议的情况允许销毁，也可用于科研，但不能擅自捐赠等。

随着科技的不断进步和人类需求的多元化，我国目前的法律法规对卵子的法律属性规定仍处于空白地带，这样一个牵涉医学、伦理、法律诸多领域的问题亟待国家立法解决，此类立法更需谨慎再谨慎，绝对不可突破人类的伦理道德底线。对此类新型人格权的高度关注，也是对人最大的尊重与保护。

［1］罗昕.冷冻卵子受限制伦理成主要障碍［J］.创新时代，2015，(8).

［2］中卫生殖健康网.人口协会调查:我国不孕不育患者目前已超过 4 000万［EB/OL］.http://woyaoyun.com.cn/ News/detail/id/641.html.2016－03－26.

［3］杨娜.冷冻卵子跨时空留住“孕动力”保险吗?［N］.中国妇女报，2015－04－27.

［4］新民周刊编辑部.各国对冷冻卵子的态度［J］.新民周刊，2015，(37).

［5］张博.IMF副总裁:老龄化是亚洲金融业的一个巨大挑战［EB/OL］.http://finance.ifeng.com/a/20160323/14285625_0.shtml.2016－03－24.

［6］庞琳.借腹代孕合法化的边界研究［J］.医学与哲学，2015，(36).

［7］梁慧星.中国民法典草案建议稿［M］.北京:法律出版社，2003:19.

［8］王利明.中国民法典草案建议稿及说明［M］.北京:中国法制出版社，2004:21.

［9］杨立新.民法物格制度研究.［M］.北京:法律出版社，2008:62－172.

［10］方兴.冷冻胚胎的法律属性及处置规则研究［J］.医学与哲学，2015，(36).

［责任编辑:刘 庆］

张璐(1990－)，女，黑龙江虎林人，2015级法律硕士(非法学)专业研究生;任元鹏(1982－)，男，江苏溧水人，讲师，从事生命法学研究。

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