国际投资纠纷解决机制研究

刘江芊

(中央财经大学 法学院，北京 100081)



国际投资纠纷解决机制研究

刘江芊

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

摘要：近年来国际投资纠纷解决机制的发展伴随着势不可挡的国际投资活动和经济全球化,其纠纷解决机制的主要发展范围已初具有司法化和透明化等特点。然而在现在的实践中，国际投资纠纷解决机制的发展并不平衡，既缺乏实体国际公约规则规制，又尚无完善、统一的程序法规则，具有强制执行力的多边裁决尤为欠缺。发达国家与发展中国家在投资争端解决制度的各方面均存在分歧与意见，处理方式千差万别。尽管存在政治手段、法律手段，外交保护与提出国内诉讼等措施，但却无一针对全球国家统一且国际性的，为各方所能接受的国际投资纠纷或国际投资争端解决方式。

关键词：争端解决机制；投资纠纷；ICSID；WTO；中国海外投资

一、国际投资现状及纷解决机制

联合国贸易和发展会议于今年6月发布2015年《世界投资报告》上显示，因全球经济发展不景气，世界投资活动规模极速下降。但2014年，中国首次超过美国成为全球最大的FDI流入国，去年吸引外资增加4%，达1 290亿美元。虽然2014年全球FDI出现下降，但整体流动前景仍谨慎乐观。

针对现阶段全球性投资活动尤其是中国投资活动的增加，国际经济震荡走势，必然会出现大波国际投资争端，如何有效的解决国际投资的争端确实为现阶段国际投资法的热点问题[1]。

(一)常见国际投资纠纷解决方式及分析

1.谈判与协商。与其他纠纷解决方式相比，谈判与协商成本较低并且能够有效的维系双方的关系，对于国家间投资纠纷尤为适合。但因其基础依赖于双方的自愿行为，纠纷当事方所达成的解决方案不具有强制性,需依靠当事国的自愿遵守和自愿履行约定，否则其最终达成的解决方法便成一纸空文，毫无意义。

2.司法手段。第一，仲裁。双方当事人可以自己选择仲裁案件所适用的仲裁规则及仲裁庭的仲裁人员组成。投资纠纷双方可自行选择仲裁庭的组成人员及适用的法律规则和仲裁地点，但需经双方当事人达成同意。仲裁的特殊性在于其保密性，其仲裁过程及仲裁结果均被保密，能够很好的维护双方当事人尤其是私人企业的商业信息。一裁终局，除因申请撤销或不予执行理由外，此裁决具有强制法律约束力。但因其建立于双方一致同意才能够提交仲裁庭裁决否则程序无法开启。第二，诉讼。争端发生后,外国投资者可以东道国法律为依据，向东道国司法机构提请诉讼。但此争端并不由东道国法院管辖，他国法院进行管辖即会产生国家主权豁免问题，豁免原则在接下来的诉讼程序中便会成为被告的抗辩，成为诉讼中的障碍。诉讼程序的继续需依赖于一方正义国家放弃在他国司法管辖权下的国家职权，从而给投资者解决纠纷的过程增加了巨大的阻碍。

二、ICSID中心投资纠纷解决机制研究

ICSID行使管辖权的必要条件中,争议双方的国籍须不同。仲裁庭由纠纷双方合意仲裁员组成，但需为奇数。若双方在选定仲裁员上无法达成一致,则仲裁庭的三名仲裁员中,由争议双方各指定一名,剩余一名为首席仲裁员，由双方当事人协商确定。ICSID可为双方当事人提供仲裁员名单，也可从名单外挑选[2]。

(一)ICSID机制优势

1.法律适用方面。仲裁庭允许仲裁双方当事人自主选择投资纠纷需适用的法律，无论是国家还是私人投资者均有平等的选择适用法律的权利，且选择范围较为宽泛，可选择适用国内法或国际法，只有在纠纷双方没有达成选择适用法律的合意或未选择适用的法律时，才会决定适用东道国法律。

2.主体地位方面。ICSID纠纷解决机制将私人投资者与国家置于平等的地位，因其涉及的为国际投资方面的法律争端，在仲裁过程中，双方无超越对方的优越权利，地位平等，使得赋予私人投资者捍卫自己合法权益的权利。但实践中，也出现偏袒发达国家投资者而不信赖发展中国家的东道国的情况[3]。

3.程序方面。ICSID纠纷解决机制将仲裁过程的权利充分提供给双方当事人，双方当事人可自主选择仲裁庭的组成人员，以达到其心目中的公平裁决效果；并且双方还可以达成适用何种仲裁规则的协议，全面的落实当事人意思自治原则。

(二)ICSID机制不足

1.仲裁过程的透明度不足。针对ICSID机制而言，仲裁以其保密性为主要特点，以保护双方当事人的商业秘密等。但在国际上也有很多的声音呼吁限制仲裁的保密性，加之ICSID机制在时间过程中倾向于外国投资者的利益，在一定程度上削弱了裁决的公信力[4]。

2.缺乏监督机制。根据WTO争端解决机制内容，WTO争端解决机制有上诉机构来对专家组报告进行审查，而ICSID机制恰恰缺乏这一内部监督机制。仲裁庭在作出仲裁裁决时有可能出现错误或偏袒，而造成争议一方的利益损失，遭受不公平对待。

3.裁决效率较低。ICSID中心作出的案件平均审理时间约为4年至5年，更长的甚至到8至9年，并且其案件费用之高昂居然达到数百万美元，严重的影响了纠纷当事人的利益，浪费了纠纷双方的精力与财力，提高成本却降低效率。

三、NAFTA投资纠纷解决机制研究

NAFTA争端解决机制，是在《美加自由贸易协定》与美、加、墨三国作为当事一方的双边投资条约基础上构建而成，也受到当时关贸总协定争端解决机制的影响，重点包括 “投资者——东道国机制”争端解决及缔约国之间的争端解决机制。

(一)NAFTA纠纷解决机制主要内容及程序规则

1．提起仲裁申请的条件。外国投资者若要提出仲裁，需具备[5]：第一，外国投资者需因东道国违背NAFTA协定所规定的实体义务而遭受到利益的损害。第二，外国投资者需以协商为仲裁之前提。第三，外国投资者需在提交将与东道国纠纷仲裁之前，提前(至少90天)告知东道国其预提交仲裁。第四，外国投资者需在遭受到损害后的六个月内提交仲裁。第五，如果外国投资者已经知情后超过3年，则不能将纠纷提交仲裁。第六，外国投资者需以书面方式将纠纷提交仲裁，并声明放弃其他解决争端的手段。

2．提交仲裁的程序。第一，任何一方可提出书面请求要求协商，此时，认为有利益涉及的第三方可以提出申请加入其中。第二，若在30天内双方未达成解决纠纷的方法，则缔约国可申请召开自由贸易委员会会议，外国投资者需依靠本国政府提出申请。自由贸易委员会应在受到缔约国申请后的10天内召开，必要时组建工作组，通知技术顾问，组织专家组等。可以调解、调停或建议等方式来解决纠纷。第三，若自由贸易委员会在30天内仍不能解决争端，则可要求成立专家仲裁小组。专家仲裁小组必须查明事实，并提出建议，经各方协商一致后，有权向任何人收集信息资料或技术意见并可在一方申请或必要时要求科研机构作出书面报告，但过程必须保密；还应在其设立后90天内向纠纷双方提交初步报告，争议方应在14天内提出意见，专家组针对意见重新审议。在提交初步报告后的30天内提交最终报告，委员会在收到报告后15日内公布报告内容。第四，纠纷双方应在收到最终报告后以协商的方式执行专家组报告，且通知自由贸易区秘书处；若在30日内不能达成一致，则提出仲裁的一方有权采取报复性手段且无须授权，若双方达成解决方案，则须停止此措施。

(二)NAFTA纠纷解决机制优劣分析

1．NAFTA纠纷解决机制的优势。第一，以调解、协商等方法为前置程序。争议方若意图提交专家仲裁小组仲裁其纠纷前，须以协商、调解等方式作为其前置程序，若各方通过此程序达成纠纷解决方案，则无须将纠纷扩大化提交仲裁小组，既达成了解决纠纷的目的，又能同时保全争议各方的商业友谊。第二，无须在提交仲裁前订立仲裁协议。与其他仲裁规则相比，争议双方若将争议提交仲裁庭解决，须先达成一致同意，订立仲裁协议后才可以提交仲裁庭裁决。但在NAFTA争端解决机制中，任何一方均可以将争议提交专家仲裁小组解决，无须事先订立仲裁协议，为争议各方提供了解决争端的便利。

2．NAFTA纠纷解决机制的不足。第一，冲击东道国利益及法律体制。NAFTA争端解决机制在为争议各方解决纠纷点同时，却影响了东道国的利益，实践中侧重保护外国投资者而轻视了东道国的公共利益[6]，给外国投资者规避东道国政策提供了途径。因此，对于东道国，NAFTA争端解决方式为其落实对外国投资者的各项政策带来了很大的阻碍。第二，司法特性不足。与WTO的争端解决机制相比，缺少司法性，从仲裁的前置协商程序以及最终以报告的形式出具则体现出这一特点。且此专家仲裁小组最终报告属于建议性质的报告，不具有法律上的强制执行效力，仅会对纠纷双方产生对于事实调查的影响，而WTO专家组报告则具有强制执行力。

四、WTO争端解决机制

根据WTO争端解决《关于争端解决规则与程序的谅解》文件，确立了世贸组织(WTO)的争端解决机制DSU。DSU为更好解决争端，设立机构DSB，为各成员国在WTO体制内解决争端，维护其机制顺利进行。WTO争端解决机制主要程序及规则如下:

(一)磋商

磋商程序启动条件为：一方成员认为自己利益因另一成员违反WTO规则而遭受损失，提出争议一方应同时通知DSB及相关理事会或委员会。在被投诉后的10天内，被投诉成员国应答复，并进行磋商。若该被诉成员方30天内未磋商，或10日内没有答复，或在收到请求后的35天内双方根据现实情况认为无法达成一致，或在收到请求后的60天内争议双方经磋商并未达成一致，投诉方可申请DSB成立专家组。但是，争端当事人也可直接要求成立专家小组。第三方如认为自己利益牵涉其中，可作为第三方的身份参加。

(二)专家组

1.成立专家小组。专家组在DSB第二次召开会议时成立，第二次会议应在提出请求后15天内举行，在此期间可通过外交手段解决争端。专家小组的工作方式和职责可根据WTO规则或根据双方的要求确定，各协议规定及做法不同。

2.专家小组应自行决定专家审议小组进行技术审议，争议双方也可申请。此外，还可利用非政府组织信息来源进行审议，实际为非政府组织进入WTO开了方便之门，提供了参与WTO的机会。

3.专家小组的工作程序。专家小组在6个月内(不超过9个月)在收到争议方的材料后，进行听证会，并开始实质性调查。专家小组将调查报告交给争议方，争议方可核实报告中的事实情况。随后专家小组形成中期临时报告，争议方针对报告提出意见，但只能通过书面形式进行交流，并形成专家小组的最终报告。在分发最终报告的60天内，该报告在DSB的会议采用“反向一致”的通过方式。

(三)上诉机制

争议一方向DSB提出上诉，则进入争端上诉程序，60天内上诉机构进行处理并通过报告，此期限最长不能超过90天。上诉的范围限于专家组报告中涉及的法律问题及所作的法律解释。除非经协商一致不通过，上诉机构报告应在被发出后30天内经争端解决机构通过。

(四)执行

在DSB通过专家小组或上诉机构报告后30天内，败诉方应通知DSB履行裁决的意愿、改正期限及具体措施，败诉方可要求 “合理期限”，以便更好执行裁决。若此“合理期限”并未得到DSB同意或争议方对其不能达成一致，则对此合理期限进行仲裁。合理期限一般不超过90天。若被诉方不能在合理期限内对其违法做法进行改正，胜诉方可与败诉方针对补偿办法进行协商，但应在合理期限届满前与被诉方开始谈判。若争议方无法在合理期限到期后20天内就补偿问题达成一致。胜诉方可申请DSB授权其报复行为。

(五)报复

若败诉方未能执行最终裁决，或双方也未能达成补偿协议，胜诉方可向DSB申请授权，取消对败诉方的最惠国待遇，实施报复。但报复的行业或部门与遭受损失的部门需为同一部门并且报复程度不应超过其所遭受到的损失，若受损一方成员认为报复一个行业或部门并不能达到平衡或报复手段无效，则可在其他的部门进行交叉报复。

五、对我国海外投资解决纠纷的借鉴

(一)我国海外投资活动现状

自上个世纪90年代至今，我国经济急速发展，其中外商投资虽在08年金融风暴后数量减少，但随着世界经济的恢复，外商投资规模继续增加，我国不仅成为外商投资大国，也成为对外投资大国。作为活跃于世界外商投资活动的中国如何保护我国外商利益和国家公共利益，有效解决我国在海外投资中的纠纷，成为现今急需解决的问题。

(二) 国际投资纠纷解决机制的运用及建议

1．适应国际投资形势

我国在海外的投资者或在国家进行海外投资时应尤其注意国际投资规则，在发生国际投资纠纷时，充分利用多元化的国际投资争端解决机制，在保护本国国家利益的同时也要为外国投资者提供充足完整的救济措施；在为外国投资者考虑的同时也要注意本国公共政策及法律体制。在发生纠纷时,充分考虑本国实际情况、签订的投资协定、适用的法律、栽决执行等情况，选择最适合我国的争端解决机制以适应国际投资的形势。

2．提高投资争端解决机制透明度

对于我国情况，提高国内投资争端解决机制的透明度是急需解决的问题，同意更多的非政府组织和法庭之友参与到国际投资争端解决机制中。利用“法庭之友”等类似于提出客观报告，从第三者角度公平发表意见与结论的方式,帮助争端双方当事人尽快解决投资争端的问题，公平中立，能够提高争端机制的透明度。

3．积极主动投入到多边投资协定中

尽管多边投资协定未最终落实生效，因各个国家各自考虑的利益不同，没有最后成功。但对于中国，在进行海外投资时，应尽量积极与发达国家达成多边投资协议，这样在多边投资协定中的纠纷解决机制这一部分就能发出自己的声音，提出建立一套较为适合自己处理海外投资纠纷解决机制的建议,从而摆脱发达国家掌握争端解决机制的现状。

4．运用我国国际性权利

“当地救济优先权”、“东道国法律适用权”、“重大安全例外权”等为国际投资仲裁机制下几大国际性权利，其不仅能够有效的防止在与其他发达国家进行投资活动往来时产生的对我国公共利益的损害，我国还可以利用国际性权利来争取更多的国家利益。

参考文献:

[1]余劲松.国际投资法[M].法律出版社,1997:5-10.

[2]马晓婧.解决投资争议国际中心仲裁机制研究[D].南昌：南昌大学,2009.

[3]王文强.中国-东盟自由贸易区投资争端解决机制构建研究[D].桂林：广西师范大学,2009.

[4]刘笋.浅析WTO争端解决机制的司法性质及其对国际投资争议解决法的影响[J].广西师范大学学报(哲学社会科学版),2002,(1).

[5]马凌.国际投资争端解决机制的构建研究[D].天津：天津财经大学,2005.

[6]曹建明,贺小勇.世界贸易组织[M].北京:法律出版社,1999:35-50.

[责任编辑:范禹宁]

中图分类号：D997.3

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0108-03

作者简介：刘江芊(1990-)，女，天津人，2013级国际经济法学专业硕士研究生。

收稿日期:2016-01-05