法益概念立法检视机能之衰落——以法益理论的流变为视角

童德华，胡亚龙

（中南财经政法大学，湖北武汉430073）

法益概念立法检视机能之衰落
——以法益理论的流变为视角

童德华，胡亚龙

（中南财经政法大学，湖北武汉430073）

法益概念是刑法教义学体系中最基本的概念，从其百年的发展史来看，自由主义是法益概念的内核。从前实定法的维度而言，其对刑事立法具有检视和批判的机能，从实定法的法益维度而言，其对犯罪本质和构成要件具有体系内的解释机能。此两种维度上的法益概念在现代工业社会的发展中，特别是在风险社会背景下产生了冲突和矛盾，使得法益概念本身逐渐丧失了实体化的内涵，出现了抽象化、精神化的趋势。这一背反现象反过来使得法益概念的立法检视机能逐渐失声，法益沦落为刑法目的论解释的工具，而丧失了独立的理论地位，并助长了刑法非理性的扩张。

法益；理论源流；立法检视机能；衰落

法益作为刑法教义学体系中最基本的概念，其承载着丰富的内涵和机能。一方面，若将法益理解为前实定法的概念，①前实定法的法益概念认为，法益先于刑法而存在，立法者只能将那些侵害、威胁法益，并且有处罚必要性的行为规定为犯罪，这便限制了刑事立法的任务和范围。同时，换一个角度而言，法益概念也成为了检验刑事立法必要性与适当性的标准。法益则揭示了刑法保护的对象，为刑事立法划定了界限和标准，具有检验刑事立法的机能；另一方面，若将法益理解为实定法的概念，②实定法的法益概念认为，法益因法律而产生，没有法律便没有法益。刑法将某些利益予以保护而使之成为法益，侵害这些法益的行为便是犯罪。此种意义上的法益概念说明了犯罪的实质违法性，具有解释构成要件的机能。法益则描述了犯罪的对象，揭示了犯罪的本质，具有

构成要件的解释机能，同时为刑罚的正当性提供了根据。这两种维度的理解使得法益理论发展百年而不废，并最终成为建构现代刑法体系的基石范畴。但在我国刑法理论界，受“法律不是嘲讽的对象”这一玉律的影响，对刑事立法的批判和检视被认为是解释能力匮乏的表现，使得刑法理论逐渐在实定法面前失语，对立法丧失了应有的引领和监督作用，在此影响之下，法益理论也逐渐弱化其立法检视和批判机能，沦为实定法的解释工具，而丧失了独立的理论地位。这一趋势值得我们警惕，否则，法益理论乃至整个刑法教义学的发展都将陷入为皇帝的新衣唱赞歌的悲剧命运，最终影响刑事立法水平的提高和法治社会的进步。

一、法益理论的发展与流变

法益概念是在19世纪上半期有关犯罪的本质问题的讨论过程中产生的。

（一）古典自由主义的法益概念

18世纪末，欧洲大陆笼罩在启蒙主义的光辉之下，挑战封建专制皇权和神权，宣扬和解放人的理性成为时代的主流。康德主义纯粹理性和先验的道德观将此思潮推向高潮。根据康德的理论，对社会的认知不再依靠传统的专制皇权，只有人的理性质疑和批判才是发现社会发展规律的可靠保证，而人的理性源于人们普遍认同的道德，只有道德上不断完善的个人才能推动社会的进步和发展，而国家的存在便是通过强制力（法律）去提供这一目的实现的条件。19世纪初期在启蒙主义人权思想的影响下古典学派的刑法学家费尔巴哈认为，国家刑罚权的行使并非是基于“道德国”建设的需求，而是为了实现公民个人权利和自由的保障需要，因此便提出了权利侵害说，认为犯罪的本质是对权利的侵害，刑法的任务便是保护此种权利。费尔巴哈进一步认为，国家与个人都享有权利，犯罪是对权利的侵害，由此犯罪可以分为对国家的犯罪和对个人的犯罪。[1]费尔巴哈将犯罪限定为侵害权利的行为，从实质上限定了中世纪以来所扩张的、含混的犯罪概念，有利于确保刑法的安定性，从而限制国家权力的恣意，保障市民的个人自由。尽管权利侵害说对于解释犯罪具有开创性的意义，但不可否认的是，无法运用权利的观念来解释实定法上的所有犯罪，因此，权利侵害说逐步被其他修正学说所取代。

在继承和批判权利侵害说的基础之上，德国刑法学家比恩鲍姆（Birnbaum）又提出了“财”（Gut）的概念。比恩鲍姆认为刑法保护的视角应当从保护权利转移到保护权利的客体上来。尽管强调权利保护是为了对抗专制主义和集权主义的侵蚀，但将权利设定作为刑法保护目的实现的前提是多余且无法完全实现的。因为侵害是自然的观念，是指人或者事务、特别是个人所属的财物的被侵夺或者损害，而权利是不能被侵害的。因此，在其看来，犯罪的本质是对作为权利对象的“财”（Gut）的侵害。[2]但比恩鲍姆并没有对“财”的概念加以明确化，而是将“财”（Gut）界定为“在法上归属于我们的财”，“应当由法规加以保护的财”。[3]在此语境下，“财”的概念已经非常接近于法益论了。但在比恩鲍姆提出的“财”的概念之后，相当一段时间内该学说并未受到德国刑法理论的重视，原因在于19世纪60、70年代，德国刑法学界深受黑格尔辩证唯心主义的影响，观念的、思辨的倾向占据统治地位，刑法学家们热衷于将犯罪的本质视为对作为普遍意志的法的有意违抗。

直到1872年德国刑法学家宾丁在继承了比恩鲍姆“财”的概念之后，在其著作《规范论》中首次提出了法益的概念，关于犯罪本质的讨论才回到了价值主义的轨道上来。但与比恩鲍姆不同的是，宾丁强调所有的“财”（Gut）只有被立法者决定以法律保护时才具有重要意义。[4]这与其规范论的视角是相吻合的，宾丁将犯罪视为对规范的违反，而规范是国家意志的体现，因而，作为规范的保护客体——法益只有被国家（立法者）所认可时，才能成为刑法保护的对象。可见，法益概念在其规范论的构造中只具有附属作用，依附于实定法的保护目的之下，由此可见，宾丁的法益理论具有一丝权威主义的倾向。

从上述法益概念的诞生过程来看，法益概念的初级阶段主要着眼于阐明犯罪的本质，采取的是事后审查，关注行为因何受惩罚的问题，由法益本身的固有属性去推导犯罪的本质，法益是否已然受侵害构成启动刑罚权的最终根据。

（二）目的论的法益概念

将法益概念集大成者是德国著名刑法学家李斯特，他从刑罚目的入手来研究法益的概念，认为刑罚的目的不是为了实现报应或者威吓，而是通过刑罚这一恶报来实现法益保护的目的，[5]由此，目的论的思想被引入刑法学的研究之中。李斯特的法益理论另一个重要特点在于，他将法益概念作为“抽象化的法律伦理的界限概念”。李斯特认为，法学是体系性的科学，因而处于体系之中的各概念、要素都应被统

合整理起来；刑法的最高概念就是犯罪与刑罚，而法益就是将二者联系起来的条件。在李斯特看来，所谓法益就是通过法的规定而保护的个人及全体的利益，而犯罪就是对这种法所保护的利益的侵害，而刑罚就是保护这种利益不受侵害、维持和促进这种利益的手段。[6]也许李斯特并未想到，他对法益的此番理解，为若干年后法益概念的分裂埋下了伏笔。

那么究竟何种个人利益是法律所保护的呢？李斯特继承了耶林的“生活条件”的概念，认为法的目的是维护社会生活的条件，因而人们的各类生活条件经过相互衡量后，上升为由法所保护的利益时就是法益。换言之，李斯特认为：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，个人或者共同社会的利益。产生这种利益的不是法秩序，而是生活，法的保护使这种生活利益上升为法益。”[7]

（三）法益概念的精神化

法益概念在经历了实证主义和规范主义的影响和填充之后，成为了一个具有实体内容的范畴，但自李斯特始，法益理论其后的发展日益呈现出脱离自然主义的建构模式，朝着精神化、抽象化的趋势发展。李斯特虽然将法益理论发展为生活利益，但他又提出了所谓的行为客体和保护客体的区别。在他看来，行为客体是犯罪行为所侵害的外部对象，是客观存在的事物，无关刑法保护的目的，不是法益；而保护客体是该受侵害的外部对象所体现的价值，也就是“生活利益”，只有这种价值才是刑法所保护的，才是所谓的法益。这种区分虽然一定程度上能深化对犯罪本质的认识，但是自此法益论逐渐表现出去实体的倾向，它无法再建立在实然世界的实体理念之上，而仅能于应然世界的价值体系中寻求其特定内涵。“以价值理解法益的方式，伴随而来的是法益的功能化，立法目的或是立法者的价值判断成为填充法益内涵的主要元素，法益从具有实体内涵的概念朝着精神上、观念化的方向开始发展。”[8]

继李斯特之后，在新康德主义价值哲学的影响之下，德国学者霍尼希（Honing）进一步发展了精神化的法益概念。他认为以往基于实证主义所展开的具有实体内容的法益概念的尝试都是失败的，因为立法者作出惩罚某种行为的决定时，是基于人们共同的价值判断（共同体的价值观），因此行为无价值与否的评价是与共同体的价值观具有关联的。刑法规范的存在意义及目的性就在于通过刑罚惩罚的方式来保护共同体的价值观，在此意义上的共同体价值观就是刑法所要保护的客体，而法益不外乎是将各个刑罚法规中被立法者承认的立法目的化约为形式化的的统合范畴。[9]换言之，在其看来法益概念本身并无实质意义，不过是刑法规范目的之体现，立法者将何种利益通过刑法规范规定为禁止损害的利益，那么该利益就是法益，而立法者对于保护利益的挑选是基于人们共同的价值评价标准。在此理解之下的法益概念只剩下刑法规范所设定的构成要件的解释和明晰机能，因而又被成为“方法论上的”(methodisch)法益概念。

（四）法益概念的新变化

人类社会进入二十世纪之后，随着工业化的不断深入和加速，工业革命和现代科技深刻地改变着人类的生活方式和秩序，一方面它们为人类提供了巨大的物质财富和便利，将人类从与自然搏斗的状态中解放出来，另一方面，它们又创造了许多新生的危险源，导致技术性风险的日益扩散。这种新变化也潜移默化地影响着刑法理论体系的发展，法益作为现代刑法理论的基石，首当其冲地受到了冲击。传统的自由主义的法益理论主张从物质和实体的角度来把握法益的内涵，即便是李斯特之后出现的法益概念的精神化也并未完全脱离现实生活的支撑，法益的内涵之中仍然保留有相当的实然客体。但自进入风险社会之后，传统的法益概念逐渐显现出无法周延现实生活需求的困境，非传统安全、经济秩序、金融风险、生态危险、公共安宁以及人类可持续发展的代际需求皆已突破了法益概念物质化、实体化的界限。刑法规范中不断出现的立法或解释都已经远远突破了法益的物质化限制，不断将刑罚目的需求囊括其中，法益概念呈现出了愈发精神化、抽象化的趋势。

当然，这种趋势也受到了学界的批评。德国刑法学家罗克辛教授指出：许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象（概念）、思想的产物或者观念中的价值。法益是“受法律保护的社会秩序的抽象价值”，“观念中的社会价值”，不是“外在世界可以把握的东西，而是思想的产物”，法益是“一种被精神化了的观念上的价值”等。要摒弃“观念上的法益概念”。因为，如果把刑法任务看作是保护法益不受损害或危险，那么，这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点相矛盾。此外，观念上的法益概念助长了没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势。由此，就会瓦解法益概念的刑法界定力量，进而贬低其效

能。[10]

二、法益理论演变的启示

从上述法益理论的历史演变可以看出，尽管法益概念的内涵经历了从具体到抽象、从实体性到精神化、从事实性到价值性的转变，但其限制刑罚权发动和揭示犯罪不法性本质的初衷一直为各种法益理论所秉持，并且历经百年发展而不废。由此，梳理法益理论的学说史，至少可以给我们以下三个启示：

（一）自由主义是法益概念的内核

从法益发展和演变的历史来看，自由主义一直是法益理论的内核。自费尔巴哈意图运用权利侵害来说明犯罪的本质以来，无论是比恩鲍姆提出的“财”的概念，还是李斯特及其理论的继任者所倡导的运用生活利益去填充法益的内涵，其目的都在于揭示犯罪这一侵害行为的本质，为立法者提供惩罚这一行为的依据和界限。即便宾丁的法益论带有一丝权威主义的色彩，但是他也力图从规范意义上来明确和限制法益的内涵，以限制国家刑罚权的随意发动。所以，有关法益内涵的讨论，往往跟刑罚的合法性根据问题相关联。换言之，国家发动刑罚惩罚某一行为，必须是基于该行为的法益侵害性，只有在此情形之下，刑罚才是正当的。这一维度的法益概念关注行为本身应否惩罚的问题，采取的是事后审查的视角，由法益本身的固有属性去推导犯罪的本质，法益是否已然受侵害构成启动刑罚权的最终根据。[11]因而，法益概念从一开始就具有约束国家刑罚权的发动，保障自由不受国家恣意侵害的作用，在此意义上，自由主义是法益概念的精神支柱。

（二）法益概念对立法具有批判和检视机能

以自由主义为内核的法益理论着眼于描述犯罪的本质，是否具有法益侵害性成为刑罚正当化的根据，这便是在应罚性的逻辑下讨论犯罪化的范围和标准。于立法之上，便是立法者只能将具有法益侵害性的行为规定为犯罪并设定刑罚法规。换言之，若某种利益不值得纳入刑法法益进行保护，或者某种行为不具备法益侵害性，那么刑法便不能将之纳入犯罪化的范围，以此可以检验刑事立法是否符合以法益理论为根据的犯罪化标准，此即为法益概念对刑事立法的批判和检视功能。当然，也应当看到，从法益概念诞生之初，其内涵便是变化、发展和不明确的，用一个内涵并不十分明确的概念作为犯罪化的根据是值得怀疑的，所以有刑法学家提出，仅仅一个法益概念不可能担当起恰当犯罪化的理论任务，还需进一步讨论是否可能还有法益概念之外的其他犯罪化的根据，包括法律温情主义、损害原则与保护所谓的自我目的的自然资源等。[12]但是，法益理论的此种缺陷虽然不足以成为犯罪化的全部根据（充分条件），但并不影响其作为衡量刑事立法妥当与否的标准之一（必要条件）。

（三）法益概念对构成要件具有解释和明晰机能

法益范畴诞生之初就被用来说明犯罪的本质，构成要件作为犯罪行为的轮廓，那么法益概念自然对此不法“轮廓”具有解释和明晰的作用。具体而言，对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该规范的目的得以实现。[13]这一点不仅获得刑法学界的相当的认同，甚至被实质解释论者奉为经典教义，诚如他们所言：“刑法规定犯罪构成是为了实现刑法的目的，对犯罪构成的解释不可能脱离刑法的目的。刑法的目的是保护法益，所以，刑法必须将严重侵犯法益的行为规定为犯罪，规定的方式将侵害行为具体化、类型化为犯罪构成，使符合犯罪构成的行为都能囊括严重的法益侵害性……那么刑法理论与司法实践在解释犯罪构成时，就必须以法益保护为指导，对犯罪构成作实质的解释，从而实现刑法的目的。”[14]上述目的解释论的方式虽然赋予了法益概念强大的生命力，但是自此，法益概念彻底地沦为了实现刑法目的的工具，法益概念的内涵如何都要受制于实现刑法目的的需要。这便给刑法的扩张提供了正当化的理由，“从刑法预防犯罪的目的的角度，为使刑法更好地承担起保护社会的任务，便要尽可能地扩张法益概念的外延，其内涵也是越模糊、越抽象便越合乎预防的需要，只有这样才能轻易地使行为满足入罪的门槛，而不至于因欠缺法益关联性而遭受惩罚欠缺正当性的质疑。”[15]显然，这虽然契合了当下风险社会等理论的需要，但无疑背离了法益理论保障自由、限制刑罚权的初衷。需要说明的是，教义学理论体系的机能之一便是对刑法规范提供合理的解释和指导，因而作为刑法教义学核心的法益概念的解释机能也是不可或缺的，它通过明示刑法规范的保护目的，为人们的社会行为提供了明确而清晰的规范指引作用。

三、法益概念立法检视机能的体系定位及内涵

在德国刑法学界，针对法益的体系性定位存在着系统内的法益概念（System immanentes Rechtsgutskonzept）和超系统的法益概念（system trans-

zen-denter Rechtsgutsbegriff）之争[16]。系统内的法益概念将法益视为刑法体系内的一个基本概念，用来说明刑法所保护的对象，没有刑法便不存在法益，因而法益概念不能挑战其母体刑法规范，只能作为解释的工具去明晰构成要件的内容。而超系统的法益概念则认为，法益先于刑法规范而现实存在，刑法只是将其中某些法益上升为刑法保护的法益，因而这些有必要由刑法所保护的法益便构成了犯罪化的根据——只有侵害这些法益才具有实质的违法性——超出这些法益范围的刑法干预都丧失了正当性的基础，从此种意义上讲，法益具有制约和检验刑事立法的功能。本文更为赞同超系统的法益概念，无论是从法益诞生和发展的历程来看，还是从现实的需求来看，法益概念都应当具有独立的体系地位，仅仅依附于刑法体系的法益，只能发挥其解释的机能，充当目的论和方法论的工具而已，其结局无疑是走向没落和崩溃。当然，将法益理解为超实定法的存在也不是没有风险的。正如有学者指出的：“如果坚持严格的、实体的法益概念，发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能，就无法在法益的框架内来把握，而必须准备更大的框架。”[17]于是，有学者尝试超出实定法体系内法益概念的范畴，求助于规范论范式下法益概念的理解，以此来增强法益概念的独立性和包摄性。在此思想的引导之下，其将法益概念定义为是指有益于公民个人的自由及其发展，或者是建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在和目的设定。[18]由此，还得出结论：如果某项罪刑规范的设定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件（例如正常的司法和国家行政），那么该规定就不具有合法性。[19]值得肯定的是，此种法益的定义坚持了法益概念自由主义的精神支柱，为刑事立法创造了原则性的标准，即为了实现人自由的发展。同时坚持法益的载体是现实存在，从而避免了法益的精神化和价值化。但对法益立法检视功能的挖掘并不能仅限于合自由主义的目的性，前文已述，此仅仅具有刑事立法的原则性标准。申言之，刑法规范的合目的性并不代表刑法规范的合理性，因而，法益概念应当为刑事立法提供更深层次和更清晰的标准。

如果承认法益是先于刑法体系而独立存在，那么便可以取得下列共识：刑法并不是保护所有的法益，法益并不只是由刑法来保护，而是由其他法律所共同保护的。从部门法的关系来看，刑法具有二次规范的属性，因而其对法益的保护具有补充性，即刑法只有在其他法律手段对法益保护不充分时，才能发动刑法；若其他法律手段（民事或者行政法律措施等）已经能给予法益充分保护了，刑法就没有发动的余地。由此，可以推导出法益概念检视刑事立法的三个标准：法益保护的正当性、法益保护的必要性和法益保护的补充性。

其一，法益保护的正当性是由法益概念的基础——自由主义所决定的，法益概念的提出是为了实现个人自由全面的发展，因而刑法对法益的保护也不能背离此宗旨。即便刑法对国家安全、公共秩序以及生态安全的保护，也是为了更好的保护个人的自由和安全，倘若偏离此目的，刑法的介入便失去了正当性的基础。同时，保护个人自由和安全也是民主主义的要求，如若刑法的保护偏离保障人民自由和安全的目的，则必然也违背国民的意志。

其二，法益保护的必要性主要体现在刑法保护的对象，刑法只保护值得刑法保护的法益，这句话不是简单的同义反复，而是说明了并非所有的法益都值得动用刑罚手段予以保护。从德国刑法立法和判例的历史来看，在涉及到公民个人绝对私的领域（成年人之间的同性性行为或者家庭关系中的乱伦行为）和不会侵害他人自由及安全的领域（为了自食而持有毒品），是不存在刑法立法介入的必要性的。[20]

其三，法益保护的补充性是指刑法不是保护法益的唯一或者首要的选择，刑法对法益的保护只具有补充的作用。在行政法律措施或者民事法律措施能够对法益给予充分保护时，就没有运用刑罚的余地。在轻微的行政不法或者民事不法中，如若能通过行政法律手段、民事法律手段予以纠正和惩治，那么动用刑罚则是不经济和不必要的。只有在民事法律或者行政法律对某种法益不能予以充分保护时，刑罚才具有予以保护的必要性。

四、刑法扩张背景下法益概念立法检视机能的衰落

从法益概念的演变史和体系定位来看，其具有通过限制刑事立法，而达到限制刑罚处罚范围的机能，因而被认为是刑罚正当化的根据。然而，随着社会预防目的的迫切，刑法体系出现了扩张和出位的趋势，法益概念的内涵也随之不断膨胀，为这一趋势披上了正当性和合法性的外衣，但法益概念自身却陷入到政策化、工具化的困境，其检视立法、限制刑罚的机能也已随着自身独立体系地位的丧失而日益

衰落。

随着人类社会进入工业化后期，以及风险社会的到来，刑法理论体系呈现出一种扩张的趋势（表现之一便是风险刑法及其相关理论）。这其中刑法扩张凭借的主要手段便是法益保护的提前化和刑事处罚的早期化。所谓法益保护的提前化主要表现在刑事立法将特定风险领域的集体法益（又称超个人法益）作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法的保护对象，体现的是法益概念的扩张，诸如刑法理论对于生态环境的关照。此种扩张虽然一定程度上满足了公众对安全和发展的需求，但也随之带来了巨大的风险。如若将超个人的集体法益、国家法益视为个人法益的集合，那么法益概念本身的客观化、明确化便被稀释了，愈发呈现抽象化和模糊化倾向，法益概念本身便逐渐丧失了作为限制刑罚权明确界限的功能。如果上述超个人法益不被理解为个人法益的集合，那么侵犯集体法益、国家法益的犯罪其可罚性便不再是法益侵害，而是对规范和秩序的违反，由此，刑法的任务便又倒向了规范保护，法益概念便丧失其存在的价值了。[21]可见，对于以个人保护为基底的传统法益概念作扩张化地使用和理解，无论如何都不是法益概念的发展和延续，而是其衰落和崩溃的开始。

更加值得警惕的是，除了实定法框架内的法益概念的扩张之外，理论界对于法益概念价值的理解也趋向工具化和机能化。部分学者主张刑事政策应当对社会经济生活的需求给予必要回应，于刑事政策指导之下的刑法体系也应随之转向，将生态环境、经济竞争秩序等非实体性因素纳入法益的范畴，使得方法论意义上的法益概念①方法论意义上的法益概念是指法益理论仅以明示刑法规范的目的为宗旨，仅具有对于各罪刑规范所设定的构成要件的解释机能。更具包容性和契合性，表现出对社会现实的极大关照。甚至有部分理论更加极端地认为，建立在风险社会面向上的风险刑法体系中已无法益理论存在的空间，立法者在宪政体系的框架内，基于刑事政策中的预防和安全的需求可以制定任意的罪刑规范，刑法中的任意规范只要基于民主程序而制定，并且符合宪法的基本原则和价值目标，那么该规范的保护目的亦是正当的，而无须法益理论的根据。[22]需要承认的是刑法教义学体系应当随着时代和社会的变革做出应有的调整，特别是在刑事政策特别需求的指引下。但抛弃个人的法益观(per-sonaler Rechtsgutsbegriff)②个人的法益观认为，作为刑法体系基石的法益概念应当是保护个人的自由发展，或者是为了保护实现个人自由发展的社会条件，只有出于此种保护目的的刑罚才具有正当性。，甚至完全抛弃作为基石的法益概念，刑法将从自由刑法完全导向权威刑法，无疑将会使得刑事法治堕落为专制的工具，而不再是“权利的保障书”。

同时，随着刑事处罚的早期化，法益概念也陷入到“自我否定”的怪圈中。在传统刑法理论中，实际的法益侵害是行为违法性的征表之一，也是犯罪成立的临界点，在侵害结果未出现的场合，行为构成犯罪的违法性是不充足的，往往刑罚是不予处罚。只有在行为具有紧密的法益侵害危险的场合，才例外地作为未遂犯予以处罚，这种法益侵害与行为之间的紧密关联性是刑事处罚的应然模式。但是随着工业化发展的深入，社会风险不断膨胀，人们对安全的需求愈发迫切而强烈，刑法对此给予了积极的回应。表现之一，是在犯罪成立的模式上，不再将行为与实害结果的齐备作为成立犯罪违法性充足的条件之一，对于与实际法益侵害相距遥远的预备行为、未遂行为的处罚成为常态；表现之二，是将犯罪成立的临界点由实害提前至危险出现阶段，[23]由此，行为违法性的征表不再仅仅求之于实际的法益侵害，实行行为本身对法益的威胁便是违法性的征表，这使得仅仅依据实行行为的判断就可以完成犯罪构成要件该当的抽象危险犯获得了合理性的根据。刑法的上述转变得以顺利实现，法益概念适时的扩张与调整是“功不可没的”。伴随着上述转变出现的新增罪名，其都要受制于罪刑法定原则明确性和适当性的限制，因而如何明确其犯罪构造便是首要解决的难题，这其中法益概念扮演着不可或缺的角色。某项新增的罪名只有首先确定其法益，才能借此明确其犯罪构成要件，填充其不法性的内涵。然而，对于新增罪名，其本质无论是预备行为实行化、未遂犯处罚既遂化，还是抽象危险犯，其客观犯罪要件较之于刑法传统的罪刑设置模式都是更加模糊和抽象，缺乏明确性和定型化，由此便带来了刑事立法正当性的质疑。正是在此背景之下，法益概念也将自身内涵不断模糊和抽象，甚至拟制，以此来解释本已十分空泛的犯罪构成要件，使之具有适用刑罚的正当性根据。但运用模糊、抽象的法益去解释欠缺正当性根据的刑事立法，使得法益概念本身也面临质疑。法益概念设立的目的之一便是限定刑罚范围，所以设立刑事处罚的根据必须是侵犯了法益，然而，抽象、模糊法益的出现却不知不觉扩大了刑罚的处罚范围，这与法

益概念的初衷和内核是相背离的。于是，法益概念陷入到其愈是随着刑法的转变而扩张，其自身的价值便愈是走向否定的怪圈之中。

应当承认，上述刑法理论的扩张转向一定程度上契合了社会发展和公众的需求，它是社会步入后工业化时代的风险社会之后所做出的调适之举。社会风险的日常化引发了公众对安全问题的日益关切，由此促使刑法将风险的预防和控制纳入自身任务的视野，这使得刑事“犯罪圈”扩张的同时，教义学之中的法益理论也随之自我调整，以适应刑罚处罚扩张化的趋势。一种精神化的、价值化的、功能化的法益成为发展的主流。然而，“主张功能取向的法益模式，无形中就会取消法益限于法规范的前提，而以规范运作的功能取代法益的地位”。[24]此番法益论的转变，使得法益理论在教义学之中失去了独立的理论地位，使其面临瓦解的危机。一方面，若既坚持法益概念在刑法教义学理论中的立法检视和批判机能，又认同在体系之内法益概念仍有对犯罪本质和构成要件的解释机能，则无法在自由主义的实体法益观框架下来把握现有法益的内涵和外延，使得法益概念必须借助规范违反、行为伦理等理论维持自身的理论存在。另一方而，如果放弃法益的立法检视和批判机能，只强调体系内的法益解释机能，则等同于放弃客观的、严格的、实体的法益概念，使得法益的内容精神化、抽象化。对犯罪的认定而言，虽然维持了以法益侵害为基础的犯罪本质理论，但也必须承认此时的法益概念已经失去了独立的品格和地位，彻底沦为刑罚扩张的工具。[25]

结语

法益理论在现代的发展和演变表明，法益理论关于犯罪本质和构成要件的解释机能较之于立法上的检视和批判机能已取得了优先的地位。表面而言，关于犯罪本质的思考仍是在法益侵害性的应罚性逻辑之下展开的，但实际上，犯罪化的问题早己为刑事政策的需罚性思考所取代。正是此种由社会的安全需求而引发的刑事政策的需罚性思考，导致法益概念内涵的实体和外延的定型性的丧志。法益概念解释机能的优位性，导致方法论的、目的论的法益论在刑法教义学中大行其道。使得刑事立法不在寻求是否存在前实定法的法益保护需要，法益概念沦落为公众安全感表征在刑事立法中的所谓“理性”外衣。所以，作为仅仅寻求其解释刑罚法规的方法论上的机能，法益概念只是作为各个刑罚法规的“规范目的”、“立法目的”或“意义、目的思想的简略语”而被把握。[26]所以，从这个意义上而言，对法益的构成要件解释机能的强调凸显法益概念不再具有超脱于实定法而独立存在的社会价值，因而，对于法益解释机能的浓墨重彩或许是为了掩盖刑事立法在当代非理性的扩张而已。

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[10][德]克劳斯·罗克辛.刑法的任务不是法益保护吗[J].樊文译.刑事法评论,2006(19).

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[12][英]安德鲁·冯·赫尔希,法益概念与损害原则[J].樊文译.刑事法评论,2009(21).

[16]杨萌.德国刑法学中法益概念的内涵及其评价[J].暨南学报,2012(6).

[17]参见劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学.2014(1).

[18][19][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.北京:法律出版社,1997:15.

[20][德]克劳斯·罗克辛.对批判立法之法益概念的检视[J].陈璇译.法学评论,2015(1).

[21]王永茜.论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化[J].法学杂志,2013:6.

[22][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.论刑法的目的：法益保护与规范效力的保障[J].中外法学,2015(2).

[25][26][日]关哲夫.现代社会中法益论的课题[J].王充译.刑法论丛,2007(2).

【责任编校：黄石】

Decline of the Review Function for Legislative of Legal Interest

Tong Dehua,Hu Yalong
（Zhongnan University of Econom ics and Law,Wuhan 430073,China）

The concept of legal interestis the mostbasic conceptin the criminal law system of dogmatics.From the development history of the legalinterests,liberalism is the coreof the legalinterests.The concept of legal interest havecritical and review function for crim inal legislation.And the concept of legal interest have explanation function for crime essence and constitutive requirements.The two dimensions of the legalinteresthaveconflictsand contradictions in thedevelopment of modern industrial society,especially under the background of risk society.It leads to the concept of legal interest lost the connotation ofmaterializationgradually and arisen the trend ofabstractand spiritual.Thisback inverse phenomenon makes the concept of legal interest loss the review function for legislative,and descended into a tool for teleological interpretation of the crim inal law.Finally,the concept of legal interest loss the independent status,and adds to the irrational expansion of crim inal law.

Legal Interest;Theoretical Origin;the Review Function of Legislative;Decline

D924

A

1673―2391(2016)06―0057―07

2016-08-30

童德华（1971—），男，湖北武汉人，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，研究方向为中国刑法学、比较刑法学；胡亚龙（1971—），男，湖北汉川人，中南财经政法大学刑法学博士研究生，研究方向为中国刑法学、比较刑法学。

“中南财经政法大学研究生创新教育计划”资助项目“刑法立法现代化研究”（2015B0702）的阶段性成果。