论民法体系的理性与经验——以萨维尼理论的历史性和体系化为视角

姜燕

（吉林警察学院，吉林长春130117）

论民法体系的理性与经验
——以萨维尼理论的历史性和体系化为视角

姜燕

（吉林警察学院，吉林长春130117）

从古希腊罗马开始，哲学始终直接影响法学的发展，斯多葛哲学之于罗马法、经院主义之于评注法学、理性主义之于自然法，这种影响在历史法学达到了顶峰，同时到了终点。浪漫主义承认个性自由，又强调民族精神；反对理性的狂妄，又信奉抽象力量。浪漫主义和历史主义对历史法学派的影响深刻而持续，尤其体现为历史法学派，特别是萨维尼的理论复杂性。这种理论复杂性反映了历史法学的深刻，同时也存在理论与方法之间的悖论，集中在历史法学派的抽象方法之中。这种复杂的理论背景对当代民法的影响远远超出当代民法学者的想象，虽然萨维尼的历史性法源理论和体系化法学方法被广泛地接受，但对二者关系的处理常常被人忽视，以至于民法典“提取公因式”立法技术仅仅被视为抽象方法在民法典上的表现。抽象方法是萨维尼从历史性的法源理论转向体系化的法学方法的核心手段，这种理论与方法的悖论通过抽象方法传递到了现代民法典之中，成为民法典总则的隐痛且鲜被提及，以至于对民法典体系立法技术的认识仍停留在潘德克顿法学时期。因此，重新审视历史法学，尤其是萨维尼的法学理论，解释抽象方法中隐含的理论与方法之间的悖论便极为重要。

一、民族精神的法源理论

17世纪和18世纪是近代自然法学的世纪，尽管如此，轰轰烈烈的自然法学在19世纪的德国遭到了当头一棒，在法国大革命的理性主义激荡尚未完全大展拳脚时，“整个欧洲已开始出现反对某种大革命所确立的理性主义前提的倾向，特别是在德国和英国”①。在德国对理性主义和自然法学的抵制中，康德和萨维尼居功至伟。首先，对理性主义而言，先验哲学破灭了理性万能的幻想，康德放言：“我们的时代是真正批判的时代，一切都必须经受批判。”理性本身自然也不例外。康德要求要接受自我批判这一最困难的任务，抵制虚假知识对时代的拖累，并且寻找到一个法庭，即纯粹理性批判。《纯粹理性批判》开篇便写道：“我们的一切只是都从经验开始，这是没有任何怀疑的。”②在知识的构成中，康德为经验争得了一席之地。其次，对自然法学而言，法学的历史性唤醒了理性的美梦，萨维尼深受康德先验哲学的影响，在法学领域完成了对理性的完全统治的抵御。康德和萨维尼的理论路径和方法存在惊人的一致，萨维尼对法学的影响恰如康德之于哲学，日本学者安倍能成的著名评价“康德以前的哲学概皆流向康德，而康德以后的哲学又可以从康德这里流出”③同样适合萨维尼。萨维尼的思想极具复杂性，既有信奉罗马法的古典思想，又有民族精神的浪漫情怀，最终落脚于探寻民法普遍规则的理性主义，这表现了萨维尼的康德式的大家风范。

萨维尼赞成蒂堡所说的民法典对德意志的现实意义，却反对突变和断代式的民法典编纂，这样的民法典是粗糙和鲁莽的。蒂堡自信地认为人类理性足以摹写人类的全部生活经验，无论是过去还是将来，进而设计出一部完美的民法典。其对人类理性的信心明显受到了大革命的驱使，以及德意志强烈民族自尊心的推波助澜，甚至黑格尔明确地表示：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”④萨维尼作为保守者，对大革命的反感甚至仇视反而使他更加冷静、科学地看待民法典，他“将拿破仑战争后如熊熊烈焰般的德意志民族情感，潜换、导引为法律领域的深沉理性省思”⑤。

纯粹理性不足以构建科学的民法典，那么经验何处可寻？萨维尼秉持浪漫主义的历史连续性理论，将目光投向历史，提出了著名的法源理论，即“其为一定民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体质”⑥。民族精神构成了萨维尼的理论起点，虽然最后的理论成果与此大相径庭。历史连续性将法学导向经验层面——罗马法，而这种法学理论和法律实践的相悖常常被人诟病。日耳曼法的散乱状态和团体色彩的确不符合近现代法典的需要，更重要的是，罗马法暗合了萨维尼的法学理论思想。同普赫塔相比，萨维尼无疑是冷静和审慎的：法律源于民族精神是他所赞同的，但这仅仅是形而上学的法学理论，无法直接助益民法体系的构建，换而言之，历史性的法源理论缺少法学方法和技术手段。在反对蒂堡的自然法典观时，民族确信的法源理论固然重要，但解构以后又该怎么办？在19世纪的自然法典废墟上如何才能撑起人类对美好制度的向往？归根结底，解构之后的重构才是最重要的，这也是萨维尼所言的立法和法学的当代使命，同样也是他的使命，所以他的目光从未离开对法律科学的追求和对法学体系的构建。故此，萨维尼在法学理论和实践之间的冲突就容易理解，这些冲突反映了理论与方法的不同，是萨维尼方法意识的体现。

历史性的法源理论只是萨维尼理论的起点，恰如虽然康德开门见山地强调经验在逻辑上先于知性，但最终目的是普遍性的先验逻辑；萨维尼同样如此，他的落脚点是普遍性的法律规则和法学体系，这与注重法律技术和法律概念的罗马法一拍即合。罗马法基于技术性语言而获得历久弥新的生命力让萨维尼称羡不已，这多多少少带有古典主义的影子，但与民族精神理论一样，罗马法只是萨维尼的工具。罗马法属于过去，未来又怎么办？历史主义强调不同的历史经验，理论上固然精彩，却极易导致方法论的虚无主义，恰如斯特劳斯所言：“历史主义的顶峰就是虚无主义。”⑦过去的经验无法直接应对复杂的未来，那研究罗马法的意义何在？萨维尼认为理性内在于历史，通过对历史进行艰深的理性分析，可以探求到法律的普遍规则。“所有历史生成者都是‘必要的’并且其自身就包含着理性”⑧，在萨维尼眼中，即便历史也是为当代服务的，在《中世纪罗马法史》之后，他完成了巨著《当代罗马法体系》，其中“当代”与“罗马法”的使用颇有深意。由此，萨维尼完成了从历史性的法源理论到体系化的法学方法的过渡。

二、体系构建的民法方法

萨维尼虽然反对自然法理论，坚持历史性的法源理论，但在体系化方法上却受到了理性主义的影响，即在研究罗马法的基础上，完成民法自然法的更新，实现超越罗马法的目的，恰如维亚克尔准确地指出：“萨维尼的意图不在于法律史对生活的支配，而是藉由克服晚期理性法的非批判性，质言之，‘非哲学性’的抽象化来更新法学研究。”⑨

近代以来，自然法被努力地拉回经验的地面，代表人物就是沃尔夫。虽然沃尔夫提倡纯粹几何学方法的法学体系，但具体方法回到了实证法。沃尔夫为了将其自然法体系扩展到法律规范的最细节的层次，同时又避免将伦理规则混同为法律规范，因而不得不在他的体系中大量借助作为实在法的罗马法规范⑩。萨维尼是这种自然法实证化的继承者和终结者，对实证方法的追求最终使他放弃了单纯的理性构建，同时也终结了古典自然法。萨维尼秉持的历史性观念缺少具体的操作方法，因此他求诸沃尔夫的理性主义。一般原则和概念方法虽然被萨维尼承袭，但他改变了其经验基础。自然法缺乏经验和历史的维度，萨维尼必须为民法寻找到深厚的经验基础，完成历史性和体系化的统一。

康德认为：“系统就是杂多知识在一个理念之下的统一性。”⑪萨维尼遵从此道，放弃了自然法学对人性先验判断的起点，从具体的历史经验出发，最终得出一般性的法学体系。一方面，萨维尼反对过分杂乱和多样化的罗马法古典体系。罗马法采用决疑术的法律方法，直观化和实践性的特征使罗马法以杂乱的裁决形式出现，因此充斥着具象化的法律规则，其间缺乏连贯的体系逻辑。决疑术的称谓一语中的，“在方法论上，‘决疑术’被称为是一种‘基于案例的推理’，而与所谓的‘基于原理或规则的推理’正相反”⑫。本质上，古典罗马法采用“经验到经验”的方法。另一方面，萨维尼反对绝对化的统一性，即脱离经验的形而上学的玄虚体系。古典自然法以理性为出发点，直接得出规则体系，采用“理性到经验”的方法，这种方法最早可以追溯至中世纪的经院主义。中世纪的评注法学派已经开始采用经院主义方法分析罗马法，即“依据一般原则和一般概念对于庞大的罗马法律规则网络予以系统化和协调化”⑬。经院主义看似玄妙，却败絮其中，自然法理论自然好不到哪里去，美妙的理论构想带来的却是民法典体系的混乱，甚至是倒退，庞德严厉地指出：“《法国民法典》的编纂者们对历史的无知或冷漠，导致他们将各种杂乱无章的结果堆集在一起编成法典……就这一点来说，《法国民法典》远远不如查士丁尼的法律。”⑭

康德对经验之无序和理性之僭越的警惕，变成了萨维尼对罗马法之直观和自然法之专断的批判，“与对待启蒙理性主义的方式不同，不论是古老理性法中的公理、体系或概念建构，只要它们和康德的批判不相矛盾，历史法学派便将之纳入实证法学研究的建构中”⑮。萨维尼的历史法学是对罗马法的理性主义改造，罗马法只是借力的跳板，最终目的是民法的普遍规则，这些规则的最终呈现形态是科学严密的民法体系，《德国民法典》的形式理性就是民法体系的“先验逻辑”。萨维尼的历史和体系方法是对理性和经验的协调，本质上是“从经验到理性再到经验”的法律方法。不过由于浪漫主义预设的目标都太过宏大，但又喜欢做出重视具体琐碎经验的现实主义姿态，从而不可避免地带来了困难和悖论：浪漫主义者最终的侧重点仍落在抽象理论（而不是具体事实），但它却将抽象概念等同于具体的历史事实⑯。深受浪漫主义影响的历史法学派同样如此，历史方法和体系方法分别代表着萨维尼理论的经验和理性维度，二者的结合反映了他调和经验与理性的宏大目标，但是否真的能跨越经验和理性之间的巨大鸿沟，颇为值得怀疑。倘若果真如此，又怎么会有罗马法学派和日耳曼法学派的分裂？民族精神理论充满了德国传统哲学的神秘主义色彩，这造成了二律背反：在潘德克顿法学——概念法学这一华丽转身完成后，体系方法最终战胜了历史方法，“历史”在“体系”中荡然无存，“体系”完全成为自我演绎的封闭系统⑰。事实同样证明，随着《德国民法典》的出现，罗马法的普通法地位被取代，《德国民法典》成为继受的对象。经由概念法学派的发展，历史法学重新回到了理性主义⑱。历史性的法源理论竟然结出“民法自然法”的果实，“经过罗马法，超过罗马”多多少少含有潘德克顿法学的苦涩，不得不说这是一个不大不小的讽刺。

三、民法体系化中抽象方法的悖论

历史法学派的野心是自然法学派有过之而无不及的，萨维尼的历史性是起点又是目标，既能够追溯到民族最古老的法律传统，又希望预测最遥远的未来，这不可避免地使抽象方法难上加难。历史法学派以抽象方法弥补经验与概念、个性与共性之间的差距，企图完成历史经验和体系理性之间的大圆满，从这个角度讲，概念法学派才是真正的理性主义和唯理论者。民法典的现代发展证明，这种大圆满是抽象方法不能承受之重，这再次警醒我们，越看似美好的理论，越有可能在实践战场上被现实打得一败涂地，《法国民法典》是这样，《德国民法典》亦如此。

抽象方法的核心是抽象概念的使用⑲：首先，概念是从具象事实到抽象规则的连接点，概念通过特征的提取和筛选，形成民法规则；其次，概念是从具体性规则到共同性规则的归纳点，散乱的具体性民法规则通过概念特征的抽象，形成多样的共同性民法规则层次，例如从买卖合同规范，到合同规范，再到财产规范，再到法律行为规范，其中便以意思表示的概念特征不断一般化为归纳点；再次，概念是从民法规则到民法体系的支撑点，以概念要素为线索，将民法规则构成一个完整的民法体系，因此权利本位为民法典构建提供了逻辑线索。生活本是一张密不透风的网，鉴于人类理性的有限性，民法典体系不可能完美复制生活之网。梅迪库斯认为：“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一个连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”⑳要实现一种唯理性的法律发现，必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂㉑。以法律概念为纽结的法律体系不可能是不透风的墙，法律之网的纽结和连线构成了法律概念和法律规则的外在体系，是民法形式理性的体现；法律之网的空白构成了法律价值的内在体系，是民法实质理性的体现。民法对法律价值的抽象实在捉襟见肘，法律价值甚至被法律实证主义视为法律科学的大敌，需要统统清除在实证法之外。作为私法基础的民法典，尤其是形式理性最为强烈的民法典总则只能尽力而为，仅仅是民法基本原则的规定、功能性概念的使用，更多的则是通过法典中开放性规则和适用中论理解释进行价值填充。剥离价值判断的民法形式体系已难谓完整，这也是民法典不可能封闭化的主要原因。民法典体系的内在整体性源于事实本身的亲和性，这种亲和性已经被概念的抽象和体系中立所抛弃，即便民法典体系不是无机的，至少也是僵化的，因为整体性缺少连通事实的通道。这种法律体系是法律概念和法律规则的体系，注重形式理性的传统民法典是一种价值剥离和法言法语的高超艺术，这是历史法学派的理论美感。在此，萨维尼身上出现了康德的影子，他之所以将民法典形式理性视为民法的“先验逻辑”，正是因为民法典始终需要从法典之外进行价值和经验输入，形式理性与“先验逻辑”一样，都是人类的认识工具。

19世纪的德国是古典唯心主义的天下，西方哲学尚未发生语言哲学的转向，但萨维尼已经意识到抽象方法带来的体系局限性问题，不幸的是，它被德国传统的神秘主义所掩盖。民族精神的有机性特征甚为重要，因为有机性意味着自发性和自创性，意味着存在内部的整体性和联系性，它使得发展问题不言自明。通过民族精神理论，法律获得民族体的有机性，法律有机体系暗含的神秘主义到了普赫塔更加明显，“可见的只是其结果——法律，好像它是从一个黑暗的实验室中产生的一样，这个暗室孕育了它，并使它成为现实”㉒。萨维尼通过法学家的双重身份做出了解释：法学家既是法律科学的掌握者，又是民族成员，代表着民族和社会。难以琢磨的民族共同意识变成了法学家手中的法律科学，这种换汤不换药的解释并未使问题明朗化，只不过为抽象方法找到了一个理由。尽管如此，同普赫塔相比，萨维尼依然是冷静的，他未将法学家法绝对化，“首先，法律是社会存在整体中的一部分，并将始终为其一部分；其次，法律乃是掌握于法学家之手的独立的知识分支”㉓。更重要的是，萨维尼提出了一个法律概念——法律关系，这一概念成为民法体系构建的支点。

法律关系是萨维尼法学理论集大成的概念，是萨维尼法学方法的媒介，贯通着历史性的法源理论和体系化的法学方法。萨维尼将法律关系分为生活关系本身和法律规定，前者是法律关系的实质要素，代表着法律关系中的事实部分，保持着生活世界中的有机性；后者是法律关系的形式要素，决定了法律关系的规范性特征，即将生活关系纳入实证法中㉔。通过实质要素和形式要素的区分，法律关系成为理性和经验的融合体：一方面，法律关系以生活关系为内容，保持着生活的内在关联和亲和力；另一方面，法律关系不是单纯的事实关系，经法律规则的实证化，成为规范关系。法律关系对事实和规则融合的真正目的是为体系有机性架通最难跨越的鸿沟，即经验与理性的隔阂。在法律关系的基础上，萨维尼进行了一个从判决到体系的长链条式论证，在《当代罗马法体系》中写下了一段极为晦涩难懂的话：

关于具体法争议的判决只具有有限的和依赖的性质，它在法律关系的直观中才发现其生机勃勃的根源以及说服力，法规则也同样如此。法规则，包括它表现于制定法中的清晰形式，在法律制度的直观中享有更深层次的基础，并且法律制度的有机本质不仅表现在其组成部分的生机勃勃的关联中，也表现在它的持续发展中……但在进一步的考察中，我们认识到，所有的法律制度连成一个体系，它们只有在此体系的整体关联中才能被完全理解，此体系具有同样的有机性。㉕

从判决到法律关系，再到法律规则，再到法律制度，最后到法律体系，萨维尼绕了一大圈，最终目的是论证法律体系的有机性，可谓是煞费苦心。不得不说，深受康德哲学影响的萨维尼认识到了历史性和体系化带给抽象方法的悖论，所以才有了如此复杂的论证过程，尽管如此，萨维尼关于法律关系概念的论证不算成功。而普赫塔通过彻底的抽象手段，意图实现民法科学和体系创造，将法律家对民族精神的垄断贯彻到极致，对民族与社会之现实感受力随之消失。同时，法律关系的神秘主义消失了，取而代之的是民法对经验事实的舍弃，抽象方法局限在此一览无余。萨维尼的语言在早期非常的清晰，但他后期却越来越倾向于采取一种“神秘化的”或者说“精神化的”语言表现形式。这使得他的思想越来越难以得到清晰的理解㉖。这种神秘化带来的难以理解在法律关系上表现得十分明显，尤其是哲学语言“直观”概念的反复使用。对于萨维尼理论的神秘色彩应当区别看待：首先，这可以理解，如果不将民法体系局限于实证法律体系或民法典体系，超实证化的法律体系完全可以说是有机的。其次，这种泛化的法律制度和法律体系概念，同样回避了如何清晰解释“直观”这一关键问题，它不再是一种可以具体操作的方法，这种神秘化恰恰是方法匮乏的表现，再次证明在抽象方法中隐藏的历史性和体系化悖论有多么难以克服。法律关系概念的清晰认识如幽灵般萦绕着后世的民法学者，令他们困惑不已还念兹在兹，连功力深厚的拉伦茨先生都无奈地放弃了严谨的法言法语，将法律关系形象地比喻为一种法律上的“纽带”㉗。

萨维尼对抽象方法的局限并非全然无意识，因为他始终没有像普赫塔一样，在历史性和体系化之间做出最终的选择。对罗马法学派和日耳曼法学派的争议，萨维尼长时期保持沉默，只在讲座与信件中表达过看法。这些私人通信的内容表明，萨维尼坚持1814年论战中关于德国法的观点，尽管这未必完全是他的真实想法㉘。萨维尼的模糊态度也是审慎学术态度的体现，正如波斯纳敏锐地指出：经典思想并不是一个无懈可击的网，因此不会因为你抽出了其中的一根线，整个网都散了㉙。这种理论矛盾并非都是坏事，反而体现出思想的深刻。在《德国民法典》颁布一百多年后的今天，萨维尼思想的重要性更加凸显。虽然普赫塔的金字塔式概念体系和完美封闭的法典观已经被现代所抛弃，但民法典“提取公因式”立法技术的研究依然停留在对抽象方法绝对化认识的水平上，对民法典总则的批评也多为此流。

纵观可见，历史法学对抽象方法的理解不无问题：首先，从纵向维度讲，抽象方法被过分夸大，既然全能的理性已然不可信，那么从历史经验中抽象出绝对的普遍规则又怎么值得相信？普赫塔的金字塔式概念体系同样具有时代性，历史法学只不过完成了对法律概念体系的一次性经验输入，而事实和概念之间的关系是持续的。其次，从横向角度讲，概念和事实的差别被忽视，既然全能的理性已然不可信，那么从现实经验中撷取出完全抽象的概念又怎么值得相信？尤其在民法典总则中，形式理性的中立体系已经切断了民法典的价值输入，因此在适用时必然需要进行事实经验的回补。

四、民法典体系封顶问题的宏观分析

法律行为制度催生了民法典总则，这是对民事权利和法律关系概念不断深入分析的结果。在中世纪，权利概念开始产生，法学大师伊尔内留斯开创的注释法学派已经认识到“他们被赋予做某些事的权利而不是去提起诉讼，这些权利保证他们不受到其他人的干涉，于是这些权利被称之为‘对物权’”㉚。这是抽象思维应用于民法概念和规则的开始。《法国民法典》虽然采用了权利概念，但继承了盖尤斯《法学阶梯》的民法体系。《德国民法典》以对民事权利的结构分析为体系基础，结合私法自治理念，成功抽象出法律行为制度，这意味着抽象思维从民法概念和民法规则最终完成了民法体系的抽象。这只是体系抽象的开始，现代民法典总则只体现出体系的外部整体性，因为主体、客体、变动、时间以及保护是对民事权利或关系的外在组成部分，不能算是真正的内在结构。民法典总则体系的外部整体性仍然停留在概念抽象的层次，它没有解决民法典与外部经验的关系问题，所以依然是封闭的，而民法典总则体系的外部整体性研究必然会引发内部整体性问题，即民法典总则体系的封顶问题。

从《十二表法》到《德国民法典》，民法完成了抽象方法从法律概念到法律规则再到法律体系的过程，《德国民法典》是抽象方法发展的顶峰，同时也是一种终结。用德拉布鲁赫的话来说，它“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”；或如齐特尔曼所言：“一个历史现实审慎的终结，而非一个新的未来的果敢开端。”㉛恰如休谟的怀疑论是英国经验主义发展的必然结果，同时也使经验主义陷入自我否定的深渊，以至于经验主义再也无力从内部解决此问题，概念法学亦如此。普赫塔的完美封闭式民法典虽然以罗马法为经验基础，但在其体系完成的一刹那，民法典与生活世界的联系便被切断，尽管声称民法典具有创生功能，但此种创生只是概念逻辑之间的相互推演，与生活事实毫无关系。概念法学将概念抽象方法发挥到极致，同时使抽象方法的弊端暴露无遗，由此民法典体系开放性问题已然不是绝对化抽象的立法技术所能解决的了。生活关系蕴含的意义关联和亲和性被抽象方法几乎完全抛弃，加上抽象概念基于要件构成思维变得异常稳固，因此意义关联的重新补充变得十分困难，“反向还原”已经不是抽象方法力所能及的了。因此，民法典总则体系化的顶端不可能是一个极度抽象的民法概念或规则。

在民法典总则体系的封顶问题上，萨维尼的法律关系理论显现出对现代民法典的重大意义，因为怎么处理民法典概念体系与经验事实的关系，仍然是民法学者面临的最为棘手同时也是无法避免的问题，它关系到民法典体系构建的封顶问题，即民法典总则体系化的顶端形态。民法典概念体系不可避免地使民法典远离生活现实，这是抽象方法的副作用，根源于人类理性的经验限制，即不存在“智性直观”。萨维尼不厌其烦地强调法律体系的有机性，启示了民法典不可能切断与生活世界的联系，需要生活世界对民法典进行持续的经验输入，所以民法典总则需要创造一个通往生活经验的路径，这也是民法典开放性在体系上的表现。萨维尼明确地阐述法律关系由两部分组成，即生活关系和法律规定，其目的就是希望寻找到对抽象体系进行经验输入的路径，因此法律关系不是也不应是对法律概念和法律规则更高层次的抽象概念。正如考夫曼所言：“法律关系真正反映了民法的‘事物本质’，即法是存在与当为的对应。法是一种对应，因此法的整体并非法条的复合体，并非规范的统一体，而是关系的统一性。”㉜法律概念和法律规则并非民法的全部，抽象方法必须结合民法典总则的整体直观，实现整体直观的反向还原㉝。既然对法律关系的整体直观不能尽数纳入法典之中，如何在民法典体系的顶端创造经验输入的路径成为关键，萨维尼将法律关系作为其民法体系构建的理论基础就在于此，为民法典总则体系的内部整体性构建提供了线索。

尽管德拉布鲁赫和齐特尔曼将《德国民法典》视为一个时代的终结，因为它代表着抽象方法的集大成，但每一个结束意味着另一个开始，《德国民法典》同样开启了开放性民法典的改造时代。从《德国民法典》开始，民法学者一直致力于改造封闭式的民法典：一方面，将法律原则纳入民法典总则，兜底条款和开放性法律概念被广泛适用等；另一方面，司法的能动作用被逐渐认可，《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）》第十条规定：“人民法院不得以法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定为由拒绝民事纠纷的受理或者裁判。”通过规定法院不得拒绝处理民事纠纷，承认了司法的造法功能。各种民法典开放性改造的努力不可谓不多，但都表现出一个共同的特点，即被动性。法典之外的努力不必多言，兜底条款是典型的开放性规定，但仍然以抽象概念方法为基础，只不过是在认定范围上打开一个缺口，没有触及开放性立法技术的深层次，最好的证明是这些开放性的努力尚未引起民法典体系和立法技术上的变化。

恰如工具之于人类发展、数学之于自然科学，法律思维对于民法发展具有决定性的意义。在缺乏权利概念的罗马法时代，或者权利概念尚未成熟的《法国民法典》时代，民法典总则的出现不可想象，这可以看出抽象权利思维对现代民法发展的决定性作用。民法典总则的封顶问题可以说是民法典体系的终极问题，它的解决需要法律思维的转变，甚至整个人类思维的革命性变化。法律思维对民法典的改造不可能由上至下地完成，所以抽象权利思维不可能直接越过《法国民法典》模式而完成《德国民法典》体系模式，然后对分则进行回补。因此，民法典的开放性必须从具体的法律规则开始，待民法典分则发展成熟之后，尚可进一步发展到民法典总则之中。对抽象方法的绝对化理解造成概念阉割现实的法律思维，而民法典总则内部整体性的构建必须以改变此种本末倒置的法律思维为前提，遗憾的是，民法典开放性改造多未涉及这些。可见，民法典“提取公因式”立法技术在未来的变革中何其任重而道远！尽管如此，此种法律思维已经在民法典的具体制度中有所体现。债权奉行契约自由原则，合同法中绝大多数规则可以被排除适用，当事人合意优于法律规定。虽然有名合同越来越多，但它们对当事人合意不具有强制性。显然，债权是一种类型化的权利和法律制度，各种有名合同之间不存在清晰分明的划分，可以混合适用，因此具有流动性特征。合同法适用的法律思维不是抽象概念式的，它首先考虑具体的合同事实，然后考虑合同法的规定，这与物权法首先对权利定性的思维明显不同。类型化的思维方式是对经验事实的主动输入，不同于兜底条款的开放性方式。更进一步的发展体现为《荷兰民法典》财产通则对可登记财益与不登记的财益的二分法，苏永钦先生认为它“一针见血地紧扣了现代财产法规则的重心”㉞。苏永钦先生指出了登记对物权和债权区分的重要意义，但笔者认为意义远不在此。登记和不登记财益的区分意味着权利客体和权利效力的分离，即实体化的权利概念被分解，具体权利的法律效力不再取决于权利性质认定，而需要考察权利是否登记的状态，这为经验事实决定权利效力打开缺口。张凇纶博士在其专著《财产法哲学——历史、现状与未来》㉟中，提出了财产法的对抗力革命，认为知悉对财产法具有普遍的适用性，并强调事实知悉的重要作用。这一看法充满了真知灼见，因为他放弃了非此即彼的概念思维，转而适用一种事实考察的方法，然后结合法律的相关规定。无论是合同法、登记财益还是知悉规则，其实都是一种类型化思维的体现，这或许预示着“提取公因式”立法技术对总则体系封顶问题的解决，应该沿着类型化思维的道路前进。

注释：

①［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91页。

②［德］康德：《三大批判合集》，邓晓芒译，人民出版社2009年版，第1页。

③［日］安倍能成：《康德实践哲学》，于风梧等译，福建人民出版社1984年版，第3页。

④［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1996年版，第220页。

⑤［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，中文序第5页。

⑥［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。

⑦［美］斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2006年版，第19页。

⑧［德］马廷内克：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼》，田士永译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第9期），北京大学出版社2006年版，第282页。

⑨［德］维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下册），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第383页。

⑩薛军：《略论德国民法潘得克吞体系的形成》，《中外法学》2003年第1期，第1—19页。

⑪［德］康德：《三大批判合集》，邓晓芒译，人民出版社2009年版，第548页。

⑫舒国滢：《决疑术：方法、渊源与盛衰》，《中国政法大学学报》2012年第2期，第5—21页。

⑬［美］伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1993年版，第181页。

⑭［美］庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2013年版，第22—23页。

⑮［德］维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下册），陈爱娥等译，上海三联书店2006年，第362—363页。

⑯张凇纶：《财产法哲学——历史、现状与未来》，法律出版社2016年版，第27页。

⑰谢鸿飞：《法律与历史——法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版，第1页。

⑱朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第2页。

⑲［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第318页。

⑳［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第51页。

㉑朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第37页。

㉒［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第94页。

㉓［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第10页。

㉔［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第259页。

㉕［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第24页。

㉖朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第113页。

㉗［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第256页。

㉘谢鸿飞：《法律与历史——法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版，第93—94页。

㉙［美］波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第381页。

㉚方新军：《权利客体论》，中国政法大学出版社2012年版，第53页。

㉛［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第218页。

㉜［德］考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第41页。

㉝李建华、何松威、麻锐：《论民法典“提取共因式”的立法技术》，《河南社会科学》2015年第9期，第49—58页。

㉞苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第85页。

㉟张凇纶：《财产法哲学——历史、现状与未来》，法律出版社2016年版，第161页。

责任编辑 王勇

责任校对 王小利

2016-05-06

姜燕，女，吉林长春人，吉林警察学院教授、副院长。