职务犯罪认罪认罚从宽检察工作机制亟待完善

韩成军

（中国政法大学，北京100088）

职务犯罪认罪认罚从宽检察工作机制亟待完善

韩成军

（中国政法大学，北京100088）

党的十八届四中全会首次明确提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。在当前反腐败形势下，作为法定的职务犯罪侦查机关，检察机关进一步研究和完善职务犯罪的认罪认罚从宽机制具有非常重要的意义。贯彻落实党的十八届四中全会精神、完善职务犯罪认罪认罚从宽制度，是一项系统工程，难以一蹴而就。要从三个层面入手对该制度进行健全和完善：一是立法层面，即在《刑法》中构建认罪悔罪的法律概念和基本体系；二是司法解释层面，通过司法解释或者意见的形式完善职务犯罪认罪认罚从宽的量刑规则，并就相关法条的适用进行解释；三是司法实践层面，即在检察环节对认罪悔罪的职务犯罪案件依法加强取保候审强制措施及不起诉的适用，并进一步加强向犯罪嫌疑人告知认罪从宽法律规定的工作。

职务犯罪；认罪认罚从宽；检察工作机制

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年7月22日中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。认罪认罚从宽制度目前虽然在刑事法律体系中已经有所体现，但是并非法律术语。从文义上看，认罪认罚从宽应当意指对于主动承认所犯罪行的犯罪嫌疑人和被告人，以及主动接受所判刑罚的犯人，设置并实行法定的从宽处理，以体现和落实罪责刑相适应的刑事法原则，并实现刑事司法的多重价值。现代刑事诉讼价值中蕴含着两项核心价值，即打击犯罪与保障人权；同时还兼顾两项重要价值，即提高司法资源的使用效率和恢复被侵害的社会关系。司法效能的最佳体现就是对以上四种价值的完美兼顾，而认罪认罚从宽制度无疑具有这种功能。

一、职务犯罪认罪认罚从宽的必要性

职务犯罪案件与普通刑事案件相比，具有其特殊性，表现在以下几个方面：一是犯罪主体的特定性，即职务犯罪的主体具有特殊的身份，一般是指国家工作人员。根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员主要有两个特征：第一，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员或者上述机关、单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第二，必须是依法从事公务的人员。二是犯罪客体的特殊性，即职务犯罪行为侵犯的是职务行为的廉洁性、不可收买性，并非一般的财产权利和人身权利。国家工作人员的职务行为是国家赋予其工作人员行使公权力的行为，对于普通公民而言，代表国家行使公权力的职务行为具有强制力和权威性，与公民的个人行为相比，必须具备廉洁性和不可收买性。三是社会危害性较大。职务犯罪的本质是权力异化，是腐败现象的一种表现。这种利用人民赋予的职权，打着“为人民服务”“执行公务”的幌子而进行危害人民利益的犯罪，与普通刑事犯罪相比，具有更大的欺骗性、危险性和危害性。有鉴于此，无论从理论上还是从司法实践来看，职务犯罪案件的办理都比普通刑事案件的办理难度更大，需要配置更多的司法资源，更加科学合理的诉讼手段，才能达到法律效果、社会效果与政治效果的统一。在此背景下，作为法定的职务犯罪侦查机关，检察机关进一步研究和完善职务犯罪认罪认罚从宽机制具有非常重要的意义。

（一）有利于进一步加强打击职务犯罪的力度

近年，随着改革开放的深入发展以及我国经济发展水平的显著提升，各个领域内职务犯罪案件呈现日益增长的趋势，此类案件带来的社会负面影响越来越大。因此，党的十八届四中全会审时度势，强调指出，要保证公正司法，提高司法公信力，依法严格查办职务犯罪案件。在职务犯罪尤其是贪腐类职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述对于认定案件事实具有关键性的作用。通过构建职务犯罪案件认罪认罚从宽制度，能够促使犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚，从而更加有效地打击职务犯罪，进而全面贯彻落实十八届四中全会精神。

（二）有利于进一步提高办理职务犯罪的法治化水平

法治在刑法领域表现为罪刑法定原则，罪刑法定原则是刑法的基本原则之一。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则①。具体来讲，该条前段旨在突出刑法的法益保护机能，后段旨在突出刑法的人权保障机能。从形式上来讲，罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源②。从实质上来讲，罪刑法定原则还包括刑罚法规的明确性原则。实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性③。职务犯罪案件关系着国家公权力在社会公众心中的地位与形象，关系着整个社会的稳定与和谐，办理职务犯罪的法治化水平直接关系到社会公众对于司法权威与公平正义的评价与认可度。通过系统化和精细化设计职务犯罪认罪认罚从宽制度，能够进一步落实罪刑法定原则，为检察机关运用认罪认罚从宽制度办理职务犯罪案件提供全面、科学和规范的适用依据。

（三）有利于进一步提升检察机关惩办职务犯罪的公信力

职务犯罪是由检察机关直接侦查的犯罪案件。检察机关的反贪污贿赂局、反渎职侵权局在社会民众看来，具有很强的神秘性，因此，检察机关办理职务犯罪案件的社会关注度要远高于由公安机关办理的普通刑事案件。党的十八届四中全会在提高司法公信力的部分着重强调，要加强对司法活动的监督，完善人民监督员制度，重点监督检察机关查办职务犯罪的立案、羁押、扣押冻结财物、起诉等环节的执法活动。司法机关要及时回应社会关切。构建严密的认罪认罚从宽制度能够明确各种认罪认罚表现与具体从宽之间的对应关系，落实罪责刑相适应原则，避免各地检察机关在适用认罪认罚从宽制度办理职务犯罪时出现较大差异和随意性，进一步提高检察机关的司法公信力。

（四）有利于加强人权保障，防止冤假错案

2012年修订后的《刑事诉讼法》明确把“尊重和保障人权”作为任务写进法条，充分体现了在刑事诉讼中加强人权保障的重要性。党的十八届四中全会也明确提出要加强人权的司法保障，强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。罪刑法定原则的明确性要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能明确了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保证和规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象④。这是限制国家权力，保障公民自由的基本要求。通过对职务犯罪认罪认罚设定相关的规定和标准，可以依法保障当事人权利，避免办案人员滥用认罪认罚从宽制度，变相逼供诱供，有效防止冤假错案的出现。

（五）有利于提高办案效率，减轻司法负担

迟来的正义非正义。由于职务犯罪案件具有很强的特殊性、民众关注度较高、社会影响力较大，在证据收集与固定、审查判断证据方面会遇到很多障碍，故司法机关往往要投入更多的人力、物力、财力，花费更多的时间和精力去办理该类案件。因此，犯罪嫌疑人的有罪供述对于办理职务犯罪案件而言至关重要。构建职务犯罪认罪认罚从宽处理机制，明确认罪、认罚和从宽处理的标准与条件，可以有效提高办案效率，节省司法资源，减轻司法负担。

二、职务犯罪认罪认罚从宽制度的发展

（一）认罪从宽的实体性一般规定

1.自首和立功

1979年《刑法》第六十三条规定了自首和立功制度⑤，此时立功被涵盖于自首之内，不具有独立的法律地位。1997年《刑法》修订后，第六十七条对自首制度做了具体化规定⑥，第六十八条单独规定了两款立功制度⑦，不过第二款规定在2011年《刑法修正案（八）》中已经被删除。相比1979年《刑法》，1997年《刑法》将立功制度予以单设，对自首和立功设置了基本要件，并加大了对自首和立功从宽处理的幅度。

1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）就如何认定自首和立功做了进一步规定。2010年，最高人民法院发布《最高人民法院印发〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的通知》（法发【2010】60号），全面完善了自首和立功从宽处罚体系：（1）就如何认定自首和立功做了更加详细的规定。（2）确立了对自首和立功是否从宽处罚以及从宽幅度的考量因素。其中，自首和立功从宽处罚的共同考量因素主要包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等7项；自首从宽处罚的单独考量因素主要包括投案的自动性、供述的及时性和供述的稳定性等3项；立功从宽处罚的单独考量因素主要包括检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起的作用大小等3项。（3）规定“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚”，这一条文实质上突破了《刑法》的规定，一方面，将《刑法》对自首和一般立功的“可以”从轻、减轻处罚变为“一般应当”从轻、减轻处罚；另一方面，在《刑法》没有对一般立功者设定免除处罚的情况下，对一般立功且犯罪情节较轻者规定可以免除处罚，从而进一步加大了对自首和立功从宽处罚的力度。（4）规定了自首和立功不予从宽处罚的情形。具体包括：①犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功；②兼具累犯情节，前罪为暴力犯罪或者前罪和后罪为同类犯罪；③犯罪集团的首要分子或者共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡，一般不从轻处罚。

2.坦白

2011年《刑法修正案（八）》在《刑法》第六十七条增设了第三款，坦白制度正式纳入《刑法》总则⑧。这一规定的重要意义在于“进一步将坦白从宽的刑事政策法律化，将坦白由以往的酌定情节转化为法定情节”⑨。

（二）认罪从宽的程序性一般规定

2012年修订的《刑事诉讼法》对检察机关的不起诉体系进行了扩充，并且体现了认罪从宽的精神。一是建立了附条件不起诉制度。即《刑事诉讼法》第二百七十一条第一款⑩，以及《刑事诉讼法》第二百七十三条第二款⑪。二是建立了刑事和解制度。根据《刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十八条和第二百七十九条的规定，对于法律允许和解的案件（不含职务犯罪），犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式得到被害人谅解，并与被害人达成和解协议的，法院可对被告人从宽处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，检察机关可以不起诉。

（三）认罪从宽的量刑指导意见

2010年，最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》。2014年，最高人民法院在前述量刑指导意见的基础上，吸收刑法修正案和新修订《刑事诉讼法》的精神，发布了《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，其中规定了对自首、坦白、立功、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、刑事和解等7项认罪悔罪情节在量刑活动中的基本适用标准。虽然该指导意见附则第一条明确规定“本指导意见仅规范上列十五种犯罪判处有期徒刑、拘役的案件”，但是对于包括职务犯罪在内的其他犯罪，这些认罪悔罪情节的适用标准无疑也具有现实的指导和参考意义。

1.自首的量刑规则

综合考虑自首动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

2.立功的量刑规则

综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；重大立功的，可以减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除刑罚。

3.坦白的量刑规则

综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%—30%；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%—50%。

4.退赃的量刑规则

综合考虑犯罪性质、退赃行为对损害结果的弥补程度、退赃数额及主动程度等，可以减少基准刑的30%以下。此外，指导意见没有涉及职务犯罪中积极挽回经济损失的情形，可供参考借鉴的是积极赔偿经济损失的量刑规则：积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。

（四）职务犯罪认罪从宽的特殊规定

1.《刑法》分则的有关规定

1997年修订后的《刑法》将贪污贿赂罪作为独立的一类罪名从渎职罪中分立出来，并就贪污罪、受贿罪和行贿罪做了退赃或者坦白从宽的有关规定：（1）第三百八十三条第一款第（三）项⑫；（2）第三百八十六条规定受贿罪比照第三百八十三条处罚；（3）第三百九十条第二款⑬；（4）第三百九十二条第二款⑭。2015年《刑法修正案（九）》在认罪悔罪从宽方面对上述有关法条做了如下调整：（1）删除了第三百八十三条原第一款第（三）项的规定，并增设第三款⑮；（2）将第三百九十条原第二款进行修改⑯。

以上条款一方面将贪污罪和受贿罪的认罪宽处对象从数额较大案件扩展至各类数额的案件，另一方面又严苛了情节较轻的贪污、受贿罪中认罪减免处罚的条件，并且将认罪悔罪发生效力的阶段限定在提起公诉以前；对于行贿罪的认罪从宽效力也进行了缩减，因此总体而言是更为严苛。

2.《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

2009年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发［2009］13号），对于构建职务犯罪认罪从宽处罚体系具有十分重要的意义。

（1）进一步规定了职务犯罪自首、立功的认定标准，并确立了从宽处罚的考量因素。其中，自首从宽处罚的考量因素包括四个方面：①犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度；②自动投案的动机、阶段及客观环境；③交代犯罪事实的完整性、稳定性；④悔罪表现。立功从宽处罚的考量因素包括两个方面：①犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度；②立功作用的大小，如所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机。

（2）明确规定了一定情形下，如实交代犯罪事实的从宽处罚效力：①在办案机关掌握部分犯罪事实的情况下，犯罪嫌疑人、被告人交代了同种其他犯罪事实，或者虽然检察机关掌握了犯罪事实，但是证据不充分，犯罪嫌疑人、被告人如实交代有助于收集定案证据，可以酌情从轻处罚。②在检察机关仅掌握小部分犯罪事实的情况下，犯罪嫌疑人、被告人交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实，或者如实交代对于定案证据的收集具有重要作用，应当从轻处罚。

（3）规定了积极配合追赃、主动退赃和挽回经济损失的从宽处罚效力：①在检察机关依职权追赃的情况下，贪污案件赃款赃物全部或大部分追缴的，一般应当从轻处罚；受贿案件同种情况下，可以酌定从轻处罚；而对于犯罪嫌疑人、被告人或者其亲友积极配合追赃和主动退赃两种情况，在量刑时还应与检察机关依职权追赃有所区别。②立案以后，犯罪嫌疑人、被告人或者其亲友积极挽回经济损失，虽然不影响定罪，但是可据此酌情从轻处罚。

3.《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》

2012年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》（法发［2012］17号），在确保对职务犯罪处罚宽严相济的同时，进一步深化了认罪从宽的精神：

（1）第二条明确了职务犯罪案件禁止适用缓刑、免于处罚的9种情形⑰。

（2）第三条明确了贪污、受贿、挪用公款可以适用缓刑、免于处罚的一般条件⑱。

（3）第五条明确了职务犯罪案件适用缓刑、假释的特殊规定⑲。

4.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

2016年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款就死刑判处缓期执行的情形予以了规定，其中被告人认罪悔罪情节是法定的从宽量刑因素：“符合前款规定的情形，但具有自首、立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”

三、职务犯罪认罪认罚从宽工作机制亟待完善

（一）制度框架不够完整严密

1.细化特殊规定的适用范围

具体包括：贪污罪的特殊规定是否适用于私分国有资产罪和私分罚没财物罪；受贿罪的特殊规定是否适用于单位受贿罪和利用影响力受贿罪；行贿罪的特殊规定是否适用于对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪；贪污贿赂罪中关于认罪从宽的特殊规定是否适用于渎职罪。

2.明确认罪从宽的量刑规则

量刑规范的缺失直接导致了司法实践中司法机关办案人员适用相关规定的随意性较强，从而出现执法标准不统一、各地区判决差异较大的现象，在一定程度上影响了司法的公正性和权威性，也导致检察机关办案人员在与犯罪嫌疑人的博弈中缺乏有力的法律工具。如：

案例一：2007年至2011年间，陆某利用担任浙江省平湖市全塘镇自来水厂厂长职务之便，伙同被告人胡某、朱某、张某通过虚构交易、虚开配件材料发票、伪造入库单据等手段，将该厂公款转移至被告人胡某的私人账户上，用于年底四人的奖金发放等，先后四次共计侵吞该厂公款49万元。鉴于其有自首、退清全部赃款且自愿认罪等情节，被判处其有期徒刑十年，并处没收财产3万元。

案例二：2014年10月至2015年1月期间，耿某利用担任北京市中关村邮电局双榆树邮政支局局长的职务便利，将本单位价值共计人民币370余万元的生肖邮票、邮品及电费充值卡等出库，其中部分被耿某赠与他人，部分被其私自出售，所得款项用于偿还个人债务或购买彩票，部分被其直接用于抵偿个人债务。鉴于其有自首情节，但未退还赃款，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。

案例三：2009年4月至2011年5月，宋某伙同王某、吴某、姜某、杜某等人，利用宋某、吴某、姜某、杜某职务上的便利，采取将窃电设备绕越计量装置，将窃取电量平衡到上一级变电所的手段共同窃取国家电力资源9975832.2千瓦时，价值人民币6484290元。宋某分得赃款10万元。鉴于其在本案所起作用相对较小，且有自首、退回全部所得赃款情节，被判处有期徒刑十年。

以上三个案例，案由均为贪污，被告人均有自首情节，犯罪数额分别为49万元、370万元、648万元，明显差异较大，但判处的主刑均为有期徒刑十年。

根据《刑法》第三百八十三条及相关司法解释的规定，对于犯贪污罪的，应当按照数额大小及其他情节轻重进行处罚。从犯罪数额来看，上述三个案件中，犯罪数额均属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于自首情节，《刑法》第六十七条规定，可以从轻或者减轻处罚。对于退赃的情节，在《刑法修正案（九）》出台之前，并非法定的从轻处罚情节，而是酌定情节。由于上述三个案件的判决均发生在《刑法修正案（九）》实施之前，退赃的情节并非法定从轻处罚的情节，故对于该情节法官的自由裁量权更大，量刑的弹性更宽泛。司法工作者对于法律规定的空间和法官的自由裁量权有一定的理解和容忍，而对于一般社会公众来讲，这样的悬殊较大案件的判决结果无疑会使他们对司法公正和权威产生怀疑和非议。固然，犯罪的具体情况是多种多样的，由法律的一般规定来规范是困难的，具体的妥当的刑罚不能不委之于法官的个别判断。然而，即使法官具有自由裁量权，也不准许法官恣意行使，即量刑幅度在我国还不宜过大，法官必须努力于合理的刑罚的量定⑳。司法实践中的贪污案件千差万别，对于被告人的处罚也应当具体情况具体分析。但是，贪污的数额是判处刑罚的重要标准，即使被告人具备自首或者退赃等情节，也应当按照相对明确的标准来处罚，故司法适用环节随意性较大、执法标准不统一是当前职务犯罪案件办理中存在的亟待解决的问题。

3.建立认罪后强制措施的运用规则

在办理职务犯罪案件的过程中，对犯罪嫌疑人选择适用相应的强制措施，尤其是在取保候审与逮捕的选择适用中引入认罪从宽政策，对于促使嫌疑人、被告人认罪，以及避免不必要的逮捕具有积极意义。如果通过认罪能够换取到非羁押性强制措施的适用，会进一步增加嫌疑人、被告人认罪的主动性，此时对嫌疑人、被告人采用取保候审不但合适，也是认罪从宽政策的一种立即兑现。目前的强制措施制度已经具备引入认罪从宽政策的基础。从《刑事诉讼法》第六十五条关于取保候审适用条件的规定，及《刑事诉讼法》第七十九条关于逮捕适用条件的规定来看，只要嫌疑人可能被宣告判处不满十年的有期徒刑，且不存在五种社会危险性的，均可适用取保候审。

4.明确认罪案件相对不起诉与免于处罚的衔接

应进一步明确职务犯罪认罪案件中相对不起诉与免于刑事处罚之间的适用界限，依法加强对符合免于刑事处罚条件之认罪案件的不起诉工作，并以此作为检察环节贯彻和完善认罪从宽制度的途径之一。

（二）有机统合的体系尚未形成

1.进一步整合优化自首和坦白制度

一是《刑法》总则的表述没有归纳出自首和坦白之间真实的内在逻辑关联。从逻辑上讲，坦白概念的实质内核就是认罪，其外延其实要宽于自首，自首只是一种特殊的坦白类型。因此在制度设计时，理应在坦白制度的基础上去延伸设计自首制度。但是由于在我国的刑法发展史上，自首制度是先于坦白制度被设立并不断发展完善的，结果是在坦白体系中，自首被放到了过度受到重视的地位，坦白概念反而处于边缘化地位，往往是在各种具体的认罪问题通过自首制度得不到合理解决时，才考虑用坦白概念去涵摄。

二是法律对坦白没有给予足够的重视。在刑法体系中，自首的地位远远高于坦白。从量刑指导意见来看，自首可以减少基准刑40%以下的刑罚，最高可以免于处罚。而坦白只能减少基准刑20%以下的刑罚，最多只能减少基准刑的50%。但是在办理职务犯罪案件的司法实践中，自首所占的比例可谓凤毛麟角，绝大多数情况下办案人员必须运用也希望能够发挥效用的法律工具其实不是自首制度，而是坦白制度，即通过合理的坦白制度，真正促使犯罪嫌疑人供述犯罪事实。从这一实际出发，对于坦白应当进一步加大从宽力度。

2.进一步明确认罪情节的法律效力

认罪情节应当从法定的“可以”型从宽量刑情节转变为“应当”型从宽量刑情节，且仅有自首等认罪情节或者仅有立功等悔罪情节不应当设置免于处罚的从宽效力。

3.进一步细化贪污、受贿罪从宽的特殊规定

贪污、受贿罪的特殊规定为：“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”这一规则存在以下两方面问题：（1）与原有的法律和司法解释之间存在冲突。一是与《刑法》总则自首和坦白的一般规定发生了冲突，根据特殊法优于一般法的原理，《刑法》总则关于自首和坦白的一般规定将不能适用于贪污罪和受贿罪。二是与《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于认定和处理交代犯罪事实、积极退赃、挽回经济损失等情节的适用规则发生了冲突，根据法律优于司法解释的原理，意见中的规则将不能适用于贪污罪和受贿罪。（2）如果根据解决规则冲突的一般原理，在办理贪污和贿赂罪中仅适用该项特殊规定，将增加查办职务犯罪案件的整体难度，导致犯罪嫌疑人完全打消在被提起公诉后退赃、积极挽回损失的念头，不利于弥补国家遭受的损失。

（三）认罪认罚从宽的告知工作还不够完善

当前在向犯罪嫌疑人、被告人告知认罪从宽的法律规定方面普遍存在着不足：一是告知的法律规定过于简略㉑，通常只是将《刑法》关于自首、立功的一般规定进行告知；二是不注重告知效果，告知完毕后一般不会关注犯罪嫌疑人是否真正理解了这些认罪从宽的规定。这种形式和程度的告知，将使嫌疑人、被告人根本不知道如果如实供述自己的罪行，究竟会使自己得到何种具体的从宽处理，一定程度上影响了认罪认罚从宽制度的效果。

四、结语

贯彻落实党的十八届四中全会精神、完善职务犯罪认罪认罚从宽制度，是一项系统工程，难以一蹴而就。在对该制度的现状和问题进行分析的基础上，要从三个层面入手对该制度进行健全和完善：一是立法层面，即在《刑法》中构建认罪悔罪的法律概念和基本体系；二是司法解释层面，通过司法解释或者意见的形式完善职务犯罪认罪认罚从宽的量刑规则，并就相关法条的适用进行解释；三是司法实践层面，即在检察环节对认罪悔罪的职务犯罪案件依法加强取保候审强制措施及不起诉的适用，并进一步加强向犯罪嫌疑人告知认罪从宽法律规定的工作。

注释：

①内容为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

②张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第53—54页。

③高鸿钧：《现代西方法治的冲突与整合》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第1辑），清华大学出版社2000年版，第29页。

④［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。

⑤1979年《刑法》第六十三条规定，“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚”。

⑥1997年《刑法》第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。

⑦1997年《刑法》第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第二款规定：“犯罪后有自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

⑧增加内容为：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

⑨左卫民、吕国凡：《完善被告人认罪认罚从宽处理制度的若干思考》，《理论视野》2015年第4期，第39—41页。

⑩内容为：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

⑪内容为：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形（即应当撤销附条件不起诉决定转而提起公诉的情形），考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。

⑫内容为：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”

⑬内容为：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

⑭内容为：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

⑮内容为：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”

⑯修改为：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

⑰内容为：①不如实供述罪行的；②不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动；③属于共同犯罪中情节严重的主犯的；④犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；⑤曾因职务违纪违法行为受过行政处分；⑥犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；⑦受贿犯罪中具有索贿情节的；⑧渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；⑨其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

⑱内容为：“不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑；符合刑法第三百八十三条第一款第（三）项的规定，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。不具有本意见第二条所列情形，挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪，一审宣判前已将公款归还，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以适用缓刑；在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”

⑲内容为：“对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。”

⑳马克昌：《刑法学原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第10页。

㉑2012年修订后的《刑事诉讼法》第一百一十八条第二款明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

责任编辑 姚佐军

D9

A

1007-905X（2016）07-0037-07

2016-04-14

韩成军，男，河南新乡人，中国政法大学诉讼法学研究院兼职研究员，法学博士、博士后。