对美投资遭受国家安全审查的争端解决路径与选择

李凤宁，岳　靓

(武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070)



对美投资遭受国家安全审查的争端解决路径与选择

李凤宁，岳靓

(武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070)

面对美国的外资国家安全审查措施，中国投资者该如何选择争端解决途径保护其合法权益是本文的研究目的和出发点。以正当法律程序、平等保护、合理补偿等宪法性权利为诉因，向美国当地法院寻求司法救济，是当前较为有效的争议解决方式。目前，通过ICSID仲裁的现实可能性不大，但是正在谈判中的中美双边投资协定很可能使其成为最重要的投资争端解决途径。同样，通过国际商事仲裁机构进行仲裁除存在现实的可行性问题外，其裁决面临着在他国的承认和执行问题，目前操作性不强。而通过WTO争端解决机制既面临着TRIMs协议调整范围的限制，同时会触及到国家安全例外这一悬而未决的难题，可行性不强。

海外投资；国家安全审查；当地司法救济；国际投资仲裁；WTO争端解决机制

近些年来，我国投资者屡次遭受美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS)的国家安全审查。自2005年开始，中国在所有受美国CFIUS审查的国家中所占比例急剧攀升，从2005年的1.56%上升至2013 年的21.6%；2012、2013年更是连续两年超过日本、英国等国，成为遭受审查数量最多的国家。许多中国企业由此遭受重大经济损失，失去了在美国甚至其他国家进行投资和贸易的机会。曾经广受关注的华为案、中兴案和三一集团(罗尔斯公司)案等，更是说明了这一点。

面对美国的国家安全审查，投资者该如何选择争端解决途径来维护其合法利益是一个值得深入探讨和研究的问题，因此本文将从东道国当地司法救济、解决东道国投资争端国际中心的利用、国际商事仲裁、WTO争端解决机制四个方面展开研究。

一、东道国当地司法救济

东道国当地司法救济是国际公认的解决投资争端的重要途径，但是能否对因国家安全审查产生的争议进行司法审查，各国立场不一。下面仅以美国为背景来探讨这一问题。

在美国，CFIUS和美国总统对外资的国家安全审查权力最初来自于《国防生产法》(“DPA”)的埃克森-费罗里奥修正案，而总统根据《国防生产法》作出的调查及行动可不受司法审查限制。2007年颁布的《外国投资与国家安全法》对这一授权进行了确认，并在第2170(e)条中进一步明确规定为：“总统根据以上(1)采取的行动和根据以上(4)作出的决定不受司法审查”。这同样在立法上将其上升到了免受司法审查的高度。对此，美国政府通常认为，该规定使得CFIUS和美国总统对外资的安全审查活动完全不受任何司法审查的约束。

对此，由于外国投资者普遍担心法院对此缺乏司法管辖权，因此目前除罗尔斯公司诉CFIUS及美国总统(RALLS v. CFIUS, ET AL.)一案外，鲜有直接相关的案例。在罗尔斯公司诉CFIUS及美国总统一案中，法院则持不同意见。哥伦比亚特区地区法院一审认为，该规定并不排除法院对投资者正当程序保护享有的管辖权[1]，亦即美国总统对外资的安全审查活动并非完全不受任何司法审查的约束。该案的上诉法院即哥伦比亚特区巡回法院又进一步从文义解释和立法解释两个方面进行了分析。上诉法院认为，从立法条文来看，可以依据上述规定免受司法审查的情形，应仅限于总统在考虑《外国投资与国家安全法》第2170(f)条规定的影响国家安全的因素后，根据第2170(d)(1)条的规定“采取行动暂停或禁止”可能对美国国家安全构成威胁的交易这一情形。而投资者基于受宪法保护的财产权利而享有的正当程序保护，并不在上述免受司法审查之列。上诉法院接着又考察了立法史，并援引了Ungar v. Smith, Ralpho v. Bell等判例，认为没有“明确和令人信服的证据”证明国会在立法时有意排除对投资者宪法正当程序保护的司法审查[2]。尽管该案最终达成和解，但是法院对该规定的解释和所持观点仍有很大的参考价值和意义。

由此可见，对于《外国投资与国家安全法》第2170(e)条规定的正确理解应该是，只有总统根据第2170(d)(1)条的规定“采取行动暂停或禁止”外资投资时，才免受司法审查。至于投资者的其他权利，尤其是正当法律程序诉求等宪法性权利，并不构成司法审查的例外。除正当程序诉求外，可提出的潜在诉求还包括平等保护权利主张、交易方基于宪法第五修正案的征用条款提出的有权获得“合理补偿”的权利主张等[3]。不过值得注意的是，罗尔斯公司诉CFIUS及美国总统一案中，哥伦比亚特区地区法院驳回了罗尔斯公司关于“平等保护权利”主张，而罗尔斯公司在上诉时却没有提及该事项[2]，因此法院对基于“平等保护权利”的针对总统外资审查决定提起的诉讼有无管辖权，实际上并不确定。

在这里还需要考虑的另一个问题是，投资者对CFIUS的诉讼能否免受司法审查。虽然立法并没有赋予CFIUS免受司法审查的权利，但是对CFIUS的诉讼并不具有太多的现实因素：首先，CFIUS作出的禁止或者暂停投资交易的命令是临时性的，最多只有57天的有效期。在如此短的时间内提起诉讼并解决实际上是不可能的，这使其实际上可以避开司法审查[2]。其次，CFIUS要想永久性禁止或者中止投资交易，就只能将上述事项提交总统并由总统作出决定，除非投资者采取自行撤回投资或者与CFIUS达成缓解协议等措施。而如果总统作出决定，则对CFIUS的诉讼就会转变为对总统令的诉讼。

综上可见，在美国总统所作的禁止威胁或损害国家安全的交易的决定免受司法审查的情况下，适时调整诉求，以违反正当程序、平等保护等主张来维护我国企业的合法权益不失为一种现实的选择。但是，这种方式并不适合所有企业，因为一方面，诉讼的前提是中国投资者已取得受美国宪法保护的财产权利，而许多未完成并购的企业可能不符合这一条件；另一方面，诉讼在时间和金钱上的成本都较大、不确定性高、风险大。因此在选择此种救济途径时，企业应理性分析、综合考虑，不能一概而论。

二、ICSID仲裁的可行性分析

除了东道国当地司法救济以外，通过解决投资争端国际中心(ICSID)进行国际投资仲裁，也是解决投资者与东道国之间争端的重要途径。

(一)ICSID解决的可能性分析

我国投资者若想将与美国国家安全审查产生的争议提交ICSID仲裁，则必须符合ICSID行使管辖权的要件，这主要包括以下两个方面：

首先，投资者所在国与东道国须是《解决国家与他国国民之间投资争端公约》的缔约国。由于我国和美国均是该公约的缔约国，因此符合这一条件。

其次，双方订有将相关争议提交ICSID解决的书面仲裁协议。在实践中，国家当事人与私人投资者之间能够就此达成协议的情况并不多。毕竟，争议一方是私主体，而另一方为国家，且涉及到一国最根本的安全利益，因此主权国家将这方面的裁量权交给其他组织并不常见。当然，如果东道国在国内立法、双边投资协定、双边或区域自由贸易协定等法律文件中承认ICSID仲裁管辖权的话，此类争端也可能会提交ICSID仲裁[4]。

不过，按照美国政府对国家安全审查的一贯立场，中国投资者同美国政府达成提交ICSID解决的书面仲裁协议几乎是不可能的。此外，尽管美国的双边投资协定范本中规定外国投资者可以依据双边投资协定并通过国际投资仲裁向东道国提出请求而得到赔偿，但我国与美国至今还未能签订双边投资协定。因此从现阶段来说，我国企业将与美国在投资方面的国家安全审查争议问题提交至ICSID进行裁决并不现实。

值得注意的是，目前中美双边投资协定正在谈判之中。从我国立场来看，我国自1998年起基本上放弃了当初加入《解决国家与他国国民之间投资争议公约》的保留，开始在双边投资协定中完全接受ICSID的管辖[5]。美国近些年来公布的双边投资协定范本中，在争端解决机制方面均规定，外国投资者可以针对东道国提起国际仲裁的申请并得到相应赔偿。由此可见，将来我国与美国签订双边投资协定时，很有可能会规定接受ICSID仲裁管辖的条款。因此，在不远的将来，中国投资者有希望以中美双边投资协定为依据将有关投资争议提交ICSID仲裁。

(二)ICSID对国家安全审查案件的案例与观点

尽管将来中国投资者可能以中美双边投资协定为依据将有关争议提交ICSID仲裁，但是这一协定中也可能包含一些例外条款，例如一般例外和根本安全例外条款，或者将国家安全审查直接排除在国际仲裁管辖范围之外的条款。

对于这一问题，中国的立场尚不明确。在美国公布的双边投资协定范本中，则未具体界定何为根本安全利益，而是将这一问题交由仲裁机构进行解释。对此，以ICSID为代表的国际仲裁界一般认为，非自行判断的根本安全例外条款,即将一国是否处于国家紧急状态以及采取必要措施的判断赋予仲裁庭的条款具有可仲裁性；而对于自行判断的根本安全例外条款,即东道国是否有权自行判断决定该国是否处于国家紧急状态以及采取何种措施来保障安全的条款是否可以进行仲裁，国际上还没有形成一致的理论和实践，既有的案例显示出国际仲裁庭倾向于对该类条款行使管辖权[6]。有学者认为，不论是非自行判断的还是自行判断的安全例外条款，均应具有可仲裁性，其区别应限于审查范围，以防止东道国对此条款的滥用[3]。

从ICSID的实践中来看，目前相关案件并不多，其中较有代表性的主要是阿根廷为应对2002年至2004年经济危机，采取损害外国投资者利益的紧急措施所涉及的提交到ICSID的一批仲裁案例。在这些案件中，阿根廷的一个主要抗辩理由是国际习惯法中关于危机情况的规定和双边投资协定中的例外条款。阿根廷与美国双边投资协定中的例外条款规定，“本条约不排除任何一方为维持公共秩序的措施，为履行与维持或恢复国际和平与安全有关的义务，或者保护其自身的根本安全利益所采取的措施”[7]。而在这一批的四个案例中，ICSID仲裁庭给出了不同的意见。在GMS案、Enron案和Sempra案中，投资者认为阿根廷与美国双边投资协定第11条不适用于经济紧急状态，只能用于国家安全[8]。仲裁庭认定阿根廷援引的危机并不符合《国家责任条款草案》第25条的规定，因而不需要再对阿根廷与美国双边投资协定第11条的例外条款作进一步审查，同时认定阿根廷与美国双边投资协定第11条为非自行判断条款，最终驳回了阿根廷的免责抗辩[9]。而在LG&E案中，尽管仲裁庭同样认定阿根廷与美国双边投资协定第11条为非自行判断条款，但是认为阿根廷作为主权国家具有一定的自主权以采取相应措施，最终仲裁庭采信了阿根廷危机情况的抗辩理由，认定其援引阿根廷与美国双边投资协定中的例外条款保护根本安全利益的抗辩理由成立。

以上四个案件背景相似，阿根廷提出的抗辩理由也大体相同，但是ICSID最终作出的裁决却并不一致，这也说明国际仲裁对该问题还没有形成一个统一的标准。因此，即使将来中国投资者可以将案件提交至ICSID进行仲裁，其结果也难以预料。

综上可见，对我国投资者来讲，能否通过ICSID仲裁解决与美国有关国家安全审查的争议，既受制于我国与美国尚未达成双边投资协定这一现实因素，也面临着ICSID对国家安全审查争端态度的不确定性考量，故目前看来这一途径尚不可行。

三、国际商事仲裁的选择、承认与执行

在国际仲裁中，除了ICSID可以对“投资者—国家”间投资争端进行仲裁外，争议双方还可以通过寻求国际商事仲裁机构仲裁的方式解决。

传统的国际商事仲裁通常基于仲裁协议，而这种仲裁协议在本质上来说是发生争议的双方即投资者和东道国就争议解决方式达成的共识。但是对于一般的投资争议来说，国家与投资者签订仲裁协议并提交国际商事仲裁机构进行仲裁的事例并不多见。同样与前所述，按照美国政府对国家安全审查的一贯立场，中国投资者同美国政府达成此类书面仲裁协议的可能性也不大。因此，这一解决途径的可行性也并不高。

不过，倘若美国政府立场有所松动，与中国投资者达成此类仲裁协议并提交国际商事仲裁机构进行仲裁的话，接下来就需要考察仲裁裁决的承认和执行问题了。与等同于缔约国法院最后判决的ICSID裁决不一样，国际商事仲裁裁决能否在外国得到承认与执行，主要取决于该国的国内法规定以及是否加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)等事项。

在美国，国际商事仲裁裁决得到承认与执行的可能性非常大。一方面，美国加入了《纽约公约》，并在加入后将《纽约公约》纳入美国《联邦仲裁法》，作为该法的第二章。这一做法，使得《纽约公约》在联邦法院以及各州地方法院处理仲裁协议与仲裁裁决的执行问题时更加方便可行[10]。另一方面，美国司法实践中并不排斥对“投资者-国家”争端通过商事仲裁的方式进行解决并在美国国内承认与执行。例如，美国最高法院于2014年3月就BG Group Plc诉阿根廷案作出判决，认定阿根廷应当执行对BG Group Plc予以赔偿的仲裁裁决。该案是阿根廷在2001年左右遭受经济危机时采取一系列损害投资者利益措施后进行的国际商事仲裁。2008年BG Group Plc向哥伦比亚特区的地方法院提出根据《纽约公约》和《联邦仲裁法》确认该项仲裁裁决的请求[11]。不过，国际商事仲裁裁决在美国的承认与执行也可能面临着国家豁免的挑战。虽然国家豁免的抗辩在《纽约公约》中并未规定，但是在仲裁一方为主权国家的情形下，特别是对美国的仲裁要在美国承认与执行时，往往会遇到不同程度的阻碍。因为国家豁免并不妨碍国家同意接受仲裁庭的管辖，仲裁协议的存在虽然被认为是放弃了管辖豁免，但一般并不能延伸至执行豁免之上[12]。

与美国不同，以投资争端为基础的国际商事仲裁在中国得到承认与执行的可能性反而并不高。这是因为，一方面，我国在加入《纽约公约》时作了商事保留声明。最高人民法院在“关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知”中也特别声明：“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”由此可见，在我国，有关“投资者—国家”间的仲裁并不属于一般意义上的商事仲裁，不能根据《纽约公约》予以承认与执行。另一方面，中美两国之间也不存在其他有关该类商事仲裁承认与执行的条约或者协定。由此可见，即使我国企业能够与美国就国家安全审查争端达成国际商事仲裁协议，其最终的裁决结果在我国也难以得到承认与执行。

综上可见，尽管国际商事仲裁在理论上能够处理我国投资者与美国之间的国家安全审查争端，但是在仲裁协议、裁决的承认与执行方面还存在着很多法律上的障碍，现阶段也仅仅能为争端的解决提供一个可以选择的思路，并不具备实际的可行性。

四、WTO争端解决机制的利用

中美均是WTO的成员方，因此中国投资者能否敦促政府通过WTO争端解决机制来保障其合法权益，也是值得探讨的一个问题。

(一)对外资的国家安全审查措施是否受WTO调整

作为多边贸易管理体制的WTO主要通过《与贸易有关的投资措施协议》(Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下简称TRIMs协议)来调整与贸易有关的投资措施。按照TRIMs协议以及印尼影响汽车工业措施案等相关案例，要确定美国对中国投资者的国家安全审查措施是否违反其在TRIMs协议下的义务，首先要确定涉案措施是否为投资措施，其次确定该措施是否为与贸易有关，如果结论是肯定的，再审查涉案措施是否属于TRIMs解释性清单的范围，以及是否构成TRIMs协议第3条的例外等[13]。

按照上述方法，首先要确定涉案措施是否为投资措施。TRIMs协议并没有对“投资措施”进行界定，在有关案例中也很难看到正面的、明确的定义。“印尼影响汽车工业措施”案中专家组认为，投资措施是个“广泛的术语”，具备“投资目的或投资特性”，“对投资产生(重要)影响”或者“与投资有关”，就可能构成投资措措施[14]。因此，只要是东道国政府为管理外国投资所采取的措施，并且这些措施直接影响到投资者的投资或与投资有关的活动[15]，无论是鼓励还是限制、是否专门针对外资等，均可认定为投资措施。在三一集团(罗尔斯公司)案、华为案、中兴案中，涉及到美国政府对中国投资的管理和国家安全审查问题，显然与投资相关并具备投资目的和特性，应属于“投资措施”。

其次，该措施是否为与贸易有关。除必须“与货物贸易”有关外，TRIMs协议对此同样没有明确界定。一般认为，“与贸易有关”是指从内容或效果来看，这些措施关系到货物贸易发展的规模和流向等[15]。从这个意义上来说，三一集团(罗尔斯公司)案、华为案、中兴案等与货物贸易的关联性不大。因为罗尔斯公司并购的是风力发电项目，项目本身与贸易不直接相关，而华为案、中兴案主要涉及到技术、知识产权的转让，不属于货物贸易范畴。不过，这些案子在某些方面也可能与贸易相关，例如罗尔斯公司可能使用进口自中国三一集团的产品，而总统令明令禁止涉案项目使用三一集团的产品；美国众议院情报委员会发布报告建议禁止使用华为、中兴制造的电信产品，也会对华为、中兴产品出口到美国产生巨大影响等。

再次，与贸易有关的投资措施，应当属于TRIMs协议第2条和解释性清单规定的措施，即违反国民待遇和取消数量限制原则，尤其是解释性清单所列举的含有当地成分要求和进出口平衡要求等五类禁止措施。三一集团(罗尔斯公司)案、华为案、中兴案等，主要是美国政府以威胁国家安全为由，禁止中国投资者并购美国企业并取得美国公司股权，这不属于TRIMs协议解释性清单的禁止范围。此外，总统令明令禁止涉案项目使用三一集团的产品，也不符合解释性清单的任意一项，即使是最为接近的第2项，即要求企业将其进口产品的数量限制在该企业出口当地产品数量的范围内，也与该措施不相吻合。而美国众议院情报委员会报告仅为建议，更不属于TRIMs协议第2条和GATT第3条、第11条中国内税收和法规的范畴。由此可见，对于美国向中国投资者采取的国家安全审查措施，很难认定其构成TRIMs协议下的“与贸易有关的投资措施”。

不过，从理论上来说，违背TRIMs协议的与贸易有关的投资措施不应限于解释性清单列举的五项内容，而是只要属于TRIMs协议第2条违反国民待遇和取消数量限制原则的规定，都应被禁止[16]。但是，就目前来看，还没有突破解释性清单所列措施的案例。而且按照我国学者的观点，对TRIMs协议的禁止性规定作扩大解释或适用,是违背广大发展中国家的意志和利益的,也是与其缔约的初衷不相符的[15]。

(二)WTO对成员方国家安全争端的立场

虽然很难认定目前美国采取的国家安全审查措施构成TRIMs协议下的“与贸易有关的投资措施”，但是并不排除美国可能在将来采取此类措施。果真如此，则就需要探讨下一个问题，即对外资的国家安全审查措施是以威胁国家安全为理由作出的，那么是否可以根据安全例外原则而免责？

对此，TRIMs协议的规定是非常明确的。根据TRIMs协议第3条规定，GATT1994项下的所有例外规定均应在适当情况下适用该协议，因此GATT1994第21条规定的安全例外是可以适用于与贸易有关的投资措施争端的。这样，即使认定美国采取的国家安全审查措施构成TRIMs协议下的“与贸易有关的投资措施”，美国也会援引GATT1994第21条而主张免责。但是美国的行为是否符合GATT1994第21条的规定，WTO该如何予以判定，目前无论是在理论上和还是实践中均未形成定论。

首先，理论上，国家安全例外的认定仍是一个开放性的问题，不同学者的看法不尽相同，如有的认为成员国可以自行判断其采取的措施对于其基本安全利益来说是否是必须的，以及是否属于条款中列举的情形之一；有的认为成员国对于安全例外是否适用具有自由裁量权，但是对于其是否符合诚信标准需要进行司法审查；还有观点认为专家小组可以审查成员国采取措施时是否符合列举情形，其他的事项则由成员国自行决定等[17]。理论和认识上的分歧实际上反映出WTO成员方对这一问题的不确定和回避态度。

其次，WTO(包括GATT)的有关实践也没能解决这一问题。在GATT时期，主要有两个案例援引过GATT第21条“安全例外”条款。第一起是欧共体针对美国的“赫尔姆斯-伯顿法案”②。在该案中，美国主张对古巴实行制裁目的在于保护美国的国家安全利益，认为该争端不属于贸易争端，WTO没有审查权限，称适用GATT第21条具有“内在的不可诉性”[18]。不过，该案并没有正式进入专家组程序，因为在此之前美国与欧共体通过协商达成了妥协。第二起是尼加拉瓜制裁洪都拉斯和哥伦比亚案③。在该案中，尼加拉瓜与美国一样，声称其援引GATT第21条“安全例外”条款对贸易进行限制是正当的。当哥伦比亚要求成立一个专家小组去解决这起争端时尼加拉瓜也同样认为，专家小组没资格审查其援引GATT第21条的合法性。而实际上，自该案的争议发生之后，专家小组并未真正建立起来，最后的结果是不了了之[19]。

WTO成立以后，WTO在关于GATT第21条“安全例外”条款的援用上既没有作出过相关裁决，也没有有关决议，这使得我们无法对WTO对待国家安全审查的态度作出判断。

五、结　论

我国投资者在应对美国国家安全审查产生的争端时，可选择的方式虽然较多，但是各种途径既有其优势同时也存在着制度上的不足，特别是部分争端解决方式目前对我国投资者来说还不具有现实性和可行性。因此投资者在选择救济和解决机制时，要特别慎重考虑，综合比较研究，分析各种途径的可能带来的预期结果和风险，避免造成在时间和金钱上不必要的消耗，最终采用对企业来说最为有利的方式来解决安全审查争议纠纷。

注释：

①见美国2007年《外国投资与国家安全法》第2170(d)条之规定。此处(1)的内容是：根据以下(4) 的规定，总统可在其认为适当的时候采取行动暂停或禁止可能对美国国家安全构成威胁的任何涵盖交易。此处(4)的内容是：“总统的决定”—总统只有在认定下列情况时，才可行使以上(1)所赋予的权力—(A)有可信的证据使总统相信，行使控制权的外国利益可能采取威胁国家安全的行动；以及(B)总统认为，除本节及《国际紧急经济权力法》外，其他的法律规定未能赋予其足够和适当的权限使其在处理当前的事件时能够保护国家安全。

②案件的原由是美国的“赫尔姆斯-伯顿法案”规定，所有于古巴革命期间被剥夺资产的美国公民，有权在美国向法院起诉同这些资产有贸易往来的外国公司，并可主张赔偿。这可以对与古巴有贸易往来的外国公司产生压力，以达到封锁和制裁古巴的目的。

③案件的原由是尼加拉瓜认为洪都拉斯和哥伦比亚之间所达成的海上边界条约侵害了其在加勒比海的利益，尼加拉瓜对这两国实施了贸易制裁，由此引发法律争端。

[1]Ralls Corporation V. Committee On Foreign Investment In The United States, et. al, Case No. 12-cv-01513.[DB/OL].(2013-02-26)[2015-07-20]. http://www.state.gov/documents/organization/226355.pdf.

[2]Ralls Corp. v. Committee on Foreign Investments, et al., No.13-5315(D.C. Cir. 2014).[DB/OL].(2014-07-15)[2015-07-20].http://cases.justia.com/federal/appellate-courts/cadc/13-5315/13-5315-2014-07-15.pdf?ts=1411135749.

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(责任编辑江海波)

2015-11-25

李凤宁(1974-)，男，山东省莒县人，武汉理工大学文法学院副教授，博士，硕士生导师，主要从事国际经济法、海商法研究；

岳靓(1991-)，女，山东省临沂市人，武汉理工大学文法学院硕士生，主要从事国际经济法研究。

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10.3963/j.issn.1671-6477.2016.03.0030