论西方法学界主流观点对中国非市场经济地位“日落”的共识——兼评美欧及全球性官方立场

傅东辉　刘　超　陈　浩



论西方法学界主流观点对中国非市场经济地位“日落”的共识
——兼评美欧及全球性官方立场

傅东辉①刘超②陈浩③

一、 中国非市场经济地位“日落”与“日不落”的争论由来

2011年中国在入世时，忍辱负重接受了极为不利的入世条款，即15年内对中国反倾销可以适用“替代国”例外规则，这就是《中国入世议定书》第15条及其(a)项和(d)项的规定，亦称替代国规则“日落”条款，或非市场经济地位“日落”条款：

“第15条 确定补贴和倾销时的价格可比性

GATT1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(‘《反倾销协定》’)以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序，并应符合下列规定：

(a)在根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：

(i)如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；

(ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。

……

(d)一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则(a)项的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何，(a)项(ii)目的规定应在加入之日后15年终止。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”

上述议定书条款的替代国规则，导致中国入世15年以来美欧等国对华反倾销的极大任意性和严重打击性。但是根据规则，至2016年12月11日，替代国方法必须终止，届时，中国将自动获得平等的国际贸易地位，也就是“市场经济地位”。

2011年，温家宝总理在夏季达沃斯论坛上讲话指出：“其实，按照WTO规则，中国完全市场经济地位到2016年就为全世界所承认，早几年表示出一种诚意，是一种朋友对朋友的关系。”

然而那年有个名叫O’Connor的欧洲律师，却高调抛出了反对观点，否认中国应该在2016年年末自动获得市场经济地位，引起美欧国家一些文人学者纷纷撰文，为中国非市场经济地位“日不落”的观点提供了形形色色的“法律解释”。那么，在15年前《中国入世议定书》签订之时，美欧政府对于第15条究竟是持什么官方立场呢？全球官方立场又是什么？西方法学界的主流观点又是如何评价《中国入世议定书》第15条的呢？

二、 中国入世之时对中国非市场经济“日落”条款的全球性官方立场

中国2001年入世之时，美欧政府对于中国非市场经济地位15年“日落”的官方立场是明确的，《中国入世议定书》第15条规定中国入世15年后终止非市场经济体特殊方法“替代价”的适用，实际是从《中美关于中国加入WTO双边协定》原始条款原封照搬的，实际就是美国的官方立场。中国入世谈判是以中美谈判为先导，在中美达成中国入世双边协定后，美国贸易代表当即在官网上发布了这一信息，并对协定关于非市场经济地位“日落”条款做了概括：

“反倾销与补贴方法

达成的协定条文保证了美国企业和员工，在面对包括倾销和补贴在内的不公平贸易行为时，将得到强有力的保护。美国已经与中国达成一致，我们将能够在将来的反倾销案件中继续使用我们目前的反倾销方法(把中国作为非市场经济体对待)，而不会面临法律挑战的风险。这一规定将在中国入世后的15年持续有效。”

美国官方的这一立场，在2000年5月3日美国众议院筹款委员会举行的题为“中国加入WTO”听证会上得到了更明确的表露。美国政府为了说服国会授予中国永久性正常贸易关系，几乎每位发言人都论证中国入世符合美国利益，分别提到了有关“非市场经济方法”将对中国适用15年的观点。

时任美国财政部长 Lawrence H. Summers提到：“(中美双边)协定包含了这样一个条款，根据这一条款，美国能够在中国入世后15年，使用为非市场经济体设计的特别方法，以反制来自中国出口商的倾销行为。”

时任美国商务部长William M. Daley提到：“我们也确保了美国企业与劳工在面对不公平的贸易行为，包括倾销行为时得到强有力的保护。中国已经同意，将在入世后的15年内，确保我们目前在反倾销案件中所用方法(将中国作为非市场经济体对待)的继续适用。”

时任美国贸易代表Charlene Barshefsky大使提到：“对于非市场经济体倾销的认定方法——中国加入WTO将确保我们在反倾销案件中，在中国入世后的15年内，继续使用现有的‘非市场经济体’方法。”

那么，欧盟的官方立场是什么呢？在中国入世前夕，欧盟理事会于2001年10月19日通过了支持中国加入WTO的立场性决定，欧委会在该决定提案中对《中国入世议定书》第15条做了明确的解读，在该提案第54段和第55段写道：

“最终，在中国入世议定书中纳入了关键性条款，专门规定了对特别是来自中国的进口应该如何适用贸易保护工具(反倾销、反补贴、保障措施)。考虑到中国经济仍在转型中，将在某个期间内规定一些WTO例外规则，使WTO成员能够保持对于来自中国货物有害的流入(无论是因其量大或价低)保持比常态下更严密的控制。

针对指控可能尚未在正常的市场经济条件下运行的中国出口商倾销的案件，欧盟目前立法所规定的特殊程序，将在中国加入WTO后15年内持续有效。”

另外，迄今已有81个WTO成员承认了中国市场经济地位。令人肃然起敬的是这其中绝大多数是发展中国家，这些国家虽然也与中国在贸易上有着竞争关系，却仍然在政治上同情和支持中国获得市场经济地位。从法律上讲，这是因为WTO成员都很明白，中国的非市场经济地位只是暂时的，过渡性的，入世15年后将要“日落”的，因此，大多数WTO成员愿意如温家宝总理所说，早一天承认中国市场经济地位就是与中国修好，成为好朋友。

那么，WTO对中国非市场经济地位“日落”条款又会持何种“官方”看法呢？我们从WTO争端上诉机构在中国诉欧盟紧固件反倾销案的裁决中找到了明确的答案。上诉机构认为，《中国入世议定书》第15条(a)项在中国入世15年之后应该整体终止，中国非市场经济地位在入世15年后将要“日落”：

“《中国入世议定书》第15条(d)项规定，第15条(a)项于中国加入日以后的15年失效(也就是2016年12月11日)……既然第15条(d)项规定了第15条(a)项效力的终止，那么它的适用范围也就不能超过第15条(a)项。这两条都是有关正常价值认定的专门规定。换句话说，第15条(a)项包含了涉及对中国反倾销调查中认定正常价值的特殊规则，第15条(d)项则反过来规定这些特殊规则将在2016年失效，并规定了某些可能导致早于2016年失效的条件。”

以上就是美欧国家、大多数发展中国家和WTO上诉机构对中国非市场经济地位“日落”条款的官方立场。

三、 西方法学界主流观点对中国非市场经济地位“日落”条款的共识

在标榜三权分立的西方社会，学界也具有相对独立性，在很多情况下，学界与政界的观点甚至是冲突和对立的。因此，对于中国非市场经济地位“日落”条款是否构成中国入世的一个关键性条件，研究一下西方法学界的主流观点是很有必要的。经过我们短时间内收集到的对14本西方法学界国际经济法、国际贸易法和WTO法等权威性专著的研究，可以肯定西方法学界的主流观点对于中国非市场经济地位“日落”条款的认同与全球性官方立场高度吻合。

本次研究收集的14本专著一共涉及来自8个不同国家的26位外国学者。来自美国的学者达13人，澳大利亚学者3人，比利时、加拿大、法国、英国学者各2人，意大利和瑞士学者各1人。

他们中多数人为大学教授，有15人，资深律师6人，资深研究员4人，还有1名政府法律顾问，2名经济学家。他们所在的研究机构、大学、律师事务所都属于行业顶尖，如美国彼得森国际经济研究所、哥伦比亚大学、密歇根大学、巴黎政治学院、亚利桑那大学、堪萨斯大学、北京大学、香港中文大学，以及国际著名的律师事务所VAN BAEL &BELLIS、king & Spaldings、Santa Maria等。他们中的一些人频繁为美国政府听证会、美国最高法院提供专家证词，为政商各界人士提供法律咨询，担任WTO专家组成员，有些研究成果构成了该国对外贸易政策的支撑。

这些书籍均由世界知名的学术出版社出版。其中荷兰国际法出版社Kluwer Law International 4本，牛津大学出版社1本，彼得森国际经济研究所2本，LexisNexis 2本，Hart Publishing 2本，Edward Elgar Publishing、Globefield、Pearson France等出版社各1本。

经过对14本专著关于《中国入世议定书》第15条市场经济问题论述的分析和比对，尽管用词和表述有细微差别，如“非市场经济地位”(NME status)，“非市场经济方法”(NME methodology)，“非市场经济待遇”(NME treatment)，“把…视为非市场经济体”(regard …as NME)，以及“特殊制度”(this special regime )等，这14本专著无一例外都认为，中国入世15年后将得以终止非市场经济地位(或待遇)，或将终止替代国方法的适用。

(一) 认为中国入世15年后将获得“市场经济地位”(ME status)

● 《联通太平洋：通往中美自由贸易与投资之路》

“不过，如果该公司的原籍国是非市场经济体，那么国内价格就被假定为是人为的，不能可靠地反映真实成本。因此，征税是依据一个类似的市场经济国家的成本。这是推定，如果该非市场经济国家是一个市场经济体，真实的成本在该非市场经济国家与替代国应该就是相同的。这一推定运用在中国身上几乎一定是错误的，因为中国工业的效率较其他可能被用来作为替代国的新兴国家尤其要高。

根据中国加入世界贸易组织议定书，中国将在2016年事实上被自动授予市场经济地位。许多国家已经提前授予中国市场经济地位了。日本、美国和欧盟不在其列。”

“不论中国是否被贴上‘市场经济’标签，看上去可以肯定的是，美国目前在反倾销案件中使用的方法，也就是根据替代国数据确定中国价格与成本的价值做法，将会在2016年12月失效。从那一天以后，中国价格与成本必须被用于反倾销认定。”

“中国将在2016年事实上被自动授予市场经济地位”一语，这是美国著名的彼得森国际经济研究所给出的结论。这说明，根据议定书，中国在入世15年后获得市场经济地位是不需要他国授予的。因此，即便美国没有主动承认中国市场经济地位，中国仍将被终结替代国方法的适用，而这一方法在美国2001年的法律中正是针对非市场经济国家的方法。逻辑推论的结果，也就是中国依据议定书的规定，结合美国当时的立法，会自动摆脱美国法对非市场经济国家的实质性限制。这在美国当时的立法中，直接意味着成为市场经济国家。

●《补贴中国产业：国家资本主义、商业策略与贸易政策》

“自2002年起，中国达成了九个自由贸易协定，同时还有五个已经展开谈判。开展谈判的前提条件之一就是对方国家赋予中国市场经济地位(美中经济与安全审查委员会)。这些前提条件旨在消除中国在入世时受到的诸项限制：尤其是，对中国发起反倾销调查的国家，能够从中国以外的第三国获取价格以进行对比，认定中国企业倾销。类似地，为了认定非法补贴并计算补贴率，发起调查的国家能够参考中国以外的第三国价格和条件。不过，根据入世议定书规定的期限，中国非市场经济地位将于2016年到期，那时这些条款将停止生效。然而，美国国内适用法将在2016年后继续有效，给贸易案件加压。”

“中国非市场经济地位将于2016年到期，那时这些条款将停止生效”，作者表达了第15条的失效与中国非市场经济地位到期的对应关系。前文业已阐明，根据现行美国法律，“非市场经济地位”的对立面就是“市场经济地位”，非市场经济地位到期，就意味着市场经济地位的到来。美国现行国内法仍然能够在WTO允许的框架下发挥贸易保护作用，而中国即将摆脱“非市场经济地位”，是这段话明确认可的事实。

有人认为，美国只需要在2016年后修改法律，使“停止使用替代国方法”与“非市场经济国家的认定”脱钩，就可以继续给中国扣上“非市场经济国家”的帽子。这是不正确的。国际条约的解释须以签订时的法律环境为准，一国以后的立法不能更改国际条约签订时的原意。美国单边立法违反WTO规则是无效的。

●《投资中国的企业策略》

“2011年，中国更急迫地争取从世界贸易组织获取市场经济地位。根据2001年入世议定书规定的期限，中国可以自2016年以后自动获得这一地位。2012年年初，欧洲同意就此议题与中国展开讨论。”

作者认为，中国自2016年后获得市场经济地位，是一件毫无争议的事实。中国所做的努力，不过是使它提前一点到来而已。值得一提的是，本书是法语著作，可看作法语世界法学界的代表性观点。

●《世界贸易组织偶发性保护的法律与经济分析》

“同时，入世议定书规定，一旦中国能够证明，其整个国家或者某一特定产业是市场经济，符合进口成员国内法市场经济标准，上述替代性选择就将不复存在，中国或者中国某相关产业将被视为正常的市场经济体或正常的市场经济产业。为了从这一单边规定的市场经济标准‘受益’，这些标准必须在中国2001年入世时已经存在。尚不完全清楚的是，在中国入世时没有规定这些标准的国家会发生什么。它们是否就不得将中国当作非市场经济体对待呢？这当然是一个可能的解释。无论如何，最晚在中国入世15年后，即2016年，中国的非市场经济地位将要终结。”

作者除了明确表达了中国非市场经济地位将在2016年终结外，还特别指出，“为了从这一单边规定的市场经济标准‘受益’，这些标准必须在中国2001年入世时已经存在”。表明作者赞同条约义务的解释必须依据订约当时的立法状况为基础。因此，任何成员国都不能以事后修改国内法的方式，逃避认可中国市场经济地位的义务。

该书的重要贡献是对市场经济地位标准的解释，议定书规定进口成员应从中国入世之日起具备国家或产业市场经济标准，但欧盟反倾销法却只有企业市场经济标准，没有国家或产业市场经济标准。因此，欧盟法违反了议定书的规定，欧盟事实上已没有了补救机会。因此，欧盟在14年中根据企业市场经济地位标准拒绝大量中国企业市场经济地位申请是违规的实践，中国却一直没有在WTO挑战欧盟这一长期的违法实践，这在一定程度上反映了中国对欧盟相对于美国的灵活做法的宽容。但欧盟近年来否定所有中国企业市场经济地位的大倒退，正在挑战中方的极限。必须提醒欧盟，即使它在2016年年末不愿承认中国市场经济地位，也已失去了再制定国家或产业市场经济标准的法定时机。

(二) 认为中国入世15年后将被终止适用“非市场经济方法”(NME methodology)

●《欧盟、世界贸易组织和中国：法律多元化与国际贸易规则》

“议定书允许世界贸易组织成员继续对中国适用非市场经济方法，直到2016年。除非该成员在此之前认可中国具有市场经济地位。”

“中国入世议定书给欧共体适用非市场经济方法保留了15年的时间，除非欧盟与中国同意改变现状。”

作者认为对中国适用的“非市场经济方法”，WTO成员和欧盟都应在2016年终止。

根据欧盟立法，是由立法确定非市场经济国家的名单，并规定对非市场经济国家适用非市场经济方法。逻辑上，对中国终止“适用非市场经济方法”就等于“赋予中国市场经济地位”，欧盟就必须把中国从非市场经济国家名单中删除，即必须及时修订法律。

●《美中贸易争端：浪潮与危机》

“根据其入世协议，在美国的坚持下，中国同意世界贸易组织成员可以继续在中国反倾销案件中适用非市场经济方法，直到2016年12月11日。”

该书作者明确说明了对中国15年内适用非市场经济方法是美国坚持的立场。

(三) 认为中国入世15年后将终结“非市场经济待遇”(NME treatment)

●《对多边贸易的挑战：双边、优惠和区域性协议的冲击》

“入世议定书第15条(a)项，允许世贸组织成员在反倾销调查中将中国视为非市场经济体。…… 然而，这一条款，将会允许世贸组织成员忽略中国国内销售价格，并且使用某一替代经济体的价格或者某一构成价。由于中国的比较优势大多来源于其廉价的生产要素，这一条款使得其他世贸组织成员更可能达至一个更高的正常价值，从而更容易认定倾销的存在。这一机制在中国入世后的15年内世贸组织成员都可使用。”

“和中国入世一揽子协议一样，为了反倾销的目的，越南同样被要求，在为期12年的期间内，接受可能受到非市场经济待遇。”

“当美国认为一部分转型经济体，包括中国、格鲁吉亚、蒙古国，仍然属于非市场经济体的同时，认可了乌克兰、哈萨克斯坦和俄罗斯具有市场经济地位。中国同意了为期15年的非市场经济地位。”

本书对于《中国入世议定书》第15条(a)项的内涵突出了两层意思：第一，适用“替代价”与“非市场经济待遇”和“非市场经济地位”的联系，终止替代价的适用，就是认可市场经济地位；第二，区分市场经济和非市场经济的关键并不依赖于经济指标，而是双方或多边的一种政治约定，例如认可俄罗斯等国的市场经济地位。因此，中国在入世15年后终结非市场经济地位毋庸置疑。

●《欧盟反倾销与贸易保护法律与实践》

“自2001年起，欧共体根据《中国入世议定书》有了这样一项义务，即‘如果受调查的生产商能够明确证明，生产同类产品的产业在制造、生产及销售方面具备市场经济条件’，那么在认定比较价格时应以中国的价格或成本为基础。无论如何，中国必须自2016年起被赋予市场经济待遇。欧共体否认了该议定书规定了给予出口生产商单独税率的义务。”

作者认为中国必须自2016年起被赋予市场经济待遇。作者似乎还透露了另一层意思，即欧盟实际默认了中国非市场经济地位15年“日落”条款，因为作者认为欧盟只是否定了议定书关于分别税率的规定(分别裁决已被WTO上诉机构在中国诉欧盟紧固件案裁定肯定)。

●《国际贸易法词典》

“值得一提的是，作为其加入世界贸易组织谈判的一部分，中国同意，自其入世起(这发生在2001年12月11日)15年，为了反倾销的目的，可能被当作非市场经济体对待。因此，在2016年，这一有关中国的非市场经济问题将会彻底完结。值得一提的是，中国做出的这一让步曾经是美国贸易代表在入世谈判中的主要目标，并且中国当时的副总理朱镕基知晓这一事情。”

“中国的非市场经济问题将会彻底完结”这句话清楚地表达了2016年作为这一时间节点的重要意义。作者从谈判历史角度，阐释了问题的前因后果，证实了美国的官方立场。

●《国际贸易法：跨学科理论与实践》

“每个世界贸易组织成员，都有自由订立标准，以决定另一成员是否应受到非市场经济待遇。有时，这一问题会介入到入世过程中。中国就是一个典型的例子。在其1999年11月与美国的双边协议中，它勉强接受了自入世起15年的非市场经济待遇。”

这段话概括出问题的背景。中国入世被强加的超WTO义务，即15年非市场经济地位待遇，是中美双边谈判美方要价的结果，中国在美国欲中断谈判的压力下，勉强接受了15年非市场经济待遇。因此，中国非市场经济地位15年“日落”当然就是美国的立场。

●《北美贸易救济》

“美国对于中国和越南的这一非市场经济待遇，在中国和越南的入世议定书中被分别允许至2016和2018年。”

作者认为不仅中国非市场经济地位在入世议定书中有限期的约定，越南非市场经济地位也有限期，中国将于2016年“日落”，越南2018年“日落”。

(四) 认为中国入世15年后不能再被“作为非市场经济体”(regard …as NME)

●《欧洲经济法》

“中华人民共和国入世议定书第15条，允许各成员从中国加入日以后的15年内，在反倾销和反补贴调查中把中国作为‘非市场经济体’。”

作者认为中国入世议定书第15条整体都应在入世15年后“日落”，包括反倾销和反补贴中，15年后中国都不能再被作为“非市场经济体”。笔者认为，一旦中国被作为市场经济体，那么，不可能在反倾销调查中被作为市场经济体，而在反补贴调查中又回到了非市场经济体，尤其是在对某中国进口产品同时发起双反调查时，更不能把一个中国分成两瓣，一瓣作为市场经济体，另一瓣则作为非市场经济体。而且，WTO反补贴协议中并没有关于非市场经济条款的特殊规定。即使关于反补贴中适用外部基准，这对所有市场经济体的成员是同样适用的。

●《世界贸易法：条文、材料与评论》(第二版)

“近年来，中国在世界贸易中的角色越发重要，它也面临许多对于不公平定价行为的指控。其中的一个原因，可能是由于政府大量干涉经济活动而被一些政府当作‘非市场经济体’对待。鉴于这一地位，各国政府能够直到2016年为止以更灵活的规则采取反倾销措施。这是因为根据《中国入世议定书》，到那个时候‘非市场经济体’的归类将终止，它将必须同其他国家一样被对待。”

作者在此论述了三层意思：其一，中国被大量指控倾销的原因可能并不是真正倾销，而是因为被当作非市场经济体可以适用更灵活的倾销认定规则，作者对中国长期受到不公平待遇表示了同情。其二，2016年以后，不能再把中国归类于非市场经济体，反倾销的灵活规则将被终止适用，指替代价方法应被终止。其三，中国必须同其他WTO成员一样被对待，即视为市场经济体。

(五) 认为中国入世15年后将被终结适用“这项特殊制度”(this special regime )

●《欧盟反倾销与其他贸易保护工具》

“在补贴与倾销认定的范围内，适用于中国和越南的世贸组织特殊规则是相似的。当市场经济条件不具备时，所规定的可能性是基于一项‘不依据国内价格或成本进行严格比较的方法’来认定正常价值。这要求分为两阶段的分析。第一阶段，必须认定‘生产同类产品的产业在制造、生产与销售过程中是否具备市场经济条件’。第二阶段，仅仅当第一阶段的答案是否定性的，才可能使用‘不依据国内价格或成本进行严格比较的方法’。由于似乎再没有关于这一方法的细节或标准，这一特殊制度内容是有限的。另外，它应当与1994关贸总协定相关条款和世贸组织反倾销协定连起来一起解读。还值得强调的是，中国和越南入世议定书中规定的这项特殊制度是临时性的。对于中国，这一特殊制度将在其入世之日后的15年失效，即2016年12月11日。对于越南，这一特殊制度将于2018年12月31日失效。”

这里的“特殊制度”就是对中国入世议定书第15条(a)项规定的概括。作者明确表示这一特殊制度将在2016年12月11日失效，而不是说这一特殊制度将“部分失效”。

四、西方投机观点无法逾越西方法学界主流观点的共识

通过搜集、整理与分析，西方法学界主流观点一览无遗。对于中国非市场经济地位“日落”条款，西方法学界主流观点形成了高度共识。2002年后出版的国际经济法、国际贸易法和WTO法专著，凡涉及贸易救济规则，并论及中国入世议定书第15条规定的，必然论及中国非市场经济地位的“日落”条款。值得注意的是，这些论述虽然用词不一，角度不同，却都是言简意赅，逻辑严谨，结论明确，认知趋同。完全不同于近期西方一些投机性文人学者的炒作，把《中国入世议定书》说成了晦涩不明、复杂难懂，连西方国际经济法学术权威都无法通晓的“天书”。这些专著的结论都是明确的，即2016年年末中国将被终结替代国方法的适用，最终实现非市场经济地位“日落”，并将在事实上自动获得与WTO其他成员同等的市场经济地位。因此，笔者认为，西方法学界主流观点的共识，是美欧政府在中国非市场经济“日落“条款上可能赖账的企图所无法逾越的障碍，也是西方一些御用或投机文人的观点无法左右的，无论是Bernard O’Connor的严格条文解释论，Jorge Miranda的举证责任转移论，以及Brian Gatta的修法提议都显得黯然失色。

(作者单位：①锦天城(北京)律师事务所、清华大学、华东政法大学、中国贸促会,②中国贸促会法律部,③中国青年政治学院法律系;责任编辑：周明)