职务犯罪初查制度的完善

季敬聚 季国尧

内容摘要：职务犯罪初查在保护公民合法权益、保障检察机关准确有力地打击职务犯罪、节约司法资源等方面具有不可或缺的作用，但我国《刑事诉讼法》未对职务犯罪初查制度作出明确规定，导致职务犯罪初查在理论上争议不断，在司法实践中存在操作不规范等问题。立法应当明确规定职务犯罪初查的规范，赋予侦查机关必要的权限，并设定相应的监督机制，以推进初查制度的完善。

关键词：职务犯罪 初查 诉讼监督 任意侦查

一、职务犯罪初查概述

（一）职务犯罪初查的概念

初查，从字面上理解，有初步调查、初步侦查或者初步审查的意思。初查产生于检察机关办理职务犯罪案件的实践，其概念也随着我国检察机关查办职务犯罪案件实践而不断发展变化。在我国查办职务犯罪的初期，1985第二次全国检察机关信访工作会议文件规定初查的主体是信访部门。1990年《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》将初查定义为贪污贿赂案件线索立案前的审查。1995年最高人民检察院《关于要案线索备案、初查的规定》将初查定义为人民检察院在立案前对要案材料进行审查的司法活动。1999年《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》，对多年的初查实践进行了总结，将初查工作的范围扩展到了检察机关受理的所有种类的案件线索，将初查定义为：初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。

笔者认为职务犯罪初查的定义应包含主体、内容、目的、行为特征等。第一，初查的主体是检察机关自侦部门；第二，初查的内容是利用一定的措施进行调查，收集立案所需的证据；第三，初查的目的是为了分析线索材料的真伪，为决定是否立案侦查服务；第四，初查是检察机关自侦部门立案前的初步侦查，其手段、措施虽然受到限制，但初查在本质上与侦查没有太大的区别。综上分析，笔者认为职务犯罪初查可定义为是检察机关在受理线索等有关材料后，为判定是否存在犯罪事实、是否属于检察机关管辖和是否有立案可能性，而采取一定的侦查措施，获取证据的一种特殊调查活动。

（二）初查的诉讼地位

法学理论界对于初查的诉讼地位存在着两种相对的学术观点。一种是初查制度“违法说”，另一种是初查制度“合法说”。笔者认为，这两种观点都有失偏颇，“违法说”无视我国职务犯罪侦查的现实需要，否定初查制度的合理性是不足取的，不利于检察机关查办职务犯罪活动职能的有效履行，也不利于初查制度本身的进一步完善。“合法说”无视初查制度合法性的缺失问题和现实困境，实际上不利于初查制度的重生。所以，对初查的法律地位，笔者的结论是，初查是一种在法定程序上未被完全认可，但在事实上具有一定法律属性且具有现实合理性的侦查制度。[1]

二、职务犯罪初查的制度缺陷及现实困境

第一，初查制度的立法缺位、证据效力不明确。初查制度是检察机关根据司法实践的需要所创制的一种制度，是检察机关打击职务犯罪、公安机关经侦部门打击经济领域犯罪的有效手段。但是由于我国法律未明确规定初查制度，初查制度自其产生就存在着合法性缺失的问题。在初查阶段，办案人员的取证主体资格受到质疑，甚至出现相关机构不配合，初查程序难以为继的情况。而且由于初查程序缺乏合法性，那么初查收集的材料能否作为诉讼证据材料就存在较大的争议。在司法实践中，虽然承认了书证、物证等证据的合法性，但言辞类证据的合法性得不到承认，需要在侦查阶段再次取证，既影响效率又浪费司法资源，还可能因为错过调查取证的最佳时机，而导致原本具有重要价值的证据无法再次收集，影响对犯罪行为的有效追诉。[2]

第二，初查措施受限。我国《刑事诉讼法》未就初查做出规定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第173条将初查措施限定为询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的任意侦查措施。但实践中，若仅靠任意侦查措施很难获取足够立案的证据。如初查中，因为不能采取传唤等强制措施，关键知情人如果拒绝作证，检察机关对其无计可施。甚至可能打草惊蛇，使得初查对象串供毁证，导致初查工作难以为继。尽管司法解释规定初查阶段可以采取查询、调取证据材料等措施，但如果检察机关向银行等金融机构查询存款、向其他部门调取证据材料，如果这些部门不肯配合协助调查，检察机关往往因手段匮乏无法获取材料。

第三，监督机制不完善。一方面，对初查程序、初查措施规定不明确，监督困难。我国刑诉法未对初查作出规定，故初查不受刑诉法约束。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等司法解释对初查的规定尚不够详尽，对初查的监督、制约不够，初查权有被滥用的危险。另一方面，监督主体过窄、监督滞后。由于初查不是法定的司法活动，初查期间取得的大部分材料不需要移送法院等机关，使得初查活动几乎不受检察机关本身以外的其他国家机关监督。在司法实践中，检察机关的自我监督主要由办案检察院内部实现，因为初查工作涉及办案秘密，检察机关主要采用事后监督的方式，这导致对初查的监督存在监督滞后、制约疲软等问题。

三、职务犯罪初查的必要性

第一，职务犯罪的特殊性决定了初查制度的必要性。一是职务犯罪的行为方式特殊性。职务犯罪的主要类型是贪污贿赂犯罪及渎职侵权犯罪。这两种犯罪类型虽然损害国家利益、公共利益，但其作案方式具有非暴力、非现场的特点，行为隐蔽，没有直接的被害人或被害人难以察觉权利受侵害，一般不存在被害人告发犯罪情形，故案件潜伏期较长，到案发时一般已经无法进行现场勘验，甚至难以确定案发地点，也难以发现犯罪痕迹。职务犯罪的发现多依靠相关人员的举报、控告，其所提供的线索很少能直接反映被举报人的经济犯罪问题，大多数线索是举报人、控告人根据自己了解的表面现象推测而来，加之举报人举报动机各异，甚至可能歪曲捏造事实，因此，检察机关需要对线索进行初查，以查明有无存在犯罪事实，进而决定是否立案。二是职务犯罪主体的特殊性。职务犯罪的主体一般为国家工作人员或者是受国家委托从事公务的人员，掌握一定的公权力，有一定的社会影响力和社会关系网，可能利用其职权或其它权力来妨碍侦查的进行。而且职务犯罪主体文化层次较高、反侦查能力强，作案手段又不断翻新，若不依靠初查，掌握一定的证据，冒然立案，很难在12小时或24小时的法定时间内突破案件，反而会打草惊蛇，导致犯罪嫌疑人实施隐藏、销毁证据，与利害关系人串供、建立攻守同盟等反侦查行为，为以后的侦查制造更大的困难。三是职务犯罪侦查模式的特殊性。普通刑事案件的侦查模式一般是“由事查人”，往往先有具体犯罪行为和结果的暴露，然后逐步追查犯罪嫌疑人；职务犯罪案件的侦查模式一般是“由人查事”，由举报、控告犯罪嫌疑人开始，即先有人，至于是否有犯罪事实、有什么样的犯罪事实则有待确定，检察机关若仅对举报线索进行书面审查，很难对犯罪是否存在作出正确判断，必须通过秘密的方式，对线索进行更加准确、细致的调查，取得一定的证据材料，才能作出是否立案的决定。

第二，保障人权、防止错案发生的客观需要决定了职务犯罪初查的必要性。检察机关查处职务犯罪案件如果仅凭一条举报线索就进行立案侦查，很容易侵犯被举报人的权利，甚至出现冤假错案。因为启动侦查程序就意味着被举报人身份转化为犯罪嫌疑人，有可能被采取限制人身自由的强制措施，一旦被错拘、错捕，即使经侦查无罪，由于对犯罪嫌疑人的人身侵害已经发生，很难再恢复原状。[3]在立案之前，检察机关通过初查获取比较充分的证据，剔除没有犯罪事实或者不需要追究刑事责任的案件线索，可以防止侦查权被滥用，避免冤假错案，避免对被举报人造成负面或不利的影响，保证无罪之人免于被追究刑事责任。同时多个司法解释均规定初查后发现属于错告且对被举报人造成不良影响的，应该予以澄清。这能比较好得保障被举报人的人权。

第三，刑诉法修改增大职务犯罪取证难度决定了职务犯罪初查的必要性。刑事诉讼法扩张了律师权利，确立了禁止强迫自证其罪原则和非法证据排除规则。律师的提前介入使得侦查机关靠切断犯罪嫌疑人与外界的联系，造成信息不对称进而对犯罪嫌疑人做工作的优势不复存在。随着禁止强迫自证其罪原则和非法证据排除规则的确立，律师又能在不被监听的情况下随时会见犯罪嫌疑人，增加了突破口供难度，增大了翻供、串供的几率，对侦查人员取证手段、程序的合法性提出了更高的要求。由于贿赂犯罪一般难以获取物证书证，其证明主要依赖于行贿受贿双方的言词证据和其他间接证据，如果受贿人、行贿人根据反对强迫自证其罪的规定不肯供述，将导致案件侦查难以进行下去。

四、职务犯罪初查制度的立法完善

第一，完善立法规定。职务犯罪初查之所以遭遇种种困境，其根本原因就在于刚性的司法需求与非理性化的制度设计之间的矛盾。[4]因此，有必要在《刑事诉讼法》中明确规定初查制度，明确赋予检察机关初查权，以保证检察机关依法查处职务犯罪活动。一是明确初查手段及通过初查手段取得的证据具有合法性。为了确保职务犯罪初查功能的实现，需要合理配置初查权能，进一步明确初查的手段和强化初查措施。可参照《刑事诉讼法》第2篇第2章对侦查手段的立法方法，对检察机关在职务犯罪初查中可以采取的询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等进行具体规定，以确保初查功能的实现和初查行为的规范运行，[5]并规定在初查阶段取得的材料可以直接作为刑事诉讼证据使用。二是明确检察机关在初查中特定条件下可采用查封、扣押、拘留等妨碍初查对象人身和财产权利的强制侦查措施。为避免滥用侦查权，同时还要严格规定其适用的事实条件和法律条件，严格审批手续。首先，强制侦查措施的对象仅限于初查对象，也就是潜在的犯罪嫌疑人，对于一般证人不能采用此手段。其次，必须是其他方法穷尽的紧急情况下可以使用，即只有在情况紧急，[6]且无法快速由初查程序转化为侦查程序的情况下才可以采用。最后，必须经过人民检察院检察长批准并签发强制到案协助调查令。三是允许有条件地运用秘密侦查和技术侦查手段等特殊手段。首先，明确适用主体为检察机关。其次，明确限定适用范围。借鉴检察机关自侦案件批捕权上提一级的做法，将技侦措施的批准权交由上一级检察院检察长批准，并限定秘密侦查和技术侦查措施只适用于重罪案件。最后，严格限制适用条件以及适用程序。秘密侦查和技术侦查的使用应当遵循最后选择和必要性原则，即只有在普通侦查手段难以侦破案件或取得证据的情况才可以考虑使用技术侦查措施，且必须控制在必要的限度之内。[7]

第二，强化和完善监督机制。健全、完善的监督制约机制，是防止初查权被滥用的关键。因此，需要建立完善初查的内外监督体系，对初查行为全程监督。首先，设立初查案件执法档案。初查后立案的，初查执法档案作为侦查阶段执法档案的一部分；初查后不立案的，单独建立执法档案，并送本院纪检监察部门对初查活动进行事后监督。其次，设立初查结果的复核机制，对经初查未成案的线索在办结后从程序、实体和办案纪律等方面进行复审。最后，完善人民监督员制度。人民监督员在自主行使监督权或受理控告人、举报人、初查对象不服初查结果申请后，认为作出初查结果的人民检察院在初查中存在“应当立案而不立或者不应当立案而立案”、违法使用初查措施、刑讯逼供等情形的，应当提交上一级检察院复核，上级检察院的复核意见，下级检察院应当执行。

第三，尊重和保障人权。刑诉法将“尊重和保障人权”写入法典，体现了国家对人权保护的重视。有鉴于此，有必要进一步规范初查手段的具体运用程序，严格保护相关人员的人身权利和财产权利不受侵犯。首先，强调依法初查的原则，明确初查手段的具体要求。其次，注重检务公开制度的落实。在运用初查手段时明示身份、告知被询问人员相应的权利和义务，保障他们的合法权利。再次，严格审批程序。明确规定采取初查手段的审批权限和程序，根据侦查部门的运作机制，合理设置审批权。最后，明确侦查人员在初查阶段的责任。对因故意违反规定，侵犯他人权利的侦查人员要给予严肃处理；对于因过失违反规定，泄漏秘密，影响线索初查工作的，也要视情给予相应的处理。[8]

注释：

[1]吴杰锋：《职务犯罪初查制度的现实困境和改革路径》，华东政法大学2006年硕士学位论文，第6页。

[2]郭晓辉：《职务犯罪初查研究》，中国政法大学2010年硕士学位论文，第6页。

[3]苏云：《贿赂犯罪侦查研究》，法律出版社2013年版，第45-46页。

[4]同[3]，第57页。

[5]管文：《职务犯罪初查问题研究》，西南政法大学2011年硕士学位论文，第19页。

[6]如重大嫌疑犯携款潜逃、初查对象可能畏罪自杀、初查对象利用拥有外国护照或签证潜往境外、初查对象要毁灭罪证等紧急情况。

[7]张汉民：《问题与出路：职务犯罪初查制度与实践之检讨》，西南政法大学2012年硕士学位论文，第14页。

[8]张英颖：《职务犯罪初查制度的困境与突破》，《检察日报》，2008年2月3日。