正当程序条款的不同命运——美国宪法和印度制宪会议旧事

蒋 龑



正当程序条款的不同命运
——美国宪法和印度制宪会议旧事

蒋 龑*

目 次

一、对正当程序条款的两种理解

二、法兰克福特对实质正当程序的批判

三、将财产权移出正当程序

四、坚决排除实质正当程序

五、美印正当程序条款之比较

六、结语

摘 要本文截取印度制宪会议移植美国宪法正当程序条款及其法律学说这一现代法律移植经典案例，探索正当程序条款在美、印两国的不同命运。通过重点考查美、印两国在20世纪50年代的不同语境，指出是由于国情之根本不同、而不是学说之差异导致的两国在正当程序条款问题上的南辕北辙。并在批判现有文献基础上，指出重新认识司法权力、国家公权力和公民个人权利之间关系的可能性。

关键词正当程序法兰克福特印度宪法法律移植

* 蒋龑，清华大学法学院比较法与法文化学博士研究生。本文系教育部基地重大项目“印度法系及其与中华法系的比较研究”（项目号14JJD820018）的阶段性研究成果。感谢项目负责人高鸿钧教授的指导，当然，文责自负。本文题记由笔者根据宪法原文自行翻译。除此之外，本文所涉美国宪法条文采用李道揆的译本，印度宪法条文采用孙谦、韩大元主编《世界各国宪法》中的译本并参考郭登皞的译本。参见李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第751-776页；孙谦，韩大元主编：《世界各国宪法（亚洲卷）》，中国检察出版社2012年版，第773-894页；郭登皞等译：《印度宪法》，世界知识出版社1951年版。

不经正当法律程序（without due process of law），不得被剥夺生命、自由或财产。

不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

——美国宪法第五修正案

不经正当法律程序（without due process of law），不得剥夺任何人的生命、自由或财产。

——美国宪法第十四修正案

除依照法律规定程序外（except according to procedure established by law），不得剥夺任何人的生命和个人自由。

——印度《宪法》第21条

1947年10月至12月，受印度制宪会议主席派遣，宪法专家劳（B.N.Rau）走访美国、加拿大、爱尔兰与英格兰四国，与这些国家的顶级宪法专家就宪法问题进行个人交流。〔1〕B.N.Rau, India’s Constitution in the Making, B.S.Rao ed., Orient Lonmans, 1960 , p.302.回国之后，劳向印度制宪会议就宪法草案提交了两条修改意见，其中第一条就指向正在起草中的“正当程序条款”，其理由不是别的，正是曾经的哈佛法学院教授、时任美国最高法院大法官法兰克福特（Felix Frankfurter）的建议，在递交给制宪会议的报告中，劳说道：

法兰克福特大法官认为包含着正当程序条款的司法审查权力，正像印度宪法草案第16条所起草的，不仅是非民主的（因为这给了几位法官否决由国家代表制定的法律的权力），而且对司法权力来说也是不公正的重担。〔2〕B.N.Rau, India’s Constitution in the Making, B.S.Rao ed., Orient Lonmans, 1960 , p.303.

早在20世纪初，以“洛克纳案”为标志，美国最高法院已从后内战时期的相对克制转向积极能动，在20世纪二三十年代宣布了一批美国联邦立法违宪，伴随罗斯福强势入主白宫，并试图改革最高法院，大法官们先在经济立法领域被迫妥协，在个人自由和权利领域，以1947年（恰是劳拜访美国的那一年）安德森案为标志，吸纳（incorporation）《权利法案》使之运用于各州亦是呼之欲出。在这股长达半个多世纪的能动司法潮流中，正当程序条款扮演了核心角色。〔3〕Charles Fairman, “Does the Fourteenth Amendment Incorporate the Bill of Rights？The Original Understanding” 2 Stan.L.Rev.5 （1949）； Stanley Morrison, “Does the Fourteenth Amendment Incorporate the Bill of Rights？The Judicial Interpretation” 2 Stan.L.Rev.140 （1949）.中文文献参见田雷：《论美国的纵向司法审查：以宪政政制、文本与学说为中心的考察》，载《中外法学》2011年第5期。因此，时任大法官法兰克福特对正当程序问题念兹在兹，〔4〕Felix Frankfurter, “Memorandum on Incorporation of the Bill of Rights into Due Process Clause of the Fourteen Amendment”78 （4） Harvard Law Review 746 （1965）.法兰克福特1965年去世，该文是其天鹅之歌。还特别地告诫来自印度的拜访者，并不是空穴来风，而确实是就司法权与美国权力体制之间关系——美国最高法院对正当程序条款的解释正是两者之间关系的连接处——而发表的一家之言。

而站在今天回看当代美国宪法史，二战之后，尤其是沃伦入主联邦最高法院以来，实质性地解释（substantive interpretative）正当程序条款，将其明确与权利法案中诸基本权利相互勾连，并以此坐实公民基本权利的实质正当程序（substantive due process）解释路径，几乎是民权运动时期美国最高法院能动司法最重要的注脚之一。尽管自20世纪80年代以来，在美国国内就已经对该解释路径展开了学理批判，〔5〕Rohert H.Bork, The Temping of America, Free Press, 1990.但毫无疑问，法律之治就是程序之治，法院运用正当程序条款保护公民的生命、自由和财产不受侵犯，尤其是不受国家公权力机关的侵犯，深刻地影响了第三世界国家的法律人及其法治改革。

因此，法兰克福特对正当程序条款的反思，就特别像巴克（Rohert.H.Bork）的实质正当程序批判在20世纪中叶的回声，法兰克福特对最高法院“非民主”的批判亦是比克尔“反多数主义难题”〔6〕［美］比克尔：《最小危险部门》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版。的历史先声。某种意义上，在联邦最高法院将正当程序条款的适用重点从经济领域转至个人权利领域的节点处，法兰克福特就预见到后半个世纪围绕该条款，就司法权与议会立法之间关系辩论的核心议题，确实是难能可贵。

无独有偶，印度制宪会议最终接受了劳的议案，在历经长达四年的制宪辩论之后，于1950年颁布适用的长达约8万个英文单词的印度宪法恰恰有意省略了正当程序条款，正如本文题记所展示的，将经典的“不经正当法律程序（without due process of law）”的表述替换成了“除依照法律规定程序外（except according to procedure established by law）”，可谓是以宪法文本的方式杜绝了正当程序条款实质化。与此同时，这段目前在中文学界还稍显陌生的法律移植故事，却是美国法全球化、二战后法律移植等新兴比较法课题的经典案例之一。〔7〕Anthory Lester, “The Overseas Trade in the American Bill of Rights” 88 （3） Columbia Law Review 537-561 （1988）； Wallace Mendelson, “Foreign Reactions to American Experience with ‘Due Process of Law’” 41 Va.L.Rev.493 （1955）； Heinz Klug, “Model and Anti-model： The United States Constitution and the ‘Rise of World Constitutionalism’” 2000 Wis.L.Rev.597 （2000）.本文将分析法兰克福特对正当程序条款的理解，回顾这段印度制宪往事，在历史的语境中重新审视正当程序条款的不同命运。

一、对正当程序条款的两种理解

依照上文所述，何谓“正当程序实质化”或实质正当程序，乃是理解法兰克福特反思该条款的关键。对该问题，历来众说纷纭，不妨以案说法。

正当程序条款在美国宪法史中的出场，多半要归功于米勒（Samuel Miller）大法官在屠宰场案（the slaughter case，1873）中对“特权或豁免权（the privileges or immunities）”条款极其狭隘的解释，〔8〕83 U.S.36 （1873）.该案判决之后，如何使《权利法案》适用于各州，乃是困扰了美国最高法院长达近一个世纪的难题。〔9〕美国最高法院历史上的“吸纳”判例，参见Felix Frankfurter, “Memorandum on Incorporation of the Bill of Rights into Due Process Clause of the Fourteen Amendment” 78 （4） Harvard Law Review 746 （1965）； Stanley Morrison, “Does the Fourteenth Amendment Incorporate the Bill of Rights？The Judicial Interpretation” 2 Stan.L.Rev.140 （1949）.中文文献参见赵畅：《美国宪法中的“吸纳”问题研究》，吉林大学理论法学研究中心2014年法学硕士论文。正是在对“吸纳”问题的不断辩论中，正当程序条款逐渐浮出水面。

美国宪法第五修正案规定，“不论如何，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或者其他重罪的审判”，但加利福尼亚州（以下简称“加州”）宪法却并无此相关规定，故加州法院在没有大陪审团参与审判的前提下，判决杀人犯赫塔多尔（Hurtado）重罪。赫塔多尔遂向联邦司法系统上诉，认为加州法院不经联邦宪法第五修正案规定的正当程序就剥夺其“生命和自由”，因此违宪。虽然联邦最高法院多数判决恪守1833年“巴伦案”（Barron v.Baltimore）先例，反对将《权利法案》适用于各州，因此本案无关第五修正案，只要加州法院的判决不违背加州州宪，即为合宪。〔10〕Barron v.Baltimore, 32 U.S.（7 Pet.） 243 （1833）； Hurtado v.California, 110 U.S.516 （1884）.但是，哈兰（Harlan）大法官在本案的异议意见（dissent opinion）中认为，“正当程序保护那些一直在英格兰普通法传统中存在着的基础性规则”，〔11〕Hurtado v.California, 110 U.S.516 （1884）.毫无疑问，大陪审团制度当然隶属于这些基础性规则，既然是基础性规则，联邦和州的立法自然都应该遵守，根据哈兰的观点，即便加州法院并不违背加州宪法，但联邦最高法院应当通过此案，将包括大陪审团制度在内的这些正当程序规定嵌入加州及各州州宪。

在某种意义上，1884年“赫塔多尔案”针对正当程序条款的异议意见变成了1925年“吉特鲁案”（Gitlow v.New York）的多数意见。一战期间，纽约州颁布《间谍法案》和《煽动和叛乱法案》来限制言论与集会自由，以抵制布尔什维克革命的影响。社会党党员吉特鲁因此在一次集会中被逮捕。美国宪法第一修正案规定“不得剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”，1919年的“申克案”（Schenck v.United States）又明确将言论的边界定位于“明显而现实的危险”。本案（吉特鲁案）大法官桑福德（Edward Sanford）因此认为，如果言论没有引发“明显而现实的危险”，那么“言论自由权和向政府施压的权利”就应当属于正当程序所保护的“自由”。但是具体到本案中，由于吉特鲁的言论引发了“明显而现实的危险”，故纽约州逮捕吉特鲁并不违宪。〔12〕268 U.S.652 （1925）.

和1884年“赫塔多尔案”一样，吉特鲁案审查的也是《权利法案》是否适用于州的宪法问题，但是，即便在案情结果上都是拒绝“吸纳”，但若仔细辨析，两个案件之间却有着本质不同。第一，相对于“赫塔多尔案”以8比1的悬殊比例直接援引先例断然拒绝吸纳不同，吉特鲁案在实质上是承认“吸纳”的。代表多数意见的桑福德明确认为，如果言论没有引发“明显而现实的危险”，那么就属于被保护的权利，纽约州政府逮捕吉特鲁就应当被判处违宪，仅仅是因为在特定语境下（引发了明显而现实的危险），纽约州政府的行为才因此合宪。所以，如果我们说在赫塔多尔案中拒绝吸纳属于原则的话，那么在吉特鲁案中，拒绝吸纳则属于例外情况了。

第二，笔者认为，就两个案件都涉及的正当程序条款而言，其实是日后就正当程序问题理解分化的开端。在“赫塔多尔案”中，即便是诉诸保护作为基础性规则的正当程序的哈兰大法官，他对正当程序的理解也是聚焦于“正当程序”本身，即那些源自于普通法规则中，尤其体现在刑事诉讼法（按今天的学科划分）中的那些基础性程序规则，在当时美国的语境下，其基本体现在第五和第六修正案中。当时尚且激进的哈兰大法官尚且如此，更遑论其他八位大法官对正当程序的理解。但是，在“吉特鲁案”中，桑福德考察的重点却从基础性的程序规则转移至讨论这些程序性规则所保护的法益即“生命、自由或财产”的边界问题。换句话说，程序性规则因此退居幕后，如果具体案件中所涉法益是值得保护的，那么不论立法是否遵循了程序性规则，若不能给出限制这些法益的实质性理由，都有可能被判处违宪。

让我们再次对照正当程序条款的经典表述，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。从对条文的字面解释出发，对哈兰而言，是前款中的“程序”本身决定何谓“正当程序”；而对桑福德来说，是后款中的“生命、自由或财产”决定何谓“正当程序”。即在哈兰那里，正当程序基本上意味着程序本身；而在桑福德那里，决定正常程序的是“正当”而非程序。按照哈兰的理解，正当程序条款将恪守在普通法传统中，我们不妨称之为“普通法上的正当程序”；但是按照桑福德的理解，如果我们承认“生命、自由或财产”几乎可以涵盖大多数个人权利，那么正当程序条款必然突破普通法传统，以至于几乎无所不包，成为实体权利本身的替身，演变为“宪法上的正当程序”。这样，原本作为程序性规则的正当程序条款就因此实体权利化，在一般意义上，笔者将哈兰的解释脉络理解成“形式正当程序”，而将桑福德的解释脉络看成“实质正当程序”。

二、法兰克福特对实质正当程序的批判

作为20世纪中叶重要的学者和大法官之一，1939年罗斯福总统提名法兰克福特进驻最高法院，以继承卡多佐在最高法院的“学者的席位（scholar’s seat）”，〔13〕Melvin I.Urofsky, Felix Frankfurter： Judicial Restraint and Individual Liberties, Twayne Publishers, 1991, introduction, Ⅸ.作为新政和罗斯福的坚定支持者，在二十三年的大法官生涯中，其一方面参与和坚持最高法院“及时转向”，在经济事物领域抵制“洛克纳案”形成的“经济放任原则”对新政的干涉；另一方面在个人权利领域，则秉持司法克制主义传统，谨小慎微地推进对个人权利的保护，在美国最高法院史上留下了浓墨重彩的一笔。〔14〕Melvin I.Urofsky, Felix Frankfurter： Judicial Restraint and Individual Liberties, Twayne Publishers, 1991, introduction, Ⅸ.

在美国学界，在对“吸纳”和法兰克福特司法哲学的学术研究中，1947年的“安德森案”（Adamson v.California）都位居重要位置，〔15〕Melvin I.Urofsky, Felix Frankfurter： Judicial Restraint and Individual Liberties, Twayne Publishers, 1991； Mark Silverstein, Constitutional Faiths： Felix Frankurter， Hugo Black， and the Process of Judicial Decision Making, Cornell University Press, 1984； Richard L.Aynes, “Charles Fairman, Felix Frankfurter, and the Fourteenth Amendment” 70 Chicago-Kent Law Review 1197 （1995）； Jerold H.Israel, “Select Incorporation： Revisited” 71 Geo.L.J.253 （1982-1983）； Charles Fairman, “Does the Fourteenth Amendment Incorporate the Bill of Rights？The Original Understanding” 2 Stan.L.Rev.5 （1949）； Stanley Morrison, “Does the Fourteenth Amendment Incorporate the Bill of Rights？The Judicial Interpretation” 2 Stan.L.Rev.140 （1949）.多数学者都认为法兰克福特在该案中的协同意见（concurrent opinion）集中地体现了其司法哲学。那么，我们还是以“以案说法”的形式，通过对这份判决书的分析，来梳理其对实质正当程序的批判。〔16〕对安德森案判决书的分析，已有丰厚的学术成果，仅就中文学界而言，赵畅在其硕士论文中已详细地、几乎逐字逐句地详细分析了该案的两份判决书，即安德森案的协同意见和布莱克的异议意见。判决书自发表之后就会静止在那里，在赵文已经细致地体察其含义的前提下，作为同样用中文写作的笔者来说，必定会与赵文有部分重合——毕竟因为判决书作为文本的意义是确定的，特此说明。当然，赵文更多的是在“选择性吸纳”与“一次性吸纳”的对比视角下分析该案在“吸纳”案件中的地位；本文则侧重于分析其对实质性正当程序的批判，两个视角略有重合，但侧重点不同。参见赵畅：《美国宪法中的“吸纳”问题研究》，吉林大学理论法学研究中心2014年法学硕士论文。

安德森有犯罪前科，他因为害怕加州检察机关究问其之前的犯罪记录而导致陪审团作出对其不利的刑事审判，所以拒绝在一起涉嫌杀人的案件中到加州州法院出庭作证。第五修正案明确规定，任何人“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”，安德森据此认为检察机关强迫其出庭对峙乃是鼓励其“自证其罪”，违背了正当程序原则，遂向联邦司法系统寻求保护，案件一直上诉到联邦最高法院。〔17〕Adamson v.California，332 U.S.46 （1947）.其中，法兰克福特加入多数派，判决安德森败诉，并单独撰写协同意见。

法兰克福特从该案的特殊性入手进入分析。不同于安德森自己将“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”的重心放置在“自证其罪”上，法兰克福特特别强调“被迫”。如果检察机关仅仅是“提醒”甚至是“诱导”，而不是强迫安德森出庭对质，那么，就并不违背第五修正案，更遑论吸纳。法兰克福特认为，本案既然是安德森基于争取陪审团做出有利于自己的判决而主动选择不出庭，则自然应当由安德森本人承担这一不出庭的后果，检察机关的行为是合宪的。〔18〕我们可以对比布莱克在本案异议意见中对案件事实的陈述。不同于法兰克福特，布莱克强调陪审团在安德森没有对不利证据做出辩论的情况下（没有出庭，自然无法辩论），就默认了这些证据并因此做出有罪推定，因此是一种反向的“自证其罪”。See 332 U.S.46 （1947）.正是基于对案件事实的考证，法兰克福特加入法院多数方，判决安德森败诉。毕竟，法院判案不是学术研究，哪怕是应当遵循的普适原则，也需要细致地考察案情，且必须在案情的基础上解释法律的适用（参考上文“吉特鲁案”）。但美国宪法史上的一些经典判例之所以为人所称颂，恰恰是因为大法官们并不甘心仅仅做一名“就事论事”的法官，而是会在案情考察之后，针对本案适用的原则做一番宏大论证，本案亦不例外。

用法兰克福特自己的话说，在“安德森案”之前，“那些为了人权事业和自由精神做出特别贡献的大法官们，包括米勒、戴维斯、拉德利、韦特、马修斯、富勒、霍姆斯、布兰戴斯和卡多佐这些‘大法官中的大法官们’，对吸纳问题却一致地给予了否定”。〔19〕332 U.S.46 （1947）.在其看来，其根本原因是“因为我们的联邦制度，以及渐进民主的社会特征”，〔20〕332 U.S.46 （1947）.所以哪怕在第十四修正案颁布之后，上述那些大法官们依然“选择了对美国根本制度的敬意（笔者注：指联邦制）而不去改变它”。〔21〕332 U.S.46 （1947）.

行文至此，细致的读者可能已经发现，在美国宪法中，其实有两条正当程序条款，除了我们耳熟能详的第十四修正案，还有第五修正案：

无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

在肯定美国联邦制传统的基础上，法兰克福特提醒我们注意容易被忽视的第五修正案倒数第二个分句。如果说第五修正案仅仅限制联邦政府，那么，拥有相同条文的第十四修正案相应条款是否应当具有独立的效力呢？其次，在第五修正案正当程序条款之前，还规定了很多源自于普通法的刑事诉讼程序性原则，那么，第五修正案的倒数第二分句到底仅仅是前面几项诉讼原则的总结，抑或是具有独立的不同于前款各项原则的含义呢？〔22〕332 U.S.46 （1947）.在其看来，两个宪法条文——哪怕在字面上极其相近——都具有独立的含义，不仅相互区别，而且独立于第五修正案前款中的诸项相对具体的诉讼性程序原则本身。〔23〕332 U.S.46 （1947）.在法兰克福特看来，其之所以不是诸前款的总结，是因为大陪审团制度、一罪不二罚原则、不得被迫自证其罪原则等程序性规定不能穷尽所有的正当程序，如果仅仅是前款的总结，那么将不利于引入其他的正当程序原则。

法兰克福特之所以特别谨慎地考证用“正当程序条款”来“吸纳”《权利法案》，其原因就在于，如果贸然“吸纳”甚至是“一次性吸纳”，不仅会破坏两条正当程序条款的相互独立的含义，而且也会因此将基本权利牢牢钉死在《权利法案》的诸项条文上。虽然我们承认美国宪法前八条修正案规定了一系列值得保护的基本权利，但是我们也必须同时承认前八条修正案毕竟没有穷尽所有值得保护的基本权利。而在法兰克福特看来：

……这将会撕毁很多州（State）法律织物的根源，将会剥夺很多州为了延伸其自由的进程而改进其法律的机会。〔24〕332 U.S.46 （1947）.

毕竟，美国不仅有联邦宪法，各州亦有各自的宪法，如果贸然吸纳，强行统一全国关于权利保护的标准，则会因为将正当程序条款读“窄”（仅仅作为诸项原则的总结）而失去了让联邦和州与时俱进地更新基本权利条款的机会。因此，法兰克福特实际上是通过对正当程序条款的独立含义之问，以司法克制并因此颇为吊诡的方式，来完成对基本权利的保护。〔25〕See Melvin I.Urofsky, Felix Frankfurter： Judicial Restraint and Individual Liberties, Twayne Publishers, 1991, pp.82-104, 148-165.

如果仅仅阅读这份协同意见，我们似乎无法理解为何在案件判决几个月之后，面对来自印度的拜访者，法兰克福特偏偏要集中非议实质正当程序。为了弄清本文开篇提出的悬案，我们有必要简要分析布莱克（Hugo Black）在安德森案中的异议意见。

与法兰克福特较为复杂的法律解释不同，布莱克则简单明确。在其看来，既然《权利法案》规定了一系列被美国人民认为是根本自由的诸权利，既然“不得强迫自证自罪”是每一个公民都应当享有的权利，那么，不论加州法律系统是否是独立的，美国的任何法律系统都不能违背这一权利。所以用正当程序条款吸纳《权利法案》没有任何法律问题，其是对公民基本权利的保护。

对比“赫塔多尔案”和“吉特鲁案”，我们会发现，法兰克福特对正当程序条款的解释是哈兰式的，是形式的。其考证的并不是“生命、自由或财产”本身，而是包括正当程序的独立含义在内的一系列正当程序原则本身，所以其才会特别地考证什么是“强迫”，特别地考察加州州宪的相应程序。而布莱克无疑是桑福德的进阶版，在桑福德那里，对程序性权利和实体权利还有基本的区分，即如果吉特鲁的言论自由权（实体权利）是值得保护的，那么程序性权利就不应当干涉之；反之则可以。但是在布莱克的论述语境中，程序性权利和实体权利却已合为一体，“不得强迫自证其罪”已经演变为后款中“自由权”的一部分，这里已经不需要任何程序性的考察了，所有值得被保护的“生命、自由或财产”权都当然地隶属于正当程序条款，并因此应当被“吸纳”，适用于各州。我们必须承认，在某种意义上，这几乎是实质正当程序的极端状态。

问题在于，在法兰克福特看来，若法院如此解释正当程序条款，那几乎所有涉及“管制”的法律都会因违反正当程序条款而违宪。简单地说，如果形式化地理解正当程序，那么只要立法机关遵循既有的立法程序，且在法律条文中不违背基本的程序性规则，那么该法律就是合宪的；但是如果实质化地理解正当程序，若法官认为公民的“生命、自由或财产”是值得保护的，那么不论立法机关是否遵循既有的立法程序，不论法律条文是否违背基本的程序性规则，只要不能给出令大法官信服的实质性限制理由，该法律都将是违宪的。这正是法兰克福特对印度拜访者劳所称的“非民主的和对司法权力不公正的重担”！〔26〕B.N.Rau, India’s Constitution in the Making, B.S.Rao ed., Orient Lonmans, 1960, p.303.

那么，我们有必要进一步追问，为什么在法兰克福特看来，司法权力特别地保护公民的“生命、自由或财产”却成了“非民主的和对司法权力不公正的重担”？1905年，时任大法官们为保护合同自由原则，宣布纽约州出于保护工人健康的考虑而限制面包作坊工作时间的立法违宪，并由此引发洛克纳时代。但我们如果翻阅其判决书，大法官们保护合同自由原则所援引的条文不是别的，正是正当程序条款。在主审法官派克汉姆（Peckham）看来，“对于自己的事物签订合同的普遍权利是由宪法第十四修正案所保护的个人自由权利的一部分，任何州非经正当法律程序都无权剥夺任何人的生命、自由和财产。”〔27〕Lochner v.New York, 198 U.S.45 （1905）.其实与美国最高法院在个人权利案件中（即涉及《权利法案》的“吸纳”判决）的相对谨慎不同，在经济事务领域中，其早在1905年就已经开始将正当程序实质化了。派克汉姆根本不去论证纽约州立法所涉及的程序是什么，而是直接讨论签订合同的自由，如果这一自由是值得保护的，那么不论程序为何，一律违宪。罗斯福入主白宫之后，最高法院依然以实质正当程序的原则“干涉”经济事务，判决很多联邦和州经济立法违宪。但由于罗斯福非常强势，最高法院被迫“及时转向”，支持新政，不再用实质正当程序来干涉各州立法。但这却遗留下一个法律上的解释困境，如果在经济领域最高法院转向克制，将原本实质正当程序形式化，那么，在非经济的个人权利领域，最高法院又试图将原本形式化的正当程序实质化，这岂不是“双重标准”？〔28〕Robert McCloskey, “Economic Due Process and the Supreme Court： An Exhumation and Reburial” 14 （4） Supreme Court Review 34 （1962）.最高法院在没有论证正当程序之于经济和非经济事物中有何不同的情况下，针对同一个条款搞“双重标准”的法理基础何在？

这里就能看出布莱克在“安德森案”法律解释上的根本困境，以及法兰克福特认为实质正当程序“非民主”的原因所在。如果最高法院承认在洛克纳时代能动地干涉经济事物立法确实有误，那么在个人权利领域同样奉行司法克制主义就是逻辑上的必然，毕竟谁又能证明九位大法官能够比人民选出的议员更能代表人民，从而维护人民的权利呢？因此，法兰克福特作为罗斯福新政的坚定盟友，用司法克制主义的方式来审慎地保护个人权利，本应是新政传统在司法权力上的当然延伸。

作为史实，伴随着1954年沃伦入主最高法院，实质正当程序最终在个人权利领域大放异彩，1947年布莱克的异议意见成为民权运动时代诸多伟大判决的历史先声。〔29〕自1873年“屠宰场案”判决以来，截止1947年“安德森案”，在所有针对“吸纳”案件的判决书中（包括多数意见、协同意见和异议意见），大法官们都会引用屠宰场案并将其作为重要先例；布莱克是第一个质疑屠宰场案判决先例地位并着重强调个人权利保护的大法官，他是日后在诸多民权判决中大法官们将原本作为联邦制问题的“吸纳”案件转变为个人权利问题的精神先导。毫无疑问，法兰克福特集中在批判实质正当程序的司法克制法理学长时间被美国最高法院所遗忘，直到20世纪80年代原旨主义兴起和新共和主义复兴后，才能听到其在当代的回响。但也许是历史的巧合，与印度宪法专家劳的个人交谈，却意外地在遥远的南亚大国引发了针对正当程序条款的另一个故事。

三、将财产权移出正当程序

尽管劳早年毕业于剑桥三一学院，长期供职于英治印度政府并担任要职，是印度独立期间著名的宪法专家和外交官，也是印度宪法的重要起草人之一，〔30〕B.N.Rau, India’s Constitution in the Making, B.S.Rao ed., Orient Lonmans, 1960, p.XV.但到底不是印度制宪会议的头面人物，甚至不是制宪会议代表。〔31〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, p.20.尽管有穆斯林、锡克教徒、王公贵族代表参与，会议本身也奉行民主决议程序，但印度制宪会议在本质上是国大党单一政党领导的一党议会。制宪会议（The Assembly）就是国大党（The Congress），国大党就是印度。〔32〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, pp.8-10.印度制宪会议代表在印巴分治之前就已开始选举，1945年各省区选举中，尽管穆斯林联盟（Muslims League）赢得了各省区议会几乎所有的穆斯林席位，但国大党赢得了各省区非穆斯林席位的85%。1946年制宪会议代表选举反映了1945年各省区选举的复杂状况，尽管穆斯林联盟占据了73个，也几乎是所有的穆斯林席位，但是国大党赢得了212个普遍席位（除去穆斯林和锡克教徒的其他社区代表）中的202个，再加上赢得的4个穆斯林席位和1个锡克教席位，占整个制宪会议代表的69%，印巴分治之后，比例更是上升至82%。根据奥斯丁（Granville Austin）的出色研究，制宪会议中最具有话语权的是尼赫鲁（Jawaharlal Nehru）、帕托（Vallabhbhai Patel）、艾德（Maulana Azed）和普赛德（Rajendra Prasad）。四个人都是民族独立英雄，都是国大党工作委员会（国大党最高权力组织）委员，都在新成立的印度政府担任要职。尼赫鲁自不待言，普赛德是时任国大党主席，帕托是尼赫鲁在印度政府的副手（Deputy Prime of Ministerships），艾德则是教育部长。而且在制宪会议的八个主要委员会中，上述四人也在其中担任要职。引导了制宪会议的全过程。〔33〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, p.18.因此，当劳结束四国访问，向制宪会议递交关于正当程序条款的修正案最终被采纳，就不能简单地认为是劳和法兰克福特个人的宪法思想使然——在一个由强有力的领导核心所领导的奉行民主制决策的制宪会议中，如此重要的条文最终被有意忽略，很可能是因为这契合彼时印度和国大党的实际。

也许是因为二战后美国式法律理念在全世界范围的大规模传播，以至于但凡言及正当程序条款，其后款中的“生命、自由或财产”就被人想当然地认为是天然地组合在一起的。但在印度制宪会议辩论中，大多数代表却主张将财产权移出正当程序。

不同于美国政治系统中行政、立法和司法三权之间的相互分立与制衡，印度宪法系统扎根于英国的议会主权传统，并深受英格兰法律实证主义影响。〔34〕Manoj Mate, “The Origins of Due Process in India： The Role of Borrowing in Personal Liberty and Preventive Detention Cases”28 （1） Berkeley Journal of International Law 216 （2010）.正如尼赫鲁在制宪会议中阐述的，“不论是最高法院，还是司法部门，都不能对代表整个共同体意志的议会的意志做出判决”。〔35〕Robert F.Moog, “Activism on the Indian Supreme Court” 82 Judicature 124 （1988）.尽管印度宪法创建了拥有违宪审查权的最高法院，但与此同时，至少对于国大党领导人来说，却必须对司法权力进行必要的限制。

不同于甘地“小国寡民”、“村落共同体”的政治构想，尼赫鲁则是不折不扣的现代主义者。在其狱中笔记《印度的发现》中，他反复强调印度工业的成长和各种姓之间真正的平等。〔36〕［印］尼赫鲁：《印度的发现》，齐文译，世界知识出版社1951年版，第533-542、683-713页。欲强调印度工业的成长，就必须整合国家资源、尤其是土地资源；欲实现各种姓之间真正的平等，就不仅需要以宪法文本的形式确定现代公民所必须享有的诸基本权利，还必须给予低等种姓以优待——换句话说，如果说英美长期作为一个主权国家能够相对从容地从传统走向现代，那么印度则几乎是毕其功于一役地要从殖民地演变为现代国家。其不仅仅需要在短时间内完成从传统的农业国家向现代有计划的农业和工业国家的转变，还要让印度从根据出生、宗教与习俗的中世纪精神转变为根据法律、个人功绩以及世俗教育的现代社会结构。〔37〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, p.27.即在国大党主要领导人看来，印度必须要同时开启国家革命（现代国家建设）与社会革命（现代公民的建构），且“必须迅速解决这些问题”。〔38〕CAD（印度制宪会议记录，共12卷）Ⅱ，pp.269-273.这国家革命与社会革命之间的融合及其张力，就是整部1950印度宪法的主旋律。

概而言之，既是作为现代宪法的制宪趋势，也是作为英治时期对英国殖民者的反抗和对英国传统的吸收，1950印度宪法第三篇确立了平等、自由、反剥削、文化教育、财产权等基本权利。〔39〕印度《宪法》第12-35条。这些个人基本权利特别地保护公民个人和少数族群（minority groups）免于专制、歧视和政府公权力以及其他公民个人的侵犯。但是，作为一部颇具“社会主义”色彩的宪法，〔40〕印度宪法序言明确规定要“将印度建成为主权的社会主义的非宗教性的民主共和国”。尼赫鲁本人建国思想中也颇具社会主义色彩，参见杨永平：《尼赫鲁建国思想研究》，云南人民出版社2011年版。紧接着宪法第三编“基本权”的即第四编“国家政策指导原则（directive principles）”篇。该篇首先就对法院的权力进行了限制，“本编的所有规定不可由法院实施，但其所确立的原则是治理国家的根本原则”，〔41〕印度《宪法》第37条。紧接着第38条特别规定“国家维持一定社会秩序以促进人民福祉的义务”：

第一款：国家应通过尽可能有效地实现和保障社会、经济和政治上公正的社会秩序从而致力于促进人民之福祉，并将之贯彻到国民生活的各项制度中。

第二款：特别是，国家应致力于缩小收入的不平等，致力于消除个人之间以及定居于不同地区或者从事不同职业的人群之间的身份、设施和机会上的不平等。

如果说宪法第三编基本权利条款颇具自由主义色彩而旨在建立一个守夜人式的国家的话，那么第四编指导原则的诸项规定则指向了一个积极主动的颇具社会主义色彩的现代国家。应当说，印度宪法最重要的两编对国家的想象存在着天然的抵牾，如何调和其逻辑上的矛盾就是制宪会议必须解决的问题。进一步地，英国作为殖民地人民“爱恨交织”的现代国家典范之一，其历史又不自觉地限制了殖民地知识分子对现代国家的想象。一言以蔽之，漫长的普通法传统使得绝大多数制宪代表天然地认为司法权力乃是对个人权利免受政府公权力侵犯的最重要和最权威的保障，但要让“国家致力于促进人民之福祉”，就必然要对司法权力做出必要的限制，使得议会所代表的立法权能够延伸进“基本权利”之中。这正是印度一方面绕开英国议会传统移植美国最高法院制度，却又在明文规定“宪法解释权”〔42〕印度《宪法》第132条。对比美国、印度宪法的最高法院条款颇有意思。美国《宪法》第3条规定，“合众国的司法权，属于……”，印度《宪法》第124条规定，“设印度最高法院……”。不同于美国宪法明文规定立法权隶属于国会，行政权隶属于总统，司法权隶属于法院的这一明确的权力分立意义上的“三权分立”，印度宪法的规定含混不清。印度最高法院是否享有国家最高司法权，其与印度国会是平行关系（类似于美国）还是上下级关系（类似于英国、中国）印度宪法对这些基本问题都未交待清楚。美国司法审查制度是在历史中慢慢形成的，而印度宪法却又明文规定“涉及宪法解释问题的案件，得向最高法院提出上诉”（第132条）。这一进一出，可体会彼时国大党领袖们对印度最高法院的矛盾心态。的同时限制其管辖范围〔43〕印度《宪法》第37条。的原因。更进一步讲，正是由于普通法历史中绵长的“令状”这一程序性传统，又使得绝大多数的制宪代表天然地认为“令状”所代表的程序之治乃是司法权力保护个人权利最重要的手段，因此，作为宪法专家的劳在归国之后向制宪会议专门言及正当程序问题就不是无的放矢，因为颇具社会主义色彩的立法权和饱含自由主义色彩的司法权最终相汇在“正当程序”之上。

具体到财产权，争议则聚焦在经典的“征收与合理补偿”问题上。关于财产权的规定，1947年制宪会议辩论中，基本权利委员会（Fundamental Rights Sub-Committee）主张移植美国宪法第五修正案的规定，即“所有运用于公共福利的个人财产必须得到合理补偿（just compensation）”。〔44〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, pp.84, 87.但当草案提交至咨询委员会讨论时，却引起了争议。可能会让中国的法律人和知识分子颇为惊讶的是，“just”一词意外地成为讨论的焦点。联合省（United Provinces）代表〔45〕即今天的北方邦，东临尼泊尔，工业省份。奥斯丁在其印度宪法专著中特别列表标明几乎所有制宪代表所属的邦和政党，为后人的进一步科研提供了极大的便利。See Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, pp.347-353.潘特（Pandit Pant）率先发难，“just这个单词清晰地为司法权对该条文的解释提供了方便”。他认为，正当程序条款的原初意义就是依靠法官的思想和解释来限制立法权力，因此必须要让正当程序仅仅具有“程序上”的意义，并且要尽量避免像“just”这样含混的词语给法官留下解释的空间。这一强硬的立场遭到马德拉斯邦（Madras）〔46〕印度南部邦，农业为主，印度建国时多王公贵族。代表阿雅（Ayyar）的反对，几位南部农业邦代表则特别看重司法权力的作用，“如果不经审判，行政权力就判决某人六个月监禁，这是可以忍受的吗？”〔47〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, p.85.况且，如果没有“正当程序”保证的补偿，要么会特别地以小于财产的价值进行补偿，要么财产所有者甚至会直接拒绝使之充公。亦即，与潘特所认为的不能让拥有司法权力的几位法官代替人民代表的集体智慧来决定国家的根本法令不同，阿雅等人诉诸司法的中立性，强调司法权力不仅是对个人自由的保障，同时也为国家能够为了公共福利征收个人财产提供程序性的支持。其实，不论是潘特、阿雅，还是像帕托（咨询委员会主席）这样的幕后大佬们都明白，在财产权问题上立法权与司法权之辩，背后都指向了印度特有的土地制度——柴明达（zamindari，相当于中国革命时期的地主和富农，占有大量土地）制度及其废止问题，即印度土改。

作为一个旨在消除普遍贫困、“缩小收入上的不平等”的积极国家，印度建国之后实行土改，废止柴明达土地制度是大势所趋，更何况柴明达地主多支持英国殖民者的统治，本身就站在了印度建国的对立面上。“打土豪分田地”、“推翻三座大山”不仅仅是中国故事，但与中国不同的是，从建国伊始就确认实行法治的印度无法只靠单一的行政命令就推行如此决定。阿雅等南部农业邦代表并不是反对废止柴明达制度，而是考虑到法律的普遍性，认为如果将“just”移出该条款，确实可以避免司法权力对国家土改的干涉，〔48〕帕托在制宪会议中就讲道：“如果just被保留，那么我们可以得出结论，所有的案件都会上诉到联邦法院。”CAD Ⅲ, p.506.但是普通人的财产、尤其是土地所有权也因此就不能得到保障了。尽管帕托对此问题专门做了澄清，但到底不能打消阿雅等代表的疑虑。〔49〕CAD Ⅲ, p.518.

事实上，在如何对待柴明达土地制度的问题上，国大党高层的意见也并不一致。征收土地是否需要补偿？补偿多少在道德上是合适的？征收的土地是发展工业，抑或是分配给没有土地的农民？〔50〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, p.90.这些问题使得制宪会议始终在财产权问题上僵持不下。

但好在大方向是明确的。对于帕托来说，柴明达土地制度必须废止，因此就必须尽量取消对财产权的正当程序保护，但是也必须照顾到补偿问题，以及对柴明达土地制度之外的财产权的保护。正因如此，当有代表指出不要纠结于“just”一词的废止，而应釜底抽薪，将财产权与生命、自由权分开对待，将其整体移出正当程序条款而单独作出规定时，这一方案几乎没有经过辩论即告通过。〔51〕CAD Ⅲ, p.468.至此，将财产权移出正当程序条款已成定局。当然，将财产权移出正当程序条款，绝不是不保护财产权，也不仅仅是为了对国家土改提供便利，在法律的意义上，它其实是要排除司法权力对财产权进行“能动的”保护，从而确立由国大党一党领导的议会在财产权问题和土改问题上的绝对权威。〔52〕参见印度《宪法》第31条针对财产权的征收及补偿的细致规定。

其实，宪法专家劳在印度制宪会议中关于财产权的争辩亦起到了重要作用。其不仅深入到关于“just”一词的辩论中，更是带回了“法治先进国家”大法官对其本国司法权依靠实质正当程序扩张的批判，从而坚定了国大党要力主将司法权排除出土改问题的决心。一方面，帕托、潘特等代表确实理解了法兰克福特对实质正当程序的批判，其反复纠结的司法机关对“just”一词可能存在的滥用绝不是形式意义（普通法意义）上的正当程序，而是针对“补偿是否正当”的实质性辩论；但另一方面，在表面上借鉴美国法律学说的经典法律移植其实本质上是一种法律创制，法兰克福特仅仅是批判实质正当程序对立法权威的剥夺，却从来不否认司法权力可以通过正当程序对公民个人财产权进行保护，而帕托、潘特等代表有效地利用此学说，在财产权问题上几乎将司法权整体排除出去，而以议会主权的立法方式来为国家建设保驾护航。

但这一做法也产生了新的问题。一方面，为了迎合1935年印度政府法案为保护英国统治者和柴明达地主利益不规定《权利法案》却单独规定充公财产必须得到合理补偿的做法，〔53〕Government of India Act 1935, section 299, http://www.legislation.gov.uk, accessed October 23, 2015.印度制宪者将财产权移出正当程序条款，釜底抽薪式地在土改问题上另立新规。另一方面，虽然通过正当程序条款保护公民的生命和自由权完全符合新兴国家建构新型公民的任务，且与国家在经济问题和社会问题上的大政方针也互不冲突、甚至是有益补充，但宪法专家劳的实质正当程序批判却被贯彻到底，最终在公民的生命与自由权问题上，正当程序从不经正当法律程序演变成纯粹形式的除依照法律规定程序外。这究竟是为什么呢？

四、坚决排除实质正当程序

在财产权问题上，由于绝大多数制宪代表都主张废除柴明达土地制度，因此整体移除正当程序下的财产权以另立新规的建议一经提出便迅速获得通过。但在人身自由方面，尽管尼赫鲁、帕托等国大党领袖为确保司法权力少干涉国家要务而力主将形式正当程序贯彻到底，却遭到了很多代表的反对。毕竟，柴明达土地制度涉及的只是占据国家人口绝少部分的地主，而人身自由则关涉每一个人的利益。而且这牵扯到自1818年起英国统治者就在印度殖民地推行的预防性羁押（preventive detention）制度（不经审判，即可对行政当局所认为的潜在犯罪分子实行关押），包括甘地、尼赫鲁在内的一大批印度独立领袖都曾因该制度被逮捕。因此，相当多数的制宪代表对于行政当局无视正当程序，侵犯公民个人自由都有切肤之痛，他们特别希望在人身自由方面确立司法权力的保障。所以，当劳在自己的宪法草案中写下“由国家制定的确认基本义务（fundamental duties）的法律如果与宪法所保证的属于个人的基本权利相冲突，那么前者应当胜过后者；换句话说，普遍性权利（general right）应当优先于个人权利”〔54〕B.N.Rau，India’s Constitution in the Making, B.S.Rao ed., Orient Lonmans, 1960, pp.302-315.这一条款被送至起草委员会讨论时，遭到了普遍反对。

这其中有个小插曲，当起草委员会在1948年1月就劳的修正案展开讨论之时，七位委员中的四位支持保留正当程序条款（反对劳的意见）。四位委员中就包括上文提到的阿雅。但在劳私下的反复劝说之下，阿雅最终改变了观点，转而支持劳，使得劳的意见在起草委员会中达成多数。〔55〕Granville Austin, The Indian Constitution： Cornerstone of a Nation, Clarendon Press, 1966, p.104.之所以说是插曲，是因为那些私下劝说的交谈并没有文字记录。奥斯丁对这段插曲的研究，直接建立于对K.M.Munshi的采访。和阿雅一样，Munshi也是起草委员会的七位委员之一，并且一直是正当程序条款的坚定支持者。

但毕竟牵扯到个人自由的根本保障问题，仍然有相当多数的制宪代表反对劳的建议，其中同样是起草委员会委员的穆什（K.M.Munshi）最为激进。他说道，“当一部法律允许政府剥夺公民个人自由的时候，法院将会考虑这部法律被通过是否符合紧急情况（exigencies）的要求，（法院）将会做出个人自由与社会控制之间的平衡”。〔56〕CAD Ⅶ, p.852.穆什是有感而发，因为印巴分治之后，新兴印度在建国伊始就伴随着大规模的武装冲突和流血政治，国内百万难民流离失所，各地政权，尤其是边境地区和穆斯林、锡克教徒聚居区极其不稳定。如果说保障公民的生命和自由是一个现代国家的长远目标，那么在印度建国伊始，彼时彼刻摆在首位的问题确实应该是社会安全。但是历史的吊诡之处在于，那些源自英国统治者，为国大党领袖们所痛恨的预防性羁押制度，此时却成为国大党掌权之后进行社会治理的手段。1947年至1950年，印度各地纷纷以《紧急状态法案》、《公共秩序和公共安全法案》等法案为名，落实预防性羁押制度。其中以联合省1949法案最为严厉，该法甚至规定“在紧急状态之下，无需任何理由，即可监禁6个月”，其他相对缓和的省份也纷纷出台“只要告知理由，无需审判，即可监禁15天至6个月”的法案。因此，对于穆什，以及相当多数的穆斯林代表来说，特别需要在个人自由与社会安全之间寻求平衡。对穆什来说，个人自由和社会安全都是宪法所致力于保障的，个人需要司法权力来保障其基本权利免遭侵害，同时，对公共安全的威胁也会促使法院考虑国家公共安全法案的正当性，法院并非天然地与国家安全作对。〔57〕CAD Ⅶ, p.852.

作为尼赫鲁和国大党的坚定盟友，劳虽然主张宪法应当列明个人基本权利，但出于对司法权力扩张的谨慎，其又特别地反对最高法院利用正当程序条款，在个人基本权利问题上干涉议会主权。正如在财产权问题上一样，在国家安全问题上如果保留正当程序条款，那么几乎所有的预防性羁押案件都会上诉至最高法院了。但是穆什等少数派的观点因为有着众多少数族群代表支持，因此必须得到照顾，劳想到了日本战后新宪法的正当程序条款，也就是我们今天看到的“except according to procedure established by law”。

这一借自日本宪法条文的折中方案最终得到了多方认可。首先，其在个人生命和自由领域保留了正当程序条款，让司法权力得以以适当地方式介入；其次，这一表述方式乃是在宪法文本的意义上排除了实质正当程序，法院仅能就正当程序问题做出形式性审查。毕竟，在美国宪法的“without due process of law”表述下，“law”并非特指议会机关制定的法律，也可能是自然法意义上的“jus”；但由“established”修饰的法律（law），则肯定是实证法意义上的制定法。因此，尽管大法官们并没有言明，但美国正当程序条款实质化解释的背后，在法理上将《权利法案》中规定的诸多个人权利都认作自然法意义上的正当程序之法至少在理论上是自洽的；但在印度和日本宪法的表述下，若严格按照字面解释宪法，那么法院所能审查的只能是制定法所设立（established by law）的程序（procedure）本身，正当程序将被永远地限定在“形式”之上，堵死了其通往实质化的路径。而且，对于像穆什这样的正当程序支持者来说，也可以接受劳的折中方案。就穆什个人的观点来说，其并非将个人自由放置于国家安全之上，而只是希望司法权力能够在个人与国家之间做出裁判，正如其在制宪会议上公开言明的，“法院将考虑是否符合紧急情况”、“将考虑公共安全”，亦即，在穆什看来，在个人自由与预防性羁押制度之间，需要法院对“紧急情况”做出审查。对“紧急情况”的审查，在根本意义上并不涉及任何实体性个人权利，而确实是普通法意义上的形式性正当程序的审查。所以，在此方向定本之后，起草委员会就公民个人自由方面基本的程序性规定也就迅速地获得通过了。〔58〕参见印度《宪法》第21、22条。第21条是题记中的正当程序条款，第22条是对前一条的补充说明，规定了诸如逮捕必须告知理由、与律师商谈等保护人身自由方面的程序性规则。

但是，在宪法通过之后，一个拥有司法审查权力的、独立于议会主权的印度最高法院是否会严格按照字面含义来解释宪法呢？1950年，就在宪法颁布的同一年，一名叫戈帕兰（Gopalan）的国大党反对者就向印度最高法院请求人身保护令状（habeas corpus），以对抗马德拉斯邦对其的预防性羁押。〔59〕Gopalan v.State of Madras, 1950 S.C.R.88 （1950）.

伴随着宪法的颁布，印度议会也颁布了《预防性羁押法案》（1950年），其中规定了中央政府和州政府有权在任何公民从事危害国家安全、破坏公共和共同体秩序时，对其进行预防性羁押。〔60〕The Preventive Detention Act of 1950, http://lawmin.nic.in/legis_reference.htm, accessed October 23, 2015.戈帕兰据此被马德拉斯邦逮捕。对此，戈帕兰认为1950年法案违背了《宪法》第13、19、21、22条，因此根据《宪法》第32条的规定，〔61〕印度《宪法》第32条第2款规定，实施本编（即第三编基本权利篇）所赋予的任何权利，最高法院有权发布指令、命令或令状，包括人身保护令状、命令状、禁令、追究权力令状与移送复审等令状。向最高法院申请人身保护令状。印度《宪法》第13条是总则性规定，“国家不得制定任何剥夺或克减本章赋予的权利的法律，任何违反本款规定而制定的法律，其冲突部分无效”；第19条规定了国家公民的一系列言论自由权利；第21条是正当程序条款；第22条是对前一条的补充性说明，“在一定情况下不受逮捕和监禁的保护性规定”。因此，1950年法案是否合宪，其关键就在于是否与第22条的诸项保护性规定相冲突，如果冲突，那么戈帕兰将胜诉；若不冲突，该法案就合宪。

但真正的宪法问题其实出在《宪法》第22条规定本身，本条共7款，前两款规定了一系列不受逮捕和羁押的保护性措施，但接着第3款就明确规定“第1款和第2款不适用于预防性羁押的法律”，接着第4款至第7款针对预防性羁押法律规定了特别程序。

若严格从字面意义来理解，将第21条和第22条分离开单独使用的话，1950法案自然属于预防性羁押法律，只要符合《宪法》第22条针对预防性羁押法律的特别程序，自然就是合宪的。但是司法权力——被绝大多数印度知识分子天然地认为是公民个人权利最有效保障的权力机关——也可以将第21条和第22条结合起来，依据《宪法》第22条前两款对该法案进行程序审查，然后绕开第3款，宣布该法案违背了法律（《宪法》第22条）所设立的（established）程序（procedure），因此违宪。本案在程序上确实有违宪嫌疑，第22条第4款规定除非有充分理由采取3个月以上羁押的，任何预防性羁押法律不得授权超过3个月以上的羁押。《预防性羁押法案》（1950）却没有规定羁押的时间，因此戈帕兰有可能在不被告知理由的情况下被羁押超过3个月。所以最高法院若判决戈帕兰胜诉亦是于法有据，且不违背形式正当程序原则，3个月的时间性规定肯定是“形式的”而非“实质的”正常程序。〔62〕这是本案异议意见的思路，Gopalan v.State of Madras, 1950 S.C.R.88 （1950）.

但与上述观点不同，本案多数意见一纸宣判，“由法律制定的程序（procedure established by law）就意味着该程序是由国家法律制定的（prescribed）”。〔63〕Gopalan v.State of Madras, 1950 S.C.R.88 （1950）.看似拗口的判决书具体到本案中就容易理解了，这意味着马德拉斯邦依据1950年法案逮捕戈帕兰，只要不违背1950年法案规定的程序（并非《宪法》第22条规定的预防性羁押特别程序）就不违宪，这实际上是放弃对国家制定法的任何正当程序式的审查，亦即，印度宪法只有程序，却没有正当（due）。

本案是宪法颁布之后，最高法院所处理的第一起公民权利与国家公权力机关相冲突的案件，因此特别地具有地标性意义，也代表了整个50年代印度最高法院在正当程序问题上的立场。客观地说，本案的多数意见的确符合制宪会议原旨和国大党意志，“法院并非天然地与国家安全作对”，〔64〕CAD Ⅶ, p.852.特别注重对公民权利保护的穆什在制宪会议上的发言，也算是一语成谒。

五、美印正当程序条款之比较

当劳带着法兰克福特的学说回到印度制宪会议之时，面对僵持不下的正当程序之辩，尼赫鲁、帕托等国大党领导人会是何等之欣慰。出于对公民个人自由权利的保护，印度绕开英国传统，转而从美国移植拥有违宪审查权的最高法院；但当辩论双方僵持不下，国大党领导人发现拥有司法解释权的司法权力极有可能威胁传统的议会主权之时，尤其是利用漫长的普通法诸令状程序来干涉、甚至是破坏议会的诸多国家建设、安全和社会建设立法时，劳带来的不是别人，正是美国坐在最高法院“学者席位”上的大法官对实质正当程序的批判，笔者不言这是久旱逢甘霖，但到底也算是破局之关键之一了。

现有的研究文献多简单地将这段故事认作是二战后美国法律制度及其思想全球传播的例证，对印度制宪会议的复杂故事多是一笔带过。尤其是本文没有论及的印度最高法院在之后的二十余年中通过公民权利的几个地标性大案“废止”宪法文本中的形式正当程序条款之事，更是被大多数学者们误认为是公民权利的胜利。似乎只有印度最高法院才能代表印度宪法，而印度议会，国大党等不仅与印度宪法无关，甚至天然地站在宪法的对立面上。〔65〕Anthory Lester, “The Overseas Trade in the American Bill of Rights” 88 （3） Columbia Law Review 537-561 （1988）； Wallace Mendelson, “Foreign Reactions to American Experience with ‘Due Process of Law’” 41 Va.L.Rev.493 （1955）； Heinz Klug, “Model and Anti-model： The United States Constitution and the ‘Rise of World Constitutionalism’” 2000 Wis.L.Rev.597 （2000）.在这批学者的研究中，印度建国之时复杂的国内环境被忽视了，印度知识分子在司法权与议会主权之间的辩论也被一笔勾销，来自美国的学术遗产成为学者们建构的印度通往美好明天的唯一道路。其实，正如本文所勾画的美国宪法与印度制宪会议旧事的复杂性所展示的，这一被学者们津津乐道的法律移植故事在根本意义上是披着法律移植外衣的法律创制。

在20世纪前半叶的美国，正当程序条款问题是在区分为经济事物领域和非经济的个人自由领域两种语境下言及的。在经济领域中的洛克纳时代与罗斯福新政中的美国最高法院“及时转向”，表面上是司法能动主义与议会立法权之间的冲突，其实背后是经济自由主义与新政国家干预两种经济发展模式之争。在个人自由领域，最高法院所着力讨论的是否应当将《权利法案》规定的诸权利条款适用于各州这一权利统一标准问题背后，实则是美国建国之时联邦制遗留下来的传统问题。我们不能简单地认为将《权利法案》适用于各州，公民的权利就得到保护了。正如法兰克福特在安德森案协同意见中所阐明的，这“将会剥夺很多州为了延伸其自由的进程而改进其法律的机会。”〔66〕Adamson v.California, 332 U.S.46 （1947）.除去联邦宪法，美国各州亦有各自的宪法，有隶属于各州的《权利法案》，有独立的司法系统，我们不能天然地假设只有联邦司法系统才是公民权利的当然保护者，而将各州议会、各州法院安置在个人权利的对立面上。其实，吸纳在根本意义上是联邦制（公法）问题，而不是公民权利保护（私法）问题。

而20世纪50年代的印度，是一个单一政党执政，同时需要完成国家革命和社会革命的、有着浓厚英国殖民地传统的新型大国。其既需要以宪法文本的方式来确认一系列现代公民权利，尤其是以“列表种姓”的方式对少数族裔、低等种姓给予特别优待；同时又需要统一国家意志，集中力量完成国家工业化，以及颁布紧急法令对抗因印巴分治导致的国内动荡。与此同时，随着宪法的颁布，最高法院与传统的议会主权之间在逻辑上存在必然的冲突。因为拥有违宪审查权的司法机关在逻辑上天然地要用正当程序来审查议会立法，但是国大党领导的议会却要快速地展开国家和社会建设，“我们必须迅速解决这些问题”，〔67〕CAD‖, pp.269-273.不愿意法院耽误自己的时间，甚至破坏自己的建国方略。所以，尼赫鲁、帕托等国家领导人之所以接受劳的建议，并不是因为相当多数第三世界国家知识分子认为的美国宪法思想的普适性，而是因为法兰克福特其人的正当程序学说契合印度的实际。

如果说在美国，围绕着实质正当程序及其批判的背后是经济发展模式之争与权利统一标准之争，那么在印度，则是司法权力的干预与国家意志之统一之间的辩论。正如在美国语境下，我们不能认为只有联邦司法系统才是公民权利的当然保护者一般，在一般意义上，我们也不能自然地认为只有司法权力才是公民权利的当然保护者，而将立法和行政权天然地安置在公民权利的对立面上。就印度制宪会议关于正当程序条款的辩论来看，为了国家工业建设的土地制度改革和为了国家安全的预防性羁押法令确实侵犯了少数公民的权利。但不论是土改，还是紧急状态之下的预防性羁押，终究是临时性措施，土改总有完成的一天，而印巴冲突也终会缓和，我们不能要求处于紧急状态之下的国家采用日常政治的管理方式。而且，从整体来看，印度建国的宪法安置，其实是致力于打造议会主权国家，将司法权力恪守在中立性的裁判者身份上，我们不能只看到预防性羁押制度，还应注意到议会对“列表种姓”的特殊保护，对消除普遍贫困的努力和短时间内发展民族工业的成就。

六、结语

实际上，在某种意义上，印度彼时彼刻的宪法实践恰恰构成对美国司法体制及其学说的扬弃。在二战后第三次法律全球化，〔68〕［美］肯尼迪：《法律与法律思想的三次全球化：1850-2000》，高鸿钧译，载高鸿钧、於兴中主编：《清华法治论衡》（第12辑），清华大学出版社2009年版。美国法全球化〔69〕何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学2005年版；高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期。的潮流中，违宪审查全球化亦成为当代比较法学备受瞩目的课题之一。〔70〕刘晗：《宪法的全球化：历史起源、当代潮流与理论反思》，载《中国法学》2015年第2期。但多数比较法学者都自觉或不自觉地采取司法中心主义的视角，天然地认为立法和行政机关总是站在公民个人权利的对立面上，因此需要司法治理。〔71〕司法治理是肯尼迪概括的第三次全球化的典型特征之一。［美］肯尼迪：《法律与法律思想的三次全球化：1850-2000》，高鸿钧译，载高鸿钧、於兴中主编：《清华法治论衡》（第12辑），清华大学出版社2009年版。当然，司法权力的中立性、程序性等特点，决定了在国家公权力与公民个人权利相冲突时，其是必要和权威的裁判机构，这一点笔者丝毫不否认，笔者所不能赞同的是在公民个人权利保护与司法权力之间建立唯一的联系。正如本文所勾画的印度建国故事，恰恰展示了在国家非常时期，公民个人权利、司法机关和国家公权力三者之间复杂的联系。“未经审判不得定罪”的经典刑事诉讼法原则如果在20世纪50年代的印度过分刚性地执行，的确可以保护个别犯罪嫌疑人的自由权，但却极有可能造成更多无辜公民的伤亡；“充公财产必须得到合理补偿”的确可以维护极少数柴明达公民的财产权利，但国家工业建设和贫农的土地所有权问题的解决恐怕就要无限期地推后。在某种意义上，整体而言，在20世纪50年代的印度，统一的议会意志而非司法权力的正当程序学说，才是印度绝大多数公民权利的最根本保障。

正是在这个意义上，印度制宪会议移植美国宪法学说的经典案例，恰恰构成对其宪法学说中司法中心主义的扬弃——不是否认司法权力会保障公民权利，而是否认只有司法权力才能保障公民权利。当然，在之后的二十余年里，印度最高法院通过格威特案〔72〕Govind v.State of Madhya a Pradesh, 3 S.C.R.946 （1975）； Manoj Mate, “The Origins of Due Process in India： The Role of Borrowing in Personal Liberty and Preventive Detention Cases” 28 （1） Berkeley Journal of International Law 216 （2010）.等案件将形式化的正当程序条款实质化了，不过，正如印度制宪会议对美国宪法学说的扬弃一般，印度最高法院在20世纪70年代对1950年印度宪法的另一次扬弃也就决不能简单地看作是美国法律思想的胜利，它在最根本的意义上一定是印度本国的文本与语境使然，不过这就是另一篇论文的任务了。

（责任编辑：陈 颐）