论侵权责任首次分配规则的拓展性构建

李莹莹，郭　萍

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)



法学研究

论侵权责任首次分配规则的拓展性构建

李莹莹，郭萍

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

侵权人与被侵权人并非零和博弈，此乃传统侵权法矫正正义之不足。分配正义要求侵权法对加害人给予同等关注，将侵权责任在包括被侵权人在内的当事人间进行分配。从侵权责任分配层面，我国立法仅对涉及受害人过错时的责任分配规则有初步规定，而缺乏责任人与被侵权人赔偿义务划分标准和侵权行为形态与侵权责任形态的对应性规则，更没有处理致害人不明案件责任分担的特殊规则。侵权责任首次分配规则的拓展性构建，须借鉴普通法的司法实践经验，从明确侵权责任分担规则、整合受害人过错制度、确定责任人与受害人责任划分标准和填补特殊领域规则空白等角度着手，继而将侵权损害赔偿责任在包括被侵权人在内的当事人之间根据一定标准、因素进行分配，最终实现侵权责任由矫正正义到分配正义的过渡。

侵权责任；助成过失；比较过失；比较有责性

侵权责任分担规则在侵权法研究领域可谓刚刚勃兴，20世纪以前侵权法主要关注被侵权人的救济，甚少关注加害人的责任承担，而现代侵权法也仅仅主要关注的是，如何充分的赔偿被侵权人，对于加害人责任承担的范围和形式则鲜有涉猎。被侵权人的损失额并不一定等于加害人的赔偿额，被侵权人获得的索赔额也不一定等于加害人的赔偿额，这是侵权人和被侵权人责任划分标准和方式决定的。亚里士多德的正义观作为侵权责任正当性解释基础，获得越来越多人的认可，事实上，侵权法是两极结构，被侵权人和侵权人是两极结构的端点，任何一面过重或过轻都会致使天平失衡。侵权人与被侵权人的权益并非是零和博弈，这也是矫正正义的不足之处，分配正义要求我们给予侵权人的权益以同样充分的关注，旨在实现侵权两极结构的平衡。实现分配正义的手段是侵权责任分配的阐述，表明了侵权责任依据一定的原则和因素在包括被侵权人在内的两极主体间进行分配和平衡的过程。

一、侵权责任首次分配规则的概念再界定

(一)侵权责任首次分配规则的传统内涵

我国《民法通则》使用“受害人”的概念，《侵权责任法》使用“被侵权人”，学理上亦存在加害人、致害人等混用的问题，为论述的一致性，除法条明确规定外，笔者在本文中统一使用侵权人和被侵权人的用词。侵权责任“首次分配规则”是指由侵权法中确定责任人对被侵权人承担责任的形态和方式的一系列规则组成的制度，相对于侵权责任人内部责任承担，这是外部责任的划分。侵权责任首次分配规则主要解决的是责任人以何种侵权责任形态、在多大范围内向被侵权人承担损害赔偿义务，实质上解决的是风险责任的负担问题。侵权责任承担存在多种方式，例如我国《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。10种承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。该条使用了不完全举例的方式，列举了承担民事责任的主要方式，其中最重要的方式是赔偿损失。《侵权责任法》第15条规定承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。承担侵权责任的八种方式，可以单独适用，也可以合并适用。《侵权责任法》较之《民法通则》少了(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金，这两种方式多出现于合同违约的情形中。不变的是赔偿损失仍然是侵权责任承担的一种方式，而且在实践案例中是一种主要和常见的方式。尽管英美法下没有诸如我国《民法通则》这样的明文规定，但是侵权损害赔偿是实践中最能够有效解决案件纠纷的一种途径。

赔偿损失作为侵权责任最重要的一种责任承担方式，其适用于大多数侵权情形，这也使得诸多学者在研究侵权责任理论之时将损失赔偿的规则扩大适用于侵权责任的其他承担形式中，事实上，损失赔偿的规则、构成要件和其他责任承担形式的规则、构成要件是不同的。譬如，大多数侵权损害赔偿案件需要满足过错、违法行为、损害事实及因果关系等构成才能构成侵权行为的最终认定。然而，根据《民法通则》第117条的规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。返还财产这种侵权责任承担方式并不问当事人之过错存在与否，只要原物还存在，有侵占或其他不合法方式占有他人之物的行为，侵权人就负有返还财产的责任。鉴于本文旨在关注侵权责任的财产属性，所以研究的侵权损害赔偿责任首次分配规则，主要是指加害人承担侵权损害赔偿责任的范围和方式。

(二)侵权责任首次分配规则的外延拓展

从致害人角度对侵权类型进行完全划分可以分为致害人明确案件和致害人不明确案件。与之相对应，侵权责任分担制度在纵向上包括致害人明确责任分担制度和致害人不明确责任分担制度。侵权责任分担制度适用于存在侵权责任的所有案件类型，区别于侵权责任数人分担理论规则*王竹：《侵权责任分担论—侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，北京：中国人民大学出版社，2009年版。。由于实践中致害人明确属于较为常见的侵权类型，所以致害人不明确案件笔者称之为特殊领域。在横向层面，侵权责任分担制度包括侵权损害赔偿首次分配和最终承担两个主要过程，两个阶段的目的不同。首次分配处理的是侵权人与被侵权人之间侵权责任承担方式和范围的划分问题，最终承担阶段处理的是侵权责任人之间内部责任转嫁和分摊的问题。侵权损害赔偿首次分配和侵权损害赔偿最终承担两个阶段有各自适用的原则和规则，二者结合起来实现侵权损害赔偿责任在包括原告在内的当事人之间实现公平正义的分配和承担。

根据侵权责任分担体系的划分，侵权损害赔偿责任首次分配应该包括侵权人明确责任分配规则和侵权人不明责任分配规则，具体包括被侵权人过错分配责任规则、责任人与被侵权人赔偿义务划分规则和侵权行为形态与侵权责任形态的对应规则。传统上，“受害人过错制度”处理的是被侵权人存在过错时侵权损害赔偿责任在侵权人和被侵权人之间划分的问题，典型的原则包括助成过失、比较过失等。因此“受害人过错制度”的规则实际也属于侵权责任分担制度的一部分，可以融合在侵权人明确和侵权人不明确两大类型案件中。后文中使用的“受害人过错制度”即指传统习惯上的概念，融合了“受害人过错制度”的侵权责任首次分配规则叫“被侵权人过错分配责任规则”。侵权损害赔偿责任首次分配是侵权损害赔偿责任分担的一个阶段。

二、我国侵权责任首次分配规则的既有法律表达

在侵权法的双极结构中，侵权人承担侵权责任是传统侵权法和道德要求的必然，但是在分配正义理念的要求下，不区分具体情形全部由侵权人承担已经无法满足社会和现实的需要。因此，各国立法都对被侵权人参与损害赔偿义务分担做了相应规定，传统上称为“受害人过错制度”。如上文所述，“受害人过错制度”是侵权责任首次分配制度的一部分，侵权责任伴随“害人过错制度”的演变经历了“全有或全无”到比例份额的过程。

侵权责任承担领域最初对待被侵权人过错，是“全有或全无”((All or Nothing))的态度，大陆法系和普通法系都存在这样的规则。代表“全有或全无”年代的是助成过失(Contributory Negligence)这个古老的普通法原则。依据助成过失原则(大陆法系称为“与有过失”)*关于该原则的详细历史介绍参看Ernest A.Turk.Comparative Negligence on the March,28 CHI.-KENT L.REV.189&304(1950).笔者按照中国学者使用习惯，将其译为“助成过失”，参看程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，《清华法学》，2005年第2期第29页。田科：《法的困境与出路》，北京：中国法制出版社,2003年版，第357页。张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，北京：清华大学出版社，2003年版，第212页。，如果被侵权人自己的过失导致产生了本可以避免的损害，侵权人将不用承担任何侵权责任。这个原则可以追溯至英国的Butterfield V.Forrester*[1809] 103 Eng.Rep.926(K.B.).案，美国第一个适用助成过失的案子是Smith v.Smith*19 Mass.(2 pick.)662(1824).。随着助成过失的发展，学者和实务届的人士对该原则的反对也越来越激烈。美国《侵权法第二次重述》的报告人、20世纪最著名侵权法学家之一：加利福尼亚大学赫斯汀法学院的威廉·L·普若瑟(William L.Prosser)教授的观点具有代表性，他在著作Comparative Negligence,in Selected Topics of the Law of torts中认为助成过失是不公正的，该原则将由双方过错共同造成的整个损失完全归于一方承担，被侵权人很可能仅具有轻微的过失，侵权人却可以因此而逃避所有责任，很难说这是一个公平的原则。A.Chalmers Mole 和 Lyman P.Wilson在A study of Comparative Negligence中指出，被侵权人他自己的过错导致部分的损害，将剥夺其受偿的权利，这是不公正的。Harrell 法官认为，助成过失曾经可能是可行的，但它不再与当代的道德、公正概念相符。该原则会造成不公正，已经被其他法域丢弃了。Coleman v.Soccer Ass’n of Columbia案的法官指出，助成过失的这种缺陷使得它成为作古的原则，被大多数的州拒绝适用。对助成过失原则的反对，导致了后来侵权责任在侵权人和被侵权人之间分担理念的出现。

我国法律并未明确规定侵权责任首次分配法律制度，但是现有法律中的个别法条表明，我国现在已经有了在被侵权人和侵权人之间分配责任的初步规定。这主要表现在《民法通则》第131条、《侵权责任法》第24条和第26条等。上述规定属于传统上的“受害人过错制度”规则，也是侵权责任首次分配制度的一部分。

(一)被侵权人参与损害赔偿义务分担

目前我国体现被侵权人参与损害赔偿义务分担的立法主要是《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26条。《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。该条实质确立了侵权损害赔偿义务可以依据具体情形在受害人和侵权人之间分配的基本规则。值得说明的是，该条仅是对赔偿义务的分配，减轻侵害人的民事责任并不意味着受害人承担这部分责任，这源于自己无法对自己侵权的基本法理。只能说，在受害人有过错的情况下，受害人遭受的一部分损失的赔偿义务由自己负担，侵权人在该范围内减轻赔偿义务。《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该条延续了《民法通则》的规定，再次确定了侵权损害赔偿义务可以在侵权人与被侵权人之间分配，与《民法通则》第131条共同达到的法律效果是，在被侵权人存在过错时，侵权人责任可能会减轻而非免除。

(二)突破责任构成原则分担责任

在侵权责任构成领域，过错责任和过错推定责任是常态，严格责任仅在法律有特殊规定的时候适用，例如产品责任等领域。但在侵权责任分担阶段，过错并不能完全决定当事人责任的有无或者说并不是充分必要条件。例如《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。该条规定了不同于《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26的情形，在受害人和行为人都没有过错的时候，赋予法官自由裁量权，依据个案的具体情况，将损害赔偿义务在受害人和行为人之间分担，这实质是侵权责任法对纷繁芜杂的侵权现象的妥协之举。在这个方面，较之《民法通则》向前迈了一步的是《人身损害赔偿司法解释》第2条第二款，该款规定，“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该规定将受害人的过错具体到重大过失，并未区别过错责任侵权、过错推定责任或是严格责任侵权案件，法律效果是减轻赔偿义务人的赔偿责任。

三、我国侵权责任首次分配法律规范存在的缺陷

我国法律目前的规定主要是针对被侵权人存在过错或者被侵权人和行为人均不存在过错时，侵权损害赔偿义务的分配处理方式。但上述规定本身只能作为原则性规定，缺乏可操作性，而且现有规定实际上是对大陆法系和普通法系“受害人过错制度”的继承和发展，仅是首次责任分配制度的一部分，并不是全部。侵权责任首次分配制度除了被侵权人过错分配责任规则，还应该包括责任人与被侵权人赔偿义务划分规则、侵权行为形态与侵权责任形态对应规则和特殊领域分配规则等。具体而言，我国现有立法存在以下不足之处：

(一)被侵权人过错分配责任相关法条适用范围模糊

尽管我国目前针对被侵权人过错责任分配规则已经有了一些规定，但是现有法律规定的适用范围并不清晰。《民法通则》第131条的措辞非常模糊，有学者认为该条既然规定在第六章民事责任第三节侵权的民事责任下，应该适用于包括严格责任侵权案件在内的所有侵权案件类型。但有学者认为该条中用了“受害人也有过错的”这样的措辞，这个“也”字意味着只有在过错责任案件和过错推定责任案件中，才适用该条减轻责任的规定*王竹：《侵权责任分担论—侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，北京：中国人民大学出版社，2009年版，第377页。。《侵权责任法》第26条并没有将上述模糊解决掉，这使得受害人过错减轻责任人责任的规定适用的模糊和争议一直存在。

《民法通则》和《侵权责任法》法条一个使用了“侵害人”一个使用了“侵权人”的措辞，实践中，侵权人不一定是承担侵权责任的人，承担侵权损害赔偿义务的人也不一定是侵权责任人。例如，在雇员对第三人侵权的情况下，雇主对外承担侵权责任。此时，如果第三人存在过错，按照《民法通则》和《侵权责任法》的规定，侵害人或侵权人可以减轻责任，也就是雇员可以减轻责任，那么是否意味着雇主也在同等范围内减轻赔偿责任还是在雇主对雇员追偿的时候，雇员可以以此作为抗辩理由呢？再比如，海上油污损害赔偿责任的案件，根据1969年《国际油污损害民事责任公约》及其议定书和1971年《建立国际油污赔偿基金公约》及其议定书，目前国际范围内建立了船舶所有人和保险人承担首要赔偿，相关受益人承担次位赔偿义务的体制。而事实上，承担次位赔偿义务的主体是受益人，并非侵权行为人也并非侵权责任人。他们仅仅是分担了侵权赔偿义务的人。按照《民法通则》和《侵权责任法》现有规定，就会产生同样的问题，在侵权人或侵害人可以减轻责任的情况下，侵权赔偿义务人是否也能在同等范围内减轻赔偿义务成为了模糊和存在争议的问题。除此之外，《民法通则》和《侵权责任法》仅对损害产生阶段进行了规定，并未明确损害扩大部分的处理方式。由于被侵权人过错导致损害扩大的案件实践中非常常见，现有法律对此却没有规定。

(二)责任人与被侵权人赔偿义务划分标准不健全

侵权责任首次分配规则处理的是责任人与被侵权人赔偿责任划分的问题。我国《民法通则》和《侵权责任法》仅规定了被侵权人存在过错时，可以减轻责任人的赔偿责任。但是，被侵权人的过错可以在多大程度上减轻责任人的赔偿责任范围，法律并没有具体规定，过错比例并不一定等于责任份额比例，在这一点上英美普通法下比较过失(也称为过错相抵原则)的发展是值得对比和参考的制度。比较过失原则推翻了助成过失对待侵权损害赔偿责任全有或全无的态度，将责任在侵权人与被侵权人之间按照一定标准进行划分。此种做法可以为我国建立责任人与被侵权人之间责任的划分标准提供模板。

美国第一个采用比较过失原则的联邦立法是《联邦雇主责任法》(Federal Employers Liability Act)*45 U.S.C.§51 et seq.(1908).，第一个采纳这个立法改革的州是密西西比州*1910.Miss.Code Ann.§11-7-15.。但是大多数州采纳比较过失的进展较为缓慢，直到70年代才开始*参看：A.Chalmers Mole & Lyman P.Wilson.A study of Comparative Negligence,17 Cornell L.Q.604,633(1932).调研报告参看 John W.Wade,A Uniform Comparative Fault Act-What Should It Provide?10 U.Mich.J.L.Reform 220,220-222(1977);John W.Wade,Comparative negligence—its development in the united states and its present status in Louisiana.40 La.L.Rev.(1979-1980):p299.采纳比较过失替代助成过失原则较为大胆尝试的判例参看密歇根州高院在Kirby V.Larson案中的判决,256 N.W.2d 400(Mich.1977).。英国在1911年颁布了《海事公约法令》(Maritime Conventions Act),该法第一条规定海上碰撞的当事人之间依据过错进行责任分担，如果无法进行过错大小的比较才进行平均分配，建立了海上侵权比较过失制度的雏形*王竹：《侵权责任分担论—侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，北京：中国人民大学出版社，2009年版，第8页。。被侵权人过失的直接结果不再是侵权人免于承担任何责任，取而代之的是，法官和陪审团根据被侵权人过失的存在，将造成的可避免的损失在双方之间分配。这样的分配通过确定每一方对于相关损害的发生应该承担的责任份额(通常是比例)来确定。

与普通法系的做法对比，我国目前法律下，责任人与被侵权人赔偿义务划分的标准局限于被侵权人存在过错，并没有规定其他因素，例如可责性、原因力等，而普通法的司法实践表明，这些因素已经被广泛认可是影响侵权责任分配的重要因素，在划定两个阵营责任时，应给予充分考量。我国现有立法并没有体现这一点。

(三)侵权行为形态与侵权责任形态对应规则缺失

《民法通则》第131条、《侵权责任法》第24条和第26条仅针对被侵权人存在过错以及被侵权人和行为人都不存在过错时，侵权责任如何分配的问题进行了规定。事实上，侵权案件的情形并不仅限于此。侵权责任首次分配规则除了划分责任人和被侵权人承担责任的范围外，还确定责任人承担责任的形式，即责任人是承担个人责任、按份责任、连带责任或补充责任的问题，这涉及到风险责任的分配，将会在实质上影响各方当事人的权益，我国现有法律忽略了这一点。

以共同侵权连带责任为例。《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。假设某个案件中，二个人A和B共同实施了侵权行为，造成C的人身伤害，但是C对于自身损害存在60%的过错，而A和B仅各存在20%的过错。那么根据现有法律规定，A和B应该对C承担连带责任，而由于C存在过错，可以在一定范围内减轻A和B的赔偿责任。目前法律规定就只能将该案解决到此了，该案尚存的问题是，C、A和B的过错比例将如何对应各自的责任份额？在C的过错远远高于A和B时，依然让A和B对C承担连带责任造成了实质的不公。目前很多国家在这样的案件中往往适用按份责任而非连带责任，来解决此种不公现象。该类案件之所以在我国无法得到充分解决，主要是因为我国法律尚未对侵权行为形态和侵权责任形态在侵权责任首次分配的角度建立对应规则。

(四)特殊领域责任分配规则空白

侵权责任构成问题上，有一个领域非常特殊，即致害人不明案件，各国对此类案件都进行了特殊规定。该类案件之所以特殊，其实是证明特定责任人与特定损害存在因果关系、存在过错的困难。同样，在侵权责任分担领域，致害人不明案件也需要给与特别的关注。我国《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26条的规定，是针对被侵权人和致害人明确时的规则，在被侵权人明确，而致害人不明确时，如何处理被侵权人的过错与责任分配的问题，我国立法是空白的。在致害人不明的案件中，如果被侵权人存在过错，是否可以类推适用现有规则，这是亟待法律或司法解释解决的问题。除此之外，目前学理上针对致害人不明问题的研究多局限于共同危险行为等类型，以点带面，忽略了该领域的类型化研究。

四、侵权责任首次分配规则法律构建

尽管我国现存立法中存在一些零散的首次分配法律规则，但是存在诸多问题，而且主要是针对被侵权人过错分配责任，其他方面缺乏系统规定。为了改善我国现有立法不足及完善处理侵权责任分担案件规则体系，从立法层面构建侵权责任首次分配制度刻不容缓。借鉴普通法的发展经验，可以从以下几个方面着手：

(一)明确侵权责任分担原则，形成侵权行为形态与侵权责任形态对应规则

正如前文所述，侵权责任首次分配制度的上位概念是侵权责任分担制度，侵权责任分担制度是与侵权责任构成制度对应的。侵权责任构成制度主要解决的问题是基于不同理论和责任基础，判定侵权责任是否存在的问题。而侵权责任分担制度解决的问题是在同一个诉讼中，超越侵权行为类型的复杂性，归责原则的多样性，建立与侵权责任形态相对应的侵权责任统一协调的分配和承担的规则。二者具有独立性，但同时又密不可分，是解决问题的两个阶段，互相影响。侵权责任构成是侵权责任分担的基础，只有存在侵权责任，才涉及到侵权责任如何分担的问题。同时，侵权责任构成中对于事实的认定，例如被侵权人是否存在过错、当事人之间的过错比例、因果关系等，也会影响侵权责任分担。反过来，侵权责任分担也会影响侵权责任构成。正如《美国侵权法第三次重述》的报告人指出的，当被告仅对损害的一部分负责时，法庭倾向于适用更宽松的责任规则。

侵权责任分担制度的建立有助于理清侵权责任形态的层次，将被侵权责任形态割裂的被侵权人过错和共同责任的内在联系充分挖掘出来。侵权责任分担制度主要包括侵权责任首次分配规则和侵权责任最终承担规则。从时间顺序上说，他们是组成侵权责任分担的两个阶段，首次分配规则主要确定责任人与被侵权人责任范围划分和承担方式，即外部问题。最终承担规则是处理责任人之间风险责任的转移和实现问题，即内部问题。明确侵权责任分担原则，是从大方向和根本上为首次分配提供依据，将侵权行为形态和侵权责任形态对应。

(二)整合受害人过错制度，建立被侵权人过错分配责任规则

传统上，“受害人过错制度”主要解决的是被侵权人过错对于责任人侵权损害赔偿义务承担的范围问题。全有或全无的理念使被侵权人的损失要么由侵权人承担，要么由被侵权人承担。这实质是侵权损害赔偿责任最早的分配原则，全有全无的思想也就是侵权损害赔偿责任最早的分配原则。侵权责任分担制度实际是以“受害人过错制度”的发展为开端的。因此，侵权责任分担制度和“受害人过错制度”是无法分割开的。我国现有法律规定仅规定了被侵权人存在过错时，减轻侵权人责任。事实上，被侵权人行为与侵权人行为结合的类型并不限于此，而这些问题都可以纳入进侵权责任分担制度中解决，即在首次分配阶段的被侵权人过错责任分担规则中处理。同时，被侵权人的过错不仅影响责任人损害赔偿义务承担的范围，也影响责任人承担损害赔偿义务的方式，即决定案件适用的侵权责任形态。

有学者认为，理论上“受害人过错制度”可以使用“三分法”，第一类称之为受害人责任，即受害人的行为是损害发生惟一的、法律上排他的原因的侵权行为形态称为受害人自损，其对应的受害人侵权责任分担形态，加害人责任的免除称为受害人责任。第二类，将因受害人的过错导致的加害人责任减轻的侵权行为形态称为受害人过失，其对应的受害人侵权责任分担形态即减轻加害人的责任，称为“过失相抵责任”；将法庭的特殊侵权行为类型中，因双方或者多方过错导致责任分担的受害人侵权责任分担形态称为“比较责任”，其法理与过失相抵责任类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害*王竹：《侵权责任分担论—侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，北京：中国人民大学出版社，2009年版，第307页。。这种分类法是从受害人过错的法律效果上即免除和减免进行区分的，很好地和我国现有法律规定进行了对应，值得借鉴。

(三)确定责任人与被侵权人责任划分标准

根据我国现有法律规定，只能得出被侵权人的过错影响责任人侵权责任的范围，但是在多大程度上影响，法律并没有明确规定。事实上，这是确定责任人与被侵权人外部责任划分标准的问题。这一点上，普通法司法实践主要有以下做法：第一，当事人的不当行为的相对过错程度(例如，偏离通常的合理性的程度)。美国许多州法律规定了比较的是被侵权人和侵权人的过错程度，例如威斯康星州(Wisconsin)、密西西比州(Mississippi)、缅因州(Maine)、俄勒冈州(Oregon)和特拉华州(Delaware)；*Harper,James and Gary on Torts §22.16(3d ed.2006).State v.Kaatz案*572 P.2d 775,782(Alaska 1977).中，法庭认为确定各方赔偿数额时，比较的是过错(negligence),包括行为、过失、可责性，但绝不是因果关系(即明确反对下文提到的三种做法)，无论是事实上的因果关系还是法律上的因果关系。第二，考量各方对于损害的贡献(因果关系)。Miller v.Am.President Lines,Ltd.案*989 F.2d 1450,1459(6th Cir.1993).，法庭认为，在海上人身伤害案件中，应该比较相对因果关系来确定侵权人承担的损害赔偿额；Moffitt v.Carroll案*640 A.2d 169,175(Del.1994).认为，Delaware的比较过失法律分配责任是基于“每个当事人对于损害结果的贡献程度，例如近因”。第三，通过不当行为造成被侵权人损失的因果关系的影响和程度来确定过错比例。“在决定过错的百分比时，事实审理者应该同时考虑有过错各方的行为性质和行为与主张的损害之间的因果关系程度。”*译文修改基于王竹译：美国统一州法委员会《统一比较过错法案》(1979修订版),可见于http://cc.scu.edu.cn/G2S/Template/View.aspx?courseId=2402&topMenuId=176430&action=view&type=&name=&menuType=1&curfolid=180310)。原文来自Uniform Comparative Fault Act,§2(b)(1977).美国一些州的立法也采用了类似表述，参看§Iowa Code 668.3(3).第四、综合考量过错、因果关系因素。《美国第三次侵权法重述》规定，确定责任比例时应该考量侵权人和被侵权人“造成风险行为的性质和造成风险的行为和损害结果间因果联系的强度”。同时，因果关系是指一方过错引起的风险与损害之间的法律上的关系程度，而不是任何事实因果关系*Restatement(Third)of torts:apportionment of liability.§8(2000).。目前，主流趋势是采纳第四种观点*Donald G.Gifford,Christopher J.Robinette.Apportioning liability in Maryland tort cases:time to end contributory negligence and joint and several liability.Maryland Law Review,Vol.73,2014:p.709.。

从侵权责任分担的角度分析，普通法司法实践的做法最大的贡献是将侵权责任依据一定因素在侵权责任人和被侵权人之间进行分配。同时，综合考量过错、因果关系来将责任份额在侵权人和被侵权人之间进行分配，这样的标准较之我国现有单纯依据被侵权人过错来进行分配的标准更为科学，未来我国立法应该借鉴普通法的思路，确定划分责任的依据，并且将侵权行为形态与侵权责任形态对应起来。

(四)填补特殊领域责任分配规则的空白

从侵权责任分担制度构建的角度讲，特殊领域主要是致害人不明的案件类型。《侵权责任法》和《民法通则》对致害人不明案件责任的构成和分担没有总则性规定，仅在个别法条中针对建筑物抛掷物责任等类型进行了列举式规定。致害人不明案件需要特殊的责任分配和承担规则，这已经得到了各国司法实践的普遍认可。例如，英国“仙童”案*Fairchild v.Glenhaven Funeral Homes Ltd [2002] UKHL 22.的判决代表英国法下允许以被告制造了风险为依据对被告施加责任。美国的“市场份额”责任原理也是针对致害人不明案件形成的责任分配和承担的特殊规则。

笔者认为，致害人不明确是指实际造成损害后果的侵权行为人不明确。鉴于侵权责任法的局限性，侵权法领域研究的侵权行为人不明确承担责任规则仅指侵权行为人范围确定，只是致害行为人不确定的情况。概括来说，在致害人不明案件中面临的主要是两方面问题，即责任份额划分和责任人内部关系。如果承担侵权责任的人为一人，那么只涉及到侵权人和被侵权人之间责任份额的划分。如果侵权责任人有两人或两人以上，他们之间利用例如美国“市场份额理论”等方式确定责任份额比例。在侵权责任人为两人或两人以上时，如果责任人之间承担的是按份责任，各自在赔偿了被侵权人之后，就消灭对被侵权人的债权债务关系；如果责任人之间承担的是连带责任，支付超出自己份额的责任人可以依照确定的份额比例向其他责任人要求分摊，这是最终承担阶段需要解决的问题。在致害人不明案件中，所有侵权责任人从法律的角度说都是拟制的，故而在此类案件中，首次分配阶段需要解决的问题是如何确定侵权责任人范围、侵权责任人的份额比例和与侵权责任形态的对应。理论上，越接近实然可责难性和原因力比例份额的分担责任方案就越符合正义要求，有学者称之为“实质同等性”*同5：259.标准。同时，致害人不明案件不仅仅是共同危险行为，有可能涉及按份责任或连带责任等多种责任形态。因此，我国未来在制定侵权责任分担规则时，需要在一般规则的基础上，针对致害人不明案件责任的构成和分担单独规定。

每个年代有它应有的法律*Mary J.Davis.Individual and institutional responsibility:a vision for comparative fault in products liability.39 Vill.L.Rev.281,*350.，侵权法的改变是不断调整和限制当事人的权利和义务*Jeff L.Lewin.Article:Comparative nuisance.50 U.Pitt.L.Rev.1009,*1011.。英美法系自19世纪末期的“全有全无”原则发展至21世纪的比较有责性原则是为了更公平地制定侵权责任的分配原则，体现了正义由模糊到精细的过渡，这种特点正如侵权责任构成由过错体系到严格责任体系的发展一样，需要从大局着眼，发现整体趋势，再从细节着手，寻找线索和轨迹。分配正义要求在确定侵权损害赔偿责任时，平等地考量包括被侵权人在内有关当事人的主客观因素，将侵权损害赔偿责任公平地划分，尤其是在现代社会保障法与侵权责任法更广范围衔接的趋势下，责任份额的科学性和公正性是社会保障法渗入的基础。侵权责任首次分配规则实质是在被侵权人和侵权人之间更平衡地分配风险，让实然正义无限的接近应然正义成为可能。我国立法应该与国际接轨，建立侵权责任分担制度，制定首次分配规则，平衡侵权人和被侵权人的权益。

[责任编辑：毕可军]

本文获得2015年度辽宁省省社科基金重点项目(L15AFX008)以及中央高校基本科研业务费专项资金(3132014313)项目资助。

李莹莹(1989-)，女，大连海事大学法学院博士研究生，美国杜兰大学访问学者；郭萍(1968-)，女，大连海事大学法学院教授，博士生导师，国际海事法律研究中心主任。

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