论《欧洲合同法原则》与商人法的关系

刘博文

（北京大学，北京　100871）



论《欧洲合同法原则》与商人法的关系

刘博文

（北京大学，北京100871）

摘要：商人法产生于中世纪欧洲，是由从事跨国商事活动商人建立的商事纠纷解决法律体系。该法律体系曾因国内法的法典化被忽视，但随着一体化市场高速发展，商人法重新受到关注。现代商人法呈现出不同以往特点，《欧洲合同法原则》是现代商人法突出代表，是商人法重要组成部分，是商人法的发展成果。通过讨论商人法的产生和发展，《欧洲合同法原则》的背景和功用，《欧洲合同法原则》对商人法的巩固和发展，以及对二者关系的梳理和分析，可为发展独立自洽的全球商人法体系提供参考。

关键词：商人法；欧洲合同法原则；跨国商事纠纷；法律冲突规则

一、引言

因欧盟成员国间形成高度一体化市场，必须统一跨国商事活动相关法律规范。鉴于各国法律体系和公共政策存在差异，现存国内法无法满足相关争端解决需求。因此，以奥利·兰度教授为代表的《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》）起草小组分析和论证曾在中世纪国际贸易中发挥重大作用的商人法，详列商人法七项内涵[1]，希望通过草拟《原则》促进新时代商人法发展，为形成统一欧洲跨国商事法律规范奠定基础。研究《原则》与商人法关系，在实践和理论层面均具重要意义：实践层面，明确二者关系有利于确定《原则》的法律效力并把握商人法具体内容，有助于我国立足欧洲商事主体运用法律规范实现自身权益；理论层面，国际法学者可通过研究二者关系，深入了解欧洲国际商事法律规则，获得全球化国际商事法律规范启示。

目前，我国学者对《原则》和商人法的研究十分有限：华佳通过考查《原则》，展望国际合同法发展[2]；向前介绍并讨论戈德曼的“自治商人法”理论[3]；郭翠星、唐郁恺简要介绍并讨论商人法和现代商人法的兴起[4]；此外，吴庭刚对现代商人法与中世纪商人法展开比较研究[5]，除公开发表学术成果外，一些硕士毕业论文从不同角度探讨商人法相关问题[6-9]。通过对现有研究成果的考查发现，国内学者对《原则》研究有限，鲜有涉及《原则》和商人法联系的研究。因此，明确《原则》和商人法的关系，可为实践工作者和理论研究者提供解决争端的参考，有益于法律发展机制研究。

二、商人法的产生和发展

商人法非传统意义的法律规范，非某一至上权威创设。按照奥斯汀实在法标准，商人法应与国际法一样，不能作为恰当法律。而事实上，商人法在平等商事主体间自发形成，正如国际法，并未影响其法律规范作用。商人法历史悠久，对解决国际商事争端贡献极大，并随时代变迁不断发展。

（一）商人法的产生

在11、12世纪欧洲，农业生产效率提高，城市发展迅速，十字军东征汇通东西方商路，商贸更加发达，商人阶层得以壮大[4]。为应对西欧跨国经济的高速发展，国际商事主体迫切需要跨国商事纠纷的解决机制。零散的封建法律已不能适应新兴经济环境[10]。因此，西欧范围内，商人采用满足地区间和国际商务需求的统一规则，为争端解决提供法律依据，形成最初的商人法。当时商人法规则在欧洲范围内一致，商人可广泛适用商人法。此状态下，商人法成为与国内法无关的真正国际规则。此时商人法具有显著自治性和国际性，在欧洲国际商事争端解决中发挥了积极作用并获得认可。

（二）商人法的发展

随着时代发展，商人法地位产生变化。19世纪，欧洲各国内法律逐渐法典化，曾规制跨国商事的商人法被纳入国内法律体系中，国际商事争端基本由各国国际私法规范。换言之，商人法通过纳入方式转化到国内法中，通过法律冲突规则指引，以国内法形式在国际商事争端中发挥作用。但这种转化不适应国际商事活动新情势。第二次世界大战后，国际社会共同期盼建立一体化全球市场，国内法律体系的差异性和局限性阻碍世界市场发展[11]。

首先，各国历史、文化和经济状况不同，均订立独特的国际私法规范，不同国家的国内法差异成为国际商事的争端解决障碍，当事方仲裁或诉讼中体现在以下方面：①Ole Lando,Hugh Beale.Principles of European Contract Low,Part I and II.The Hague: Kluwer Law International,2000,xxi.不确定性。因当事人无法了解所有相关方规范国际商事争端的法律规则，无法根据争端适用法律正确评估仲裁或诉讼的风险与收益；②额外经济成本。为赢得诉讼或仲裁，当事方必须花费更多时间和资金了解外国法律，或雇佣相关法律诉讼人员；③执行困难。各国拥有不同公共政策，因此在某一国家获得裁定或判决可能在其他国家被拒绝执行。此外，国际私法本身不是解决国际商事纠纷的实体规则。解决跨国商事争端的法律规范，应设立相关法律冲突规则，将当事方引至最终适用法。这些规则属程序规则，不能直接解决国际商事纠纷。此特性决定国际私法无法成为代替商人法的国际规范。

鉴于将商人法纳入国内法体系存在缺陷，一些国家和组织尝试利用条约机制解决缺乏统一规则的问题，此初衷通常难以实现。因国际条约是不可调和的冲突通过各国妥协而达成一致的产物；此条约或是缺乏应用效能，或是充斥各式保留条款，故只将其作为争端解决的法律工具。因此，无论依靠国际私法规范，抑或解决国际商事争端的条约，均不能促进一体化市场形成，无法实现商人法在早期欧洲曾发挥的作用。

因国内法典化和国际条约等方式具有难以克服的缺陷，通过发展商人法规范国际商事争端再次成为实践工作者和理论研究者的选择，中世纪传统商人法开始发展为现代商人法，或被称作新商人法。较之中世纪概念和内涵，新商人法主要有两个特征：第一，新商人法非完全不考虑国家主权的国际规则体系。法律选择的决策基于当事方自治，但权利履行并不与相关主权国家公共政策冲突。换言之，新商人法希望通过对各国强制性规则和公共政策的尊重，避免商人法在适用过程中可能遇到的阻碍；第二，新商人法的渊源更广泛。与中世纪商人法相比，新商人法的自发性大幅降低。新商人法的形式渊源包括国际公法、统一的法律、法律的一般原则、国际组织规则、习惯和条例、标准格式合同以及仲裁裁决报告等。可见，为适应新形势下的国际商事活动，商人法内容和渊源均得到发展，而《原则》便是商人法发展的重要成果。

三、《欧洲合同法原则》的背景与功用

《原则》已完成三个部分，共十七章内容，涉及内容十分广泛，涵盖合同形式、合同有效性、解释规则、合同履行、不履行与补偿、多数债权债务人、合同中断等法律事项。

（一）背景

随着欧洲一体化推进，更加统一并且自由的贸易环境成为欧盟重要标识。但因对其他国家法律缺乏充分认知，跨国贸易主体依然面对巨大法律风险[12]。因此，统一欧洲合同相关法律规则成为重要课题。根据《原则》的概括，统一欧盟的合同规则主要基于以下五点原因①。第一，在欧盟范围内，成员国间法律体系存在差异，疑妨碍商事主体经营地域扩张，增加诉讼和仲裁风险。第二，统一合同法原则是移除因欧盟成员国国内法律差异造成市场障碍的关键方法，统一化原则是强化欧盟市场一体化保障。第三，通用合同法的缺乏，削弱合同相关特定事项集体性措施的预期效果。第四，统一法律原则有利于国内法院法律思维趋近，亦有利于指导立法者改革国内法律，适应市场一体化需求。第五，欧盟内存在大陆法系和普通法系，基于对成员国法律尊重，《原则》为两种法律体系折衷结果。因此《原则》的产生遂时合理，具有重要意义。

（二）功用

欧盟一体化市场迫切需要调和各国合同法，《原则》使该调和构想成为可能。首先，《原则》为欧盟既存规范和未来立法提供法律基础。欧盟现行有关跨国合同的规范需要统一化的法律基础，《原则》可提供法理与实践支持。同时，《原则》可成为《欧洲合同法典》的重要构成，甚至成为《欧洲民法典》的组成部分。其次，《原则》可成为争议当事方最终选择的纠纷解决适用规则。商事主体在考虑合同相关法律问题时，可直接参考和援引《原则》，为跨国商事主体移除国内合同法律冲突障碍。最后，《原则》不仅为法官和仲裁员提供解决争端的理论基础，并指引国内立法者按照相似法律精神修改本国合同法律规则。如此可为欧洲民商事法律统一提供良好的法律条件。《原则》为欧盟成员国提供合同法范例，具有广泛指导意义。通过上述功用的设计与实现，《原则》可作为商人法的组成部分在实践中适用，进一步巩固和发展商人法。

四、《欧洲合同法原则》对商人法的巩固与发展

以国际私法和条约为主要工具的国际商事法律机制尚存缺陷，难以满足市场高度一体化需求。因此，结合现代国际商事活动特点和商人法固有属性，国际社会开始关注和建构顺应时代发展的新商人法。《原则》正是为弥补现有国际商事法律不足而产生并适用于欧盟成员国的法律工具，具有商人法的特点和功用，是现代商人法组成部分，可巩固商人法的地位，促进商人法发展。

《原则》第一条1.101款（3）段（a）句明确规定，若当事方选择一般法律原则或商人法规制合同，可直接适用《原则》。这说明《原则》既是一般法律原则，又可适用于商人法。虽然目前建立现代商人法的构想已得到许多支持，但对于此种主张的批评也很多。质疑者甚至从根本上否认商人法的存在。这并不能否定商人法作为解决国际商事争端法律的存在和地位。作为国内法的重要补充，新商人法实际已被国际承认。当事方选择商人法作为争端解决适用规则，仲裁员应尽量适用商人法，而不再依据衡平原则[13]。《联合国国际贸易法委员会示范法》第28条一款和《国际仲裁法院仲裁规则》第17条一款均赋予当事方在仲裁案件中选择适用于争端解决的法律规则权利。《罗马第一规约》虽排除当事方选择“非国家法”作为规制其合同权利和义务适用法，但允许当事方将商人法内容纳入合同。这些法律文件已从侧面证实商人法事实存在。《原则》第一条表明作为商人法组成部分的态度，将现代商人法摆在欧盟成员国面前，也在国际社会巩固了商人法地位。

商人法的可预测性、确定性和可执行性也招致部分反对声音，《原则》在这些方面均给予有力回应。关于可预测性，商人法确实具有改进空间。一方面，商人法非传统成文法，可预测性较国内法和国际条约弱。但是，较之习惯法，商人法可预测性并不逊色。而且，商人法可通过不断编纂增强可预测性，《原则》正是通过成文方式明确商人法的部分内容，提高可预测性。另一方面，商人法往往适用于仲裁案件，仲裁比诉讼更为灵活和隐密，使商事主体难以了解商人法的具体适用，对其预测争端解决构成障碍。鉴于此，奥利·兰度教授起草《原则》时，坚持将仲裁裁定报告作为商人法渊源，希望借助这种公开方式指引当事方相对准确衡量仲裁利益和风险。可见，《原则》的出现不但可提高商人法的可预测性，也为商人法的改进指明方向。

针对商人法的确定性也存在一些批评。由于商人法规则通常比较笼统和模糊，其内容确定性确有欠缺。商人法规则的内容较为一般化，很少针对特定事项做出具体规定。即便是商人法拥趸者也不能否认，现代商人法并不涉及与合同相关的诸如有效性和缔约能力等具体问题，通常只提供一些基础性原则。《原则》在这方面有长足进步。《原则》对于合同的履行、违约、补偿、终止、损害与收益等具体内容均予以规范，可为当事方缔结合同和寻求救济提供相对确定指引，是对商人法规范内容的重要发展。

商人法另一饱受质疑的方面是执行力有限。商人法并非主权国家创设，因此无法依托主权强制力保障执行。换言之，基于商人法的裁决执行，最终可能不得不依赖相关国内法。但这不能成为否定商人法的理由。针对执行力问题，《原则》第1.101款（1）段规定“这些原则将在欧盟范围内作为合同法的一般规则适用”，《原则》的法律效力得到欧盟成员国承认，为依《原则》做出裁决提供保障。因此，相对于传统商人法，《原则》作为适用于高度一体化区域的规范，在执行力方面获得强化和发展。

综上，作为欧盟范围内商人法极为重要组成部分，《原则》较其他商人法渊源具更多优势，是对商人法的有益发展。首先，《原则》比其他商人法渊源更明确。《原则》的规则已成文化，并添加注释和评论，克服商人法其他渊源的不确定性和不可预测性缺点。其次，《原则》至少在欧盟范围内受到广泛认可。在尊重成员国国内法前提下，《原则》由集体建制的中立委员会草拟，避免适用过程中受到成员国影响。最后，《原则》内容相对广泛。《原则》规定合同当事方的权利和义务，对诸如合同存在和有效性等事项亦予以规制。

但《原则》只是商人法阶段性发展成果，并非商人法发展的最终模板，尚存缺陷。首先，《原则》的适用无法完全摆脱国内法律冲突规则框架。若当事方未明确选择《原则》作为适用法，诉讼过程中，《原则》能否适用由法官根据国内法律规则决定。其次，因《原则》目前尚未成为公约，并不当然具有法律拘束力。因此，诉讼案件中，《原则》的适用受到一定程度限制。最后，在世界范围内，仲裁员更倾向于运用真正的全球性原则。较之国际私法统一协会的《国际商事合同原则》，《原则》毕竟无法摆脱欧盟背景。国际仲裁法院12111号案件中，仲裁员只将《原则》视作一项国际范围内并不广为人知的学术成果，以至当事方要求适用《原则》的请求最终被拒绝。

可见，《原则》确是商人法的重要组成部分，巩固商人法作为国际商事法律规范的地位，作为区域性国际商事法律研究成果，《原则》具有独特优势，弥补商人法部分缺陷，是对商人法的积极发展。但是，《原则》只是商人法发展的阶段性产物，在全球化市场面前，商人法距离成为独立适用的争端解决自洽法律体系，任重道远。商人法可从以下三方面完善。首先，商人法渊源应更加明确，满足当事方对于法律规则的确定性要求。目前，将一般法律原则、习惯和条例视作商人法的组成部分，已得到普遍认可，但这些渊源内容过于模糊，司法实践作用较小。若商人法渊源能得到权威组织确认，其地位将在司法实践中大幅提升。其次，自洽的商人法应在规制内容上尽力扩大范围，避免法律体系不完整。仅针对合同事项，甚至仅针对与合同相关的部分事项予以规范，难以满足复杂的国际商事实践活动需求。最后，商人法需在仲裁或诉讼中树立独立地位。仲裁裁决的有效性主要依赖国内法律规则，国内法律规则是裁决执行的保障。只有当商人法能够作为独立法律规则获得国际普遍承认时，商人法的适用障碍方可排除。商人法成为全球适用国际商事争端解决法律体系，需要国际社会的合作与共同努力。

五、结论

因一体化市场形成和国际商事活动发展，中世纪曾发挥重要规范作用的商人法，以其优势重新受到法律学者和实践工作者的重视，形成现代商人法，或称为“新商人法”。《欧洲合同法原则》是现代商人法重要组成部分，并形成新发展。较之商人法，《原则》有长足进步：《原则》成文化、更具确定性，且在欧洲范围内被广泛认可。同时，《原则》与其他商人法渊源相比，内容更加明确完整。但《原则》只是商人法体系组成部分，在拘束力和全球化等方面有待完善。因此，面对国际商事活动法律统一化问题，甚至仅面对合同相关法律问题，独立自洽商人法体系需法律学者和实务工作者不懈努力。

我国经济体量大、增速快，国内生产总值位列全球第二，无论国家抑或国民均有从事跨国商事活动的需求和意愿。在缺乏统一商事法律规范情况下，国际商事活动风险和争端解决成本居高不下。中国商事主体在欧盟拥有巨大经济利益，欧盟无疑是中国重要贸易伙伴，是中国商事主体开展活动重要区域。作为欧盟范围内的一般合同法原则，《原则》可为在欧洲从事商事活动的中国实践者提供有益指引，为了解和适用欧洲合同规则提供帮助。因此，分析讨论《原则》背景、功用及地位，对发展我国欧洲范围内商事实践，尤其是合同相关商事实践，具有重要现实意义。此外，全球化市场缺乏相对统一商事法律规范，一定程度上限制中国商事主体走出国门，构建适合现代国际社会的商人法是解决这一问题的有效途径之一。故《原则》虽非完善、自洽的全球商事法律体系，但可为规范一体化国际市场借鉴，为中国国际商事主体处理合同订立、履行、违约、补偿、终止、损害与收益等事项提供指引。因此，明晰《原则》与商人法关系，对中国法学学者和实践者参与现代商人法构建具有重要参考意义，为我国在相关问题的法学理论创新拓宽选择路径。

参考文献:

［1］Ole Lando.The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration[J].International and Comparative Law Quarterly,1985 (34).

［2］华佳.从欧洲合同法原则看国际合同法的发展[J].法制与社会,2008(4).

［3］向前.“自治商人法”理论——戈德曼现代商人法思想评述[J].云南大学学报（法学版）,2006(1).

［4］郭翠星,唐郁恺.商人法产生的背景、特征及现代商人法的兴起[J].湖北社会科学,2003(5).

［5］吴庭刚.现代商人法与中世纪商人法之比较[J].企业经济,2013(1).

［6］肖玉英.从中世纪商人法到现代商法的历史演进——兼谈对我国商法学研究的借鉴意义[D].上海:华东政法学院,2006.

［7］申维娜.论现代商人法及其适用[D].石家庄:河北经贸大学,2012.

［8］王丽娟.新商人法发展趋势研究[D].济南:山东大学,2013.

［9］孙莉.伯格的商人法渐进性编纂理论述评[D].天津:南开大学,2013.

［10］郑远民.现代商人法研究[M].北京:北京法律出版社,2001.

［11］Goldstajn Aleksander.The New Law Merchant in Journal of Business Law [M].London: Sweet & Maxwe,1961.

［12］Ole Lando.The Principles of European Contract Law and the Lex Mercatoria[C]//Jürgen Basedow.Private Law in the International Arena: from National Conflict Rules towards Harmonization and Unification.Hague: T.M.C.Asser Press,2000.

［13］Antonio Hierro,Malo M A.Lex Mercatoria Revisited[EB/OL].[2015-04-11].http://www.globalarbitrationreview.com/hand books/14/sections/53/chapters/512/lex-mercatoria-revisited.

作者简介：刘博文（1983-），男，北京大学法学院国际法专业博士研究生，研究方向为国际法理论。

中图分类号：D996

文献标识码：A

文章编号：1672-3805(2016)01-0064-05

收稿日期：2015-12-31