公司法人国籍确定的实际控制标准探析

张萧萧

[摘要]公司法人的国籍认定标准对国家利益而言至关重要。《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》对我国公司法人国籍确定总体上采用绝对成立标准的制度进行了改良，确立了在依据成立地标准对投资者国籍进行定义的同时，引入了“实际控制”的最终标准。在外国投资者控制境内企业方面全面贯彻了“实际控制”原则，而在中国投资者控制外国企业方面则只是有限度地贯彻了“实际控制”原则。

[关键词]《外国投资法（草案）》；法人国籍；实际控制；外国投资者

[DOI]1013939/jcnkizgsc201607133

《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“《外国投资法（草案）》”）废除了外资三法确立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。[1]国家可以基于自身经济安全及发展利益的需要，在外资准入前列明不适用国民待遇的“不符措施”的负面清单。为了预防和制止外国投资者对《负面清单》的规避，《外国投资法（草案）》对我国公司法人国籍确定总体上采用绝对成立标准的制度进行了改良，确立了在依据成立地标准对投资者国籍进行认定的同时，引入了“实际控制”的最终标准。

1实际控制标准的概念

实际控制标准是指公司法人国籍由公司法人的实际控制人的国籍确定，换言之，实际控制人之国籍乃是公司法人之国籍。法国学者索姆耶尔在《国际私法大全》中指出“法人只不过是覆盖在一群成员身上以使他们联合于其中的一层面纱；它使他们凝聚成一个人，这个人同他们自身毫无差别，因为这个人就是他们本身，他的国籍无非就是他们自己的国籍”。

如何判断“控制”是基础性问题，对于投资者的性质认定具有决定性影响，关系到投资者及其投资是否适用准入许可、国家安全审查以及信息报告等制度。我国的现行的国内法和对我国有效的国际法对“控制”尚无明确的界定，“控制”及其相关概念零星地散布在《公司法》和《反垄断法》等部门法律条款中。笔者根据《外国投资法（草案）》第18条对“控制”概念外延的描述，暂且把控制定义为：直接或间接地利用股权、人事、管理、协议等任何方式，能够对公司的营运决策产生终局性影响。

《外国投资法（草案）》对实际控制标准的引入，一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。[1]但是，上述两种实际控制也并非等量齐观，在外国投资者控制境内企业方面全面贯彻了“实际控制”原则，而在中国投资者控制外国企业方面则只是在个别制度安排中有限度地贯彻“实际控制”原则，下文将分别作出阐述。

2外国投资者控制境内企业

21境内企业的类型

根据实际控制权的不同，可以将境内企业划分为四类不同性质的企业：一是全部由中国投资者投资的境内企业，为内资企业；二是由中国投资者实际控制、部分由外国投资者投资的境内企业，为外国投资企业；三是由中国投资者实际控制、部分由中国投资者投资的境内企业，该境内企业兼有外国投资企业和外国投资者的双重身份；四是全部由外国投资者投资的境内企业，该境内企业也具有外国投资企业和外国投资者的双重身份。此处所称的外国投资者控制的境内企业包括上述第三类和第四类境内企业，难点在于上述第二类和第三类境内企业的实际控制的区分。

22控制标准的认定

221三款规定之间的适用关系

《外国投资法（草案）》第18条列举了五种情形认定控制标准《外国投资法（草案）》第18条规定“本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：第一，直接或间接持有该企业50%以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。第二，直接或间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足50%，但具有以下情形之一的：一是有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；二是有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；三是所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。第三，通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或者技术等施加决定性影响的。”，可以大体上分为三类，第一类是传统意义上以股权等类似权益的控制，以持有股权等类似权益在50%以上作为控制标准；第二类是虽不具有第一类的控股权，但通过管理、人事、表决等方式控制公司的决策；第三类是以协议控制公司的营运。

这三种控制标准的认定在适用上有无适用的顺序优先差别呢？换言之，某一境内企业及满足股权控制又满足协议控制应适用何种标准认定投资者的国籍。在VIE模式中，境内持牌公司的股份100%由中国投资者持有，而外国投资者通过外商独资公司（WFOE）通过协议实际控制公司的营运及获取大部分境内持牌公司的营运收益。应按照《外国投资法（草案）》第18条第（一）款规定认定为中国投资者，还是应按照18条第（三）款规定认定为外国投资者。笔者认为，在外国投资者控制境内企业方面严格按照“实际控制”原则，尽可能防止外资渗透到负面清单的保留领域，以及结合本法附则部分对协议控制处理的规定，立法者的意图是在认定外资方面，优先适用第18条第（三）款的规定。

222控制权的认定标准

由于上述第18条只对实际控制进行概括的列举，实践操作中可能遇到实际控制理解上的歧义，实际控制判断以单个外国投资者对公司的控制为标准（以下简称“个体标准”），还是以全部外国投资者对公司控制权的总和为标准（以下简称“整体标准”）。假如某一中国境内企业的股权结构是：中国投资者甲持股40%，日本投资者乙持股30%，美国投资者丙持股30%。如果按照个体标准，中国投资者甲单独持股比例最高，该企业是中国投资者实际控制的境内企业，只是外国投资企业，在境内再投资时享受内资企业的待遇。如果按照整体标准，外国投资者乙、丙合计持股60%，外国投资者实际控制该境内企业，该企业兼有外国投资企业和外国投资者的双重身份，在境内再投资时需要受到外国投资法律的约束，需要适用《外国投资法（草案）》的投资准入、信息报告、监督检查等制度。

在我国现行的外国投资法律体系框架中，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号），对外国投资者取得军工等敏感公司实际控制的判断包括“外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上”，即采用了整体标准。在域外的法律规则中，《加拿大投资法》（Investment Canada Act）在也采用了整体控制标准判断实际控制，只以“加拿大人”（Canadian）和“非加拿大人”（Non-Canadian）两个概念区分投资者的国籍，所有外国投资者被纳入到“非加拿大人”的范畴《加拿大投资法》在第26条（Rules respecting control of entities）对“控制的标准”进行了详细的规定，详见法条，载http：//laws-loisjusticegcca/eng/actsi/-218/page-12html#h-12。。

笔者认为，对公司法人国籍的认定，按照国籍判断公司是内资还是外资的目的是帮助《负面清单》完成外资识别任务。如果投资者被认定为外国投资者，负面清单禁止投资领域，其不得进入；负面清单限制投资领域，其可审批进入；负面清单之外投资领域，其与内资企业享有同等待遇。如果投资者被认定为中国投资者，权力清单负面清单是相对外资而言，对内资的负面清单对应的是政府在投资领域的权力清单（简称“权力清单”），是指除政府禁止或限制投资的领域外，内资各类市场主体均可依法平等进入。简言之，外国投资者进入境内投资需接受“负面清单”和“权力清单”的双重审查，中国投资者只需接受“权力清单”的审查。之外的任何投资领域均可依法平等进入。采用整体标准判断实际控制，一方面可以有效地反制外国投资者利用数个不同身份分别持股规避《负面清单》的审查，并对该投资领域进行渗透，实际取得境内企业大部分营运利益，并可能采取一致行动一致行动，是指投资者通过协议或其他安排，与其他投资者共同扩大其所能支配的公司股份表决权数量的行为或者事实。损害我国国家安全和社会安全的行为；另一方面，采用整体标准判断实际控制，可以将部分外国投资企业纳入到外国投资者的范畴，其在中国境内再投资的行为受到外国投资法律的规制，特别是准入管理制度、国家安全审查制度以及信息报告制度。有利于国家有关部门扩大监管范围，“及时、准确、全面掌握外国投资情况和外国投资企业运营情况”“防止外国投资者对国家安全造成或可能造成的危害”。综上所述，采用整体标准判断实际控制，既能有效反制外国投资者渗透《负面清单》保留领域，又能扩大国家有关部门监管外资及其投资行为的范围，有效维护国家利益和国家安全。

3中国投资者控制外国企业

正如上文提及，在中国投资者控制外国企业方面，《外国投资法（草案）》有限度地贯彻了“实际控制”原则，实际控制情形下视为内资的规定，只是在准入管理制度适用方面，将外国投资者的行为视为中国投资者的行为，增加外国企业进入负面清单限制投资领域的可能。《外国投资法（草案）》第45条规定“本法第十一条第一款第（二）项所规定的外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。”本条作为准入许可管理制度的例外规定，“实际控制情形下视为内资”应严格适用。按此要求，对本条应作如下理解。

其一：本条仅适用于受中国投资者控制的外国企业，根据本法第十一条第二款规定视同外国投资者的外国企业无适用之余地，层级控制关系仅限于中国投资者实际控制的外国企业这上下两层。

其二：实际控制情形下视为内资，并不因此改变该外国企业作为外国投资者的性质。只是在个案申请准入许可中，把该外国企业在中国境内进行投资的行为视作中国投资者的行为。只是给予该外国企业进入负面清单限制投资领域的审批豁免，而并不因此豁免该外国企业履行信息报告义务、申请并配合国家安全审查和监督检查的义务。

其三：外国企业的投资并非当然无条件自动视为内资，而需外国投资主管部门进行准入许可审查，并作出“是否视作中国投资者投资的审查意见”。外国投资主管部门享有自由裁量权，可以作出视为内资的审查意见，也可以作出不视为内资的审查意见，实际控制情形下视为内资是外国投资主管部门享有的权利而非承担的义务。

其四：外国企业只能申请进入负面清单中限制投资领域的准入许可审查。国家基于自身安全或利益的需要，禁止外资进入的行业，不存在申请和认定的可能。同时负面清单之外的投资领域也无适用的可能，因为在负面清单之外，适用准入前国民待遇原则，内外资一致。

只有对本条的立法目的及其在整个《外国投资法（草案）》中的地位进行深刻、准确地认识，才能全面把握和运用外资准入许可管理制度的例外规定，不至于盲目扩大其适用范围和曲解立法者的意图。有学者提出“视作中国投资者”的法律后果，或者说该投资是否属于本法涵盖的外国投资”？[2]

笔者认为，解决这一问题的关键在于如何理解《外国投资法（草案）》第45条的例外规定。如上文所述，在中国投资者控制外国企业方面，本法只是有限度地贯彻“实际控制”原则。在实际控制情形下视为内资，仅限于“在中国境内从事限制实施目录范围内的投资”外国企业“在准入申请许可时”可能“将其投资视作中国投资者的投资”，仅此而已。外国企业的性质依然是外国投资者，并未因符合《外国投资法（草案）》第45条的要求，而同时豁免该外国企业履行信息报告义务、申请并配合国家安全审查和监督检查的义务。在法理上，公司法人国籍是区分国内法人和外国法人的标准，是东道国给予其境内企业不同待遇的依据，使东道国可以依据其属地管辖权对境内企业进行法律管辖。[3]因此，法人国籍是东道国差别对待境内企业的依据。实际控制情形下视为内资的外国企业依然是外国投资者，系外国法人，因而外国企业仍需接受外国投资法律的管辖。此外，公司法人的国籍是外交保护的依据，这在国际法院所审理的巴塞罗那公司案（Barcelona Traction，Light and Power Company，Limited）中得以确立，[4]并在1997年国际法委员会第49届会议通过的外交保护专题工作组报告中得以重申。[5]

4结论

当今社会，公司法人的国籍认定标准对国家利益而言至关重要。《外国投资法》出台之前，我国的公司法人国籍制度大体上采取严格的成立地标准。这既不符合强调公司与国家之间实际联系的发展趋势，[6]也不能满足“准入前国民待遇原则加负面清单管理模式”的现实改革要求，无法帮助负面清单有效预防和制止外国的规避和渗透行为。《外国投资法（草案）》的公布，虽然很大程度上修正了绝对成立地的僵硬标准，但仍然存有大量的理论和实践问题亟待解决，如对“控制”“重大影响”等概念的界定等问题。“路漫漫其修远兮”，建立公平、透明、合理的市场规则仍有很长的路要走。

参考文献：

[1]商务部商务部就《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》的说明[EB/OL].（2015-01-19）http：//tfsmofcomgovcn/article/as/201501/20150100871010shtm

[2]任清《外国投资法（草案）》中的三个关键词[J].中国法律评论，2015（5）

[3]王铁崖中华法人大辞典（国际法卷）[M].北京：中国检察出版社，1996：572

[4]ICJReports[R].The United Nations：The Publications of the International Court of Justice，1970：34-36

[5]国际法委员会第49届会议工作报告[EB/OL].http：//wwwunorg/chinese/aboutun/prinorgs/ga/52/a52r156htm

[6]张磊论英美法系与大陆法系在公司国籍认定标准上的改良[J].科学·经济·社会，2012（4）