原旨主义宪法解释方法的客观性问题——以美国宪法解释理论与实践为例

张宇飞

(中国人民大学 法学院，北京 100082)

法学研究

原旨主义宪法解释方法的客观性问题
——以美国宪法解释理论与实践为例

张宇飞

(中国人民大学 法学院，北京 100082)

原旨主义解释方法在美国宪法解释理论与实践中占据特殊重要地位，从某种角度而言，一部美国宪法解释史就是原旨主义与其对手的争论史。原旨主义解释仰赖于民主、宪法权威和法律客观性等传统价值，而非原旨主义在这些方面都提出了针锋相对的批评意见。原旨主义认为尊重宪法原意是确保宪法客观性的不二选择，而非原旨主义却认为，恰恰是固守原意才无法保证客观性，而且法律的客观性应当是一种适度的客观性。

原旨主义；宪法原意；实用主义；客观性

美国宪法解释理论与实践如同一道光谱，一端是以罗伯特·伯克、伦奎斯特大法官以及刚刚仙逝的斯卡利亚大法官等为代表的原旨主义阵营，他们主张宪法含义应当牢牢地系于制宪者原初意图或文本原初含义之上；另一端则是以德沃金、沃伦大法官、布伦南大法官等为代表的自由派，他们坚信法官应该根据变化的环境、价值和社会需求来解释宪法。在这两端之间是糅合了原旨主义与非原旨主义因子的各种宪法解释理论。原旨主义解释的实质在于用历史统治当下及未来，其价值在于维护民主及法律的客观性。在原旨主义者看来，如果宪法可以被解释者随意赋予新的含义，多数人统治、宪法权威、宪法客观性等最重要的价值都将不复存在。与此相反的是，非原旨主义者认为，不必过分担心法官在宪法解释中输入其个人判断与价值，民主价值固然重要，但同样需要受到制约，并且宪法的客观性本来就是一种有限客观性，背离宪法原意并不必然导致客观性的流失。

一、原旨主义与非原旨主义的分歧——宪法权威立基于宪法还是宪法原意

客观性是原旨主义解释理论的核心价值。对于原旨主义者而言，法官是在解释宪法而非创造宪法，宪法文本不仅是宪法解释的对象，而且还决定着宪法解释的范围与结果。那么如何确保宪法解释能够限于文本规定的语句含义之内呢？原旨主义者认为，对宪法文本的原初理解优于后世的理解，否则宪法的客观性将不复存在。鲍威尔教授曾对原旨主义解释理论做了个简单总结，他认为“原旨主义的核心思想是，在宪法条款的原初含义与它后来的解释之间存在一条明显的界限，原旨主义解释者明白这一区别并将宪法权威归于制宪者而不是他们的后代。”①H.Jefferson Powell,Rules for Originalists,Virginia Law Review,Vol.73,No.4 (1987),p.676.也就是说，对于原旨主义者而言，宪法文本的含义就是起草与批准宪法时的含义，宪法的原初含义与当下含义并不相同，原初含义是权威性的、且具有约束力的含义。当然，原旨主义内部对于原初含义的理解有所不同，一些原旨主义者认为原初含义源于起草者，即文本的作者的意图；另一些则认为原初含义源于批准者，即文本的第一批读者的理解。但是，这两个版本的原旨主义均认为制定与批准宪法的那一代人对宪法的理解要优于后来所有的理解。

但是，在原旨主义的批评者看来，原旨主义实际上偷换了概念，即将我们应当受制于宪法这个普遍承认的原则，偷换为我们应当受制于制宪者意图或宪法的原初含义。将宪法权威转换为宪法原意的权威的问题在于，拒绝原旨主义就等于拒绝立宪主义。原旨主义达到这一立场的理论进路是，宪法拘束力是立宪主义的核心；原旨主义则是实现宪法拘束力的核心；拒绝原旨主义就是拒绝宪法的拘束力；而拒绝宪法拘束力就是拒绝立宪主义，因此，拒绝原旨主义就是拒绝立宪主义①Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press，2005,p157,p159.。非原旨主义者认为，“具有拘束力的是宪法文本”与“具有拘束力的是宪法文本的原初含义”并不相同，原旨主义理论错误地将二者等同起来，从而缩小了宪法文本含义的范围。原旨主义理论构建了一个三段论的推理：大前提是，成文宪法的核心概念是它具有拘束未来的效力；小前提是，宪法拘束未来意味着宪法文本的原初理解是权威性理解；结论是，因此成文宪法的概念即要求对文本的原初理解应当是权威性理解，进一步的推论就是否定宪法的原初理解就是否定宪法权威。

这一点正是非原旨主义者紧追不舍的问题。因为在他们看来，原旨主义谬误之处在于否认宪法文本的语义自治：因为担心宪法文本潜在的多义或者混乱而走向另一个极端，即否认语义的自治与独立性。在这一问题上，非原旨主义与原旨主义内部的文本主义颇为接近，二者都承认文本含义的独立性，认为对宪法的理解应当以文本客观含义为依据，而不是去追寻那些难以把握的、主观的制宪者意图。但是，以斯卡利亚为代表的原旨主义内的文本论者所谓的文本含义，其实仍然是停留在宪法制定时代的含义，如前所述，这一观点与原旨主义内的另一派实质一样，都是认为制定与批准宪法的那一代人对宪法的理解要优于后来所有的理解。正如有人对原旨主义提出的批评那样，“对于原旨主义而言，真正的宪法并不是宪法文本自身，而是宪法文本原来的含义”②Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press，2005,p157,p159.。

原旨主义坚持认为一部宪法应当具有约束后世的效力，这是宪法之治的核心，他们反对各种非原旨主义在宪法解释中将各种当代的理解或价值代入宪法之中。原旨主义者所担心的，就是“在宪法解释的名义下，各种新式理论攻击立宪主义的实质——语言。通过颠覆语言的约束后世的能力，各种新式理论用当代的学术假设代替了原初意图”③Gray McDowell,Politics and the Constitution:The Nature and Extent of Interpretation,National Legal Center for the Public Interest and The American Studies Center,1990,pⅩ-Ⅺ.。但非原旨主义理论认为，原旨主义者简单地把“宪法具有拘束未来的效力”等同于“宪法的原初理解具有拘束未来的效力”，是因为他们不信任“立宪主义的实质——语言”，不相信宪法文本自身拥有约束未来的能力，因此才将诉诸于制宪者意图或原初理解。也就是说，原旨主义眼中的宪法文本实际上是不确定和无意义的。非原旨主义对原旨主义的批评，将宪法文本从宪法的原初理解中拯救出来，使其成为语义自治的文本，而不是仅仅依附在制宪者那一代人身上。当然，拯救出来的宪法文本未必一定是客观的、独立的文本，非原旨主义理论形形色色，对待文本的态度也各不相同，它们的共同点只在于反对原旨主义者用制宪者那一代人的理解来垄断对宪法文本的理解。换言之，非原旨主义认为尊重宪法权威并不等于尊重宪法的原初意图或者原初理解。

二、原旨主义是宪法解释客观性的保证吗

原旨主义之所以坚持按照制宪者意图或者宪法的原初含义来解释宪法，主要目的就在于确保宪法解释的客观性。在他们看来，宪法解释无非有两种选择：要么是按照制宪者或者制宪时代的理解来解释宪法，此时宪法只有一种含义；要么是按照其他任何人的理解来解释宪法，此时宪法则会有无数含义。所以，如果离开宪法的原初意图或者原初理解，任何人都可以将自己的理解或者价值观解释进宪法，那么宪法解释将变得变化多端从而失去客观性。这一论断的基础就是实证主义理论，宪法是主权者意志的最高体现，除了主权者意志之外宪法什么都不是。宪法解释就是要探究隐藏在宪法之中的制宪者意图，宪法解释的结果要么是宪法文本作者的意思，要么就是任何读者所理解的意思，而后者实际上从根本上颠覆了宪法权威。进一步而言，实证主义的宪法理论要求宪法解释应当在宪法文本的四角范围内寻找宪法含义，宪法应为展示制宪者意图的文本，而不是展示其他人意图的文本。

在维护宪法解释的客观性上，原旨主义发展了自己的理论。意图论者认为宪法解释应当以探究与发现制宪者意图为标准和任务，即使制宪者意图具有主观性，但是也足以保证宪法解释的客观性，因为相对于后世无数的解释者而言，制宪者毕竟是较为固定的一群人，他们的思想以及他们对于宪法的理解都可以从公布的历史资料中寻得。文本论者是为维护宪法解释的客观性而发展起来的，他们认为制宪者意图仍然是主观的、难以把握的因素，应当以那个时代人们对宪法文字普遍的、明显的理解为解释标准。在意图论者那里，宪法文本就是一个私人性质的文本，它的意义由制宪者赋予；而在文本论者那里，宪法文本是一个公共文本，应当按照同时代人的普遍理解赋予其含义。总之，不论哪种原旨主义，它们都认为宪法解释是一种发现活动而不是创造活动，从根本上而言，宪法是那些创造了它的人们的意图或者意见的载体，它并没有独立的含义。而非原旨主义者则针锋相对地提出，原旨主义理论捍卫宪法解释客观性的方法，实际上取消了成文宪法的特质，而仰仗站在宪法背后的那些逝去一代人的意图或者理解，有些人甚至刻薄地将其比喻为“幽灵”①Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press，2005,p167.。不依赖宪法文本而是依赖宪法文本背后的意图，恰恰是削弱而不是捍卫了宪法解释的客观性，因为文本的特性就在于确定性、客观性，如果仅仅将文本作为线索而不是依据，那么客观性就会彻底消失。所以，批评者认为原旨主义试图通过寻求宪法原初理解的方法捍卫宪法解释的客观性是徒劳的。

非原旨主义者难以理解的是，为什么依据制宪一代人的理解来解释宪法就是客观的，而依据当代人的理解来解释宪法就会失去客观性。而且，这会产生一个有趣的问题，相对于起草者而言，宪法的批准者(制宪时代的人民)与今天的我们同样都是宪法的读者而非起草者，无非批准者是最早的一批读者而已，为什么过去的读者的理解要优于今天的读者的理解呢。如果制宪时代的理解优于今天的理解，是因为批准者是与宪法作者是同时代的人，更易把握起草者的意图；那么这就意味着距离制宪时代越遥远人们越难以获得宪法含义，也就意味着宪法生命——时间效力——应当控制在十分有限的时期内。作者或许是他想要表达的意图的最好裁判者，但是他未必一定是他实际表达了什么的最好裁判者，文本一旦形成，作者也就变为他自己作品的读者。所以，非原旨主义者并不认为宪法作者在理解宪法方面有何特权，并且，从宪法解释的客观性问题上来看，作者的理解恰恰偏离了宪法解释的客观性，因为作者往往按照自己想要表达的意图来解释自己的作品，而不是按照已经形成的作品的客观含义来解释它。

三、不同层面的客观性

原旨主义与非原旨主义的客观性之争在很大程度上源于对客观性这一概念的不同理解。宪法解释的客观性意味着什么？是指宪法解释应当体现某种普遍价值或者客观规律？还是指不同的人解释宪法的结果应当大致相当？诸如此类的问题都是客观性概念混乱的表现。

主观与客观二元划分是哲学的创举，但其内涵几乎很少达成共识，将这一概念引入解释学之后含义更是极为混乱，在不同层面上客观性一词被普遍使用着。因此，有必要澄清这一概念及其使用的语境。根据安德雷·马默教授的考证，至少有三种不同的且基本上相互独立的客观性概念。第一种客观性为语义学意义上的客观性，当且仅当一个陈述是关于一个客体的陈述时，这个陈述在语义学就是客观的。一个陈述在语义学上是主观的，是指它是关于陈述者自我的一个方面，例如关于主体的喜好、欲求、反应等诸如此类的表达；而如果一个陈述的描述对象是世界上的某个客体而非言说者的心灵状态，那么，它就是语义学意义上的客观性。语义学意义上的主客观划分并不涉及真理性的问题。第二种客观性为形而上学意义上的客观性，它是指存在一个客体且其特性与某一陈述的描述相符合，那么这一陈述就是客观的；而如果在世界上并不存在某一陈述所描述的客体，那么这一陈述就是主观的。如“这把椅子是黑色的”这一命题如果是客观的，即是指存在它所指涉的椅子并且确实是黑色的。第三种客观性是逻辑上的客观性，当且仅当某一种类陈述的任一和每一陈述有一确定的真值，那么可以认为这一陈述就是客观的②[美]安德雷·马默：《客观性的三种概念》，载安德雷·马默主编：《法律与解释》，张卓明，徐宗立等译，北京：法律出版社，2006年版，第224-234页。。

如果将这三种客观性运用于宪法解释就会发现，不同层面上宪法解释客观性程度大相径庭，在语义学意义上，宪法解释具有典型的客观性；而在形而上学意义上很少是客观的；在逻辑意义上，宪法解释常常是客观的。首先从语义学意义上而言，尽管宪法解释过程难以避免解释者个人的思想或价值进入其中，但从根本上而言，解释者并不是在陈述他的个人精神状态、情感或者价值观，而是在陈述客观存在的宪法的含义。不同的解释者对同一宪法条款的解释可能不同，但是根据上述对语义学意义客观性的定义，这一层面的客观性并不涉及真理性问题，也就是说不涉及哪一解释正确的问题。

其次，在形而上学意义的客观性问题上，对宪法的解释与宪法客观存在的含义符合，便可以说解释是客观的。原旨主义在这个问题上，将客观性的标准置于制宪者意图或者原初理解上，具体而言就是宪法解释应当以探究制宪者关于宪法的原初意图或者原初理解为目的，如果解释出来的宪法含义符合宪法原初意图或原初理解，那么就是这一解释就是成功的与客观的。但是，原旨主义的批评者认为，宪法解释从来不可能彻底地是一种关于制宪者意图的描述，也就是说对制宪者意图的描述本身，并不构成对制宪者所创作的作品——宪法的解释。制宪者的意图对于理解宪法是重要的，但是即使最忠实的意图论也不会认为，只要是有关制宪者精神状态的任何事实都与宪法解释有关。恰恰是原旨主义所主张的原初意图或者原初理解本身颠覆了宪法解释的客观性，因为解释者不可能完全把握那种主观性的意图或理解。

再次，逻辑意义上的客观性关注解释前后是否融贯一致，承认解释的多元性。在这个层面上，解释是否具有客观性与解释结果是否是真理并不一样。解释者只要从各自的标准与立场出发，能够融贯性地得出某个结论，那么可以说这样的解释就具有客观性。例如，对于非原旨主义者而言，宪法解释的标准可能是很多种，根据各自的标准进行解释即使解释结论不符合宪法原意，也可以说具有某种意义上的客观性。

四、适度的客观性——非原旨主义的客观性

如上所述，在不同层面理解客观性宪法解释就会呈现不同的客观性。非原旨主义者认为，即使宪法解释不以宪法的原初意图或原初含义为标准，即使允许法官个人价值进入宪法解释，也不会像原旨主义所宣称的那样宪法解释的客观性将不复存在。在这个问题上，非原旨主义者实际上修正了对客观性的理解。

非原旨主义者所使用的客观性概念，类似于上述第三个层面的客观性，也即一种适度的客观性。波斯纳也曾区分了法律的三种客观性，第一种是本体论意义上的客观性，也就是当某一命题与外部实体相符合时就是客观的；第二种客观性较弱，强调可复现性，如同科学实验一样，如果不同的人对于同一问题有共同的答案就是客观的；第三种客观性等同于合乎情理，不任性、非个人化和非政治化的解释就是客观的解释①理查德·A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第9页。。波斯纳所谓的第三种客观性——即合乎情理、非个人化——也是诸多非原旨主义者所主张的客观性。欧文·费斯在其一篇被广泛引证的论文中提到，法律的客观性隐含着一系列标准，它意味着解释可以被一系列规范来衡量，这些规范超越了占优势的解释者的特定观点。客观性意味着解释可以用某人的正确观念之外的东西来衡量，也就是说客观性是一种非个人化的观念②Owen Fiss,Objectivity and Interpretation,Stanford Law Review,Vol.34 No.4 (Apr.,1982),p744.。但是，这种客观性解释并不是否定解释者的创造性，它承认“文本的含义并不像物体存在于物理空间、元素存在于化合物之中那样存在于文本之中”③Ibid,p744,p745,p496.，当然，客观性解释的重点是对解释者的限制，解释者不能随意将他们所希望的意思强加于宪法文本，解释者应当受到各种规范的限制，限制解释的规则主要来自解释者的共同体，也就是说法律人这一共同体决定了解释应当受到一定的规范约束。

由于司法审查的非民主性质，宪法解释的客观性显得尤为重要。如果宪法解释排除法官的恣意，那么反多数主义的司法审查尚且可以获得一点正当性基础；而如果宪法解释成为纯粹的个人选择的问题，那么司法审查将彻底脱离民主政体的约束并且最终将颠覆民主制度。所以不论是原旨主义还是非原旨主义都将客观性视为宪法解释的生命线，只是二者眼中的客观性不同。原旨主义将客观性建立在宪法的原初意图或原初含义上，而非原旨主义只是将客观性的解释视为一种非个人化的、合乎情理的解释。并且，这种客观性是一种适度的客观性，也即他们也承认在宪法解释中完全杜绝解释者个人的价值观进入解释过程并不现实，“有限的客观性是法律——或者任何解释性活动所能追求的惟一的一种客观性，也是惟一值得我们关注的客观性”④Ibid,p744,p745,p496.。费斯等人为拯救客观性的办法恰恰是削弱客观性，因为他们认为追求本体论意义上的客观性是徒劳的，将客观性的内涵推至一个不可能的地步，实际上恰恰是对客观性的削弱，因此不如退而求其次寻求一种适度的客观性。这种适度的客观性并不要求解释完全由法官之外的某种力量决定，而仅仅要求解释受到限制，此时客观性解释的标准不再是“这样的解释正确吗”，而是“其他人也会得出我这样的解释结论吗”。

一旦客观性从较强的客观性转变为一种适度的客观性之后，就意味着在宪法解释问题上即使没有特定原初意图作为权威性标准，解释者依然能够借助其他资源获得某种法律共同体内部承认的客观性，非原旨主义常常借用的资源是共同体价值、道德、政治理想等。另一位学者贝尼特认为，司法决定的合法性或者客观性应当更多地从已有的传统和自然发展的制度土壤中汲取，而不是寻求某一权威的赞成⑤Robert W.Bennett,Objectivity in Constitutional Law,University of Pennsylvania Law Review,Vol.132,No.3(Mar.,1984),p475.。实际上，原旨主义与非原旨主义诉诸的客观性有相同之处，那就是他们都试图通过借助文本之外的某些资源——原旨主义者借助的是制宪意图，非原旨主义者借助的则是各种价值、道德或政治理想来限制法官的自由裁量，对于他们而言客观性的价值都是相同的，只不过标准不同而已。在二者之外，还存在另一种实现宪法解释客观性的进路，即程序限制的方式，最典型的即伊利在著名的《民主与不信任》一书中提到的进路，他主张司法审查是强化而不是取代民主过程，所以法官不应将自己的价值强加于司法审查过程，他主张的程序性的、作为增进民主过程的进路与价值导向的进路显著不同。前述贝尼特教授干脆认为，原旨主义与非原旨主义的进路都不足以限制司法裁量，真正的限制来自司法过程的程序本身⑥Ibid,p744,p745,p496.。在这个基础之上，才可以获得一定的客观性解释。

不论何种进路都表明，即使在没有制宪者意图的权威限制下，依然可以通过其他路径来寻求有限的客观性，问题的关键不在于客观性标准而在于如何理解客观性这个概念，原旨主义将客观性与制宪者意图的权威性等同起来，既僵化了客观性的标准也改变了客观性的内涵。对于这一点，有的原旨主义者其实也已意识到并悄然修正了自己的立场。例如，伯克认为宪法解释客观性基础是以特定方法理解的宪法本身，这里的特定方法即是宪法的原初意图，在上世纪80年代中期的一次演讲中他指出，“只有将法官限制在构成每一个宪法条款基础的历史意图上，法官才不至于变成立法者”①Robert H.Bork,Speech to the University of San Diego Law School,November 18,1985.in Paul G.Cassell,ed.,The Great Debate:Interpreting Our Written Constitution,The Federalist Society,1986,p52.，此时的伯克依然将宪法的原初意图作为客观性解释的标准。而在1990年出版的《美国的诱惑》一书中，他的立场已经悄然发生变化，在书中他明确提出，“一个法官受法律约束意味着什么？它意味着受到的惟一约束就是被称作法律的东西，不论是宪法还是制定法，文本的原则都要求按照批准时的理解来解释。”②Robert H.Bork,The Tempting of American:The Political Seduction of The Law,Published by Simon & Schuster Inc,1990,p5.这时的伯克已经将客观性标准由主观性的制宪者意图转变为较为客观的宪法的原初理解，也即在宪法制定时的公众的普遍理解。这一转变意味着在面对非原旨主义者的强力挑战后，原旨主义内部在客观性问题的立场逐渐分化，它也进一步证明了非原旨主义者的判断，将客观性维系在制宪者意图上是不可靠的，反过来说，离开制宪者意图并不意味着客观性不复存在。

五、实用主义的颠覆

原旨主义解释理论代表着一种传统的法律观，它追求确定性、客观性、一致性、可预测性等法律的传统价值。这一理论特质与法律实证主义、形式主义的传统，与科学、理性等自启蒙时代以来备受尊崇的精神一脉相承。而非原旨主义其实也并没有脱离这一基本框架，也就是说，原旨主义与非原旨主义的论争都是在承认法律确定性、客观性前提下进行的，而且很多争议恰恰是关于如何实现客观性的不同认识。但后现代主义思潮的出现及其迅速发展，对原旨主义构成了根本性的挑战。这一思潮推动了解释学包括宪法解释学的转向，它以多元化、非本质化、不确定性、反基础主义等为特征，在一定程度上动摇了法治赖以生存的理性、客观、确定等价值基础。这股思潮很难用一个统一的名词来概括，其中最有影响的莫过于实用主义哲学以及建立在它之上的各种法学理论。

严格地来说，实用主义法学算不上一个统一的法学流派，因为它是由具有不同观念与立场的理论组成的，与其说实用主义是一个法学流派，莫如说它体现另一种法哲学倾向或者说是一种特殊的研究方法与思维特征，这种研究方法强调行动中的法，关注“什么东西是有效和有用，而不是这‘究竟’是什么东西”③[美]理查德·A．波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第4页。，对一切教义都保持怀疑，具有一种实践性和非本质主义的特征。作为一种成型的哲学思潮，实用主义最早先形成于1895年至1900年间的美国。詹姆斯、杜威等人发表的一系列文章掀起了实用主义运动④[法]爱弥儿·涂尔干：《实用主义与社会学》，渠东译，上海：上海世纪出版集团，2005年版，第3-15页，第2页。。20世纪后半期以来，在后现代思潮的影响下，以罗蒂、普特南等为代表的哲学家在很多方面既承受又发展了古典实用主义，新实用主义从此登上社会科学的舞台。

一般来说，哲学传统主要有两大分支：理性主义与经验主义，但是从根本上说，如同涂尔干分析的，两者不过是确证理性的两种不同方式，它们均以自己的方式固守着实用主义企图破坏的东西，即对真理的膜拜。理性主义与经验主义均承认必然判断的存在，尽管它们用来解释这种必然性的方式有所不同，经验主义把这种解释建立在事物自然本性的基础上，而理性主义的基础则是理性本身，是思维的本性⑤[法]爱弥儿·涂尔干：《实用主义与社会学》，渠东译，上海：上海世纪出版集团，2005年版，第3-15页，第2页。。而实用主义则要颠覆这种真理观，它排斥一切形而上学的哲学和一切无法由经验证实的东西。实用主义将效用作为判断真理的标准，认为真理是一个经验的过程，实用主义哲学的代表詹姆斯曾指出，“要是你采用实用主义的方法，就不会把这些词汇当作追求的终结。你必须把每个词实际的兑现价值表现出来，放在你的经验里运用。”⑥[美]威廉·詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶，孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1979年版，第30页。在这一真理观指导之下，必然会衍生出工具主义的倾向，法律的目的就是满足一般性的社会需求。在实用主义者看来，法官在宪法解释过程中必然具有一种政策取向，没有特定的方法可以占据权威地位，一切皆以是否有效，是否符合社会的需求为根本标准。

在宪法解释问题上，霍姆斯、波斯纳等人将实用主义哲学运用至这一领域，对原旨主义及其他一些解释理论进行了激烈而富有成效的批评。霍姆斯那句名言“法律的生命在于经验而非逻辑”已经被实用主义解释学奉为圭臬，而波斯纳则进一步将其系统地用于法律与宪法解释的主要问题之上。波斯纳对原旨主义解释理论的批评主要集中于几个方面：

首先，他认为对于解释而言宪法文本所能提供的东西少之甚少，宪法文本不含有绝对客观的意义，解释者也不可能抽身于传统与社会环境而对文本进行理解和解释。毫无疑问，一切解释都从宪法文本开始并围绕它展开，宪法解释的重要目的之一就是探究文本的意义。但是，以文本为起点并不意味着一定也终结于文本，也不意味着宪法文本就是宪法解释的决定性因素，“因为深知解释的人都知道，在阐明意义的时候，文本并不是第一位的”①[美]理查德·A．波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第202页，第239页。。宪法文本只不过是宪法解释必须使用的资源，而且在很多情况下，它并不具有决定性的作用，如同波斯纳所言，当你在解码的意义上使用“解释”时，你所需要的一切就仅仅是文本和密码。而当你在创造新含义的意义上使用解释时，你就需要更多的东西，就不仅仅是法律人工具袋中的那些玩意了②[美]理查德·A．波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第202页，第239页。。

因此，文本论者所主张的在文本范围内按照一般的理解进行解释的进路，在实用主义者看来并不可行。宪法文字的含混与抽象、制宪者的语言环境不同于解释者的语言环境，语言自身的流变性等因素，使得追寻字面含义的一般理解都十分困难。例如“正当程序”、“平等”等词语，有一种内在的含混，而且其所处条款的句子语法和句法都没有排除这种含混性，这对于一个普通持英语语言的人来说理解起来十分困难。另外，语言还具有外在的含混性，例如第一修正案中“新闻出版界”这一词汇，因为社会变化而使得这一本来清晰的词汇变得模糊起来。所以仅仅宪法文本对于宪法解释并不够用。实际上，即使是那些号称严格的文本主义者也会在文本的名义下利用外部资源解释宪法。

其次，寻求宪法原意困难重重。波斯纳解释理论的一个重要观点就是，成功的解释取决于信息发送者与接受者之间的社会距离。他举例说明，例如一个人完全知道自己说的是什么是因为他在某种程度上是了解他自己的，而当他阅读自己多年以前写的东西时，想象性重构的努力也许就会失败。也就是说，解释者文本作者距离越近、分享的社会经验越多，解释也就越有效。而让当代的法官去了解两百年前的人的想法不仅费力而且吃力不讨好，他指出“特别是在宪法解释上，因为现代法官与宪法起草人之间几乎没有什么共同之处。要让现代法官站在宪法起草人的位置上，设想宪法起草人是否会否决那些禁止人工流产、同性恋行为、反兼并条例、积极补偿行动、特别检察官法或是授权审查学生报纸或色情录像的法律，这简直是枉费心机。”③[美]理查德·A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第132页。

即使在某些案件中有必要寻找宪法原意，在波斯纳看来这样做的原因并不是因为制宪者具有权威，“法律以现在和未来为代价而对往昔俯首帖耳，并不必然归因于神秘的、可能是宗教的对于古老方式的尊崇”④[美]理查德·A．波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣，凌斌译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第163页，第168页。，支持原旨主义的惟一理由是实用主义的，比如尊重历史有利于节省法官做出决定的成本、限制法官自由裁量权的考虑等等。

第三，在波斯纳看来，原旨主义者本质上并不是“真正的原旨主义者”，也就是说他们不是真正将宪法原意作为权威并切实在解释实践中作为标准而运用。原旨主义者其实是利用了原旨主义的修辞术，他们并不是发现往昔而是构建往昔。这是实用主义对于解释的一贯立场，因为他们认为解释不过是创造，任何解释方法都不足以限制解释者的自由裁量。并且，就原旨主义者所使用的方法而言，“关键在于通过采用一种机械的解释方法，一种本质上是词典编纂的和规则系统的而不是历史主义的方法”⑤[美]理查德·A．波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣，凌斌译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第163页，第168页。，法官并没有能力就历史争议作出裁断，由于没有这种能力使得他们在借用历史时必然会倾向于选择与自己的偏好相一致的历史或历史观点。

第四，原旨主义并不能实现它的目标——司法自制的理想。原旨主义并不必然代表一种保守的司法路线，实际上，不仅实用主义者，而且其他一些理论家包括一些原旨主义者均认可这一判断⑥例如，美国杜鲁克大学教授Goldford即认为原旨主义并不一定是保守主义司法，大法官布莱克都承认，有时原旨主义既可以催生保守主义也可以催生自由主义。(参见Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press 2005,P53.)原旨主义者惠廷顿教授也持类似观点，他认为真正保守主义的司法解释进路，并不会关注原旨主义之类的相对中立的方法，而必然会欣然接受更具实质的内容，且合乎保守主义决策的宪法含义。(惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强等译，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第153页。)。在判例法体制下，先例是制约法官裁量的有效制度，但是原旨主义者却更重视遥远的宪法原初理解。当二者冲突时，原旨主义者必然要怀疑先例，对此，波斯纳作了非常精辟的分析，“因为最好的先例也只是司法对权威文本的解说，而最坏则是司法的凭空创造”⑦[美]理查德·A．波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京：北京大学出版社，2009年版，第315页。，相对于权威的宪法文本以及更为权威的宪法原初理解，先例的效力在原旨主义看来显然更低。相反，原旨主义的对立面，实用主义者、从宽解释宪法的人、坚持活的宪法观念的人等却比原旨主义者更尊重先例。一个更为抽象的、模糊的宪法原初理解的标准，实际上为法官打开了一片更为开阔的裁量境地，原旨主义法官频频利用这些不确定的历史资料来推行各自的价值判断，所以对于同一条款的原旨主义的解释，在司法审查历史上常常会互相冲突。

最后，也是最为根本的是，包括波斯纳在内的实用主义者否认宪法解释的客观性，这一基本立场使其不仅反对原旨主义的解释方法，也反对其他非原旨主义的解释方法。从某种意义上而言，实用主义是原旨主义与非原旨主义共同的对手。波斯纳曾坦言，“各种解释方法解释难题的能力并不比日常生活格言解答日常生活问题的能力更大”①[美]理查德·A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第352页，第341页，第382页。，“解释是一个变色龙，……人们越是一般性地思考解释，就会离开有关制定法解释的重要问题越远，而这个问题是政治的而不是认识的：即在适用制定法和宪法时，法官应当感到自己有多大自由背离文本和立法意图的约束？解释是一个含混的、总体的甚至是没有边界的概念”②[美]理查德·A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第352页，第341页，第382页。，宪法解释从根本上而言难以避免政策选择以及法官个人的价值判断，解释太富有弹性，常常是司法自由裁量的遮羞布，而无法为某个法律判决提供客观性基础。不仅宪法解释的客观性受到了实用主义的质疑，而且从本体论而言，法律是否是客观存在都令实用主义者怀疑。它动摇了自然法学派、实证法学派等构建起来的现代法治根基。例如，自然法学派认为在制定法之外客观存在着超然的自然法规则，它超越时空，凝聚了人类的普遍价值与道德要求，是一切实在法的渊源。而实证法学则力图构建一个逻辑自洽的规则体系，在这个规则体系之内所有的问题都能找到答案。这两大法学流派是法律客观性的基础与渊源。但是实用主义理论却试图颠覆这一根基，他们认为法律没有本质，它只是职业人士的一种活动，无需冠冕堂皇地宣称法律是什么，以实践为导向，以效用为标准即可。当然，也并非所有的实用主义者都彻底否认客观性。例如波斯纳就承认一种适度的客观性，并提出了交流或沟通意义上的客观性概念。但是，不可否认的是，实用主义在相当大的程度上动摇了法律的客观性，在这一基础上，包括原旨主义在内的任何解释方法看上去都十分可疑。

颠覆原旨主义与其他解释方法之后，还有什么可行的路径可供选择？从某种意义上说，实用主义是一种没有方法与标准的哲学思想，反过来说，没有方法与标准可能恰恰是实用主义的方法论。以波斯纳为例，在其理论发展早期信奉经济分析方法，把法律问题都归结为一系列的经济学概念和公式，将效益作为衡量法律解释的标准。但是到后期他转为彻底的实用主义者之后，经济分析只是其解决问题的工具之一而不是惟一，法律解释的标准也不仅仅是效益，而是更为广泛的后果考量，一种实践性的、向前看的、强调可行性与后果考量的实用主义进路是对传统法学理论包括法律解释方法的替代性进路。

实用主义者眼中很多宪法案件都是在实用主义进路下做出的，而且他们对这一进路也深以为然。例如，对于布朗案，波斯纳认为如果说最高法院在布朗案上做出了正确的决定，并非是因为它正确地解释了宪法，正确的原因不在于逻辑而在于实用主义。他不认为最高法院是从制宪者意图那里解读出来解除隔离的训示，在很多案件中波斯都显示了对先例的尊重而对制宪者意图的否认，同样布朗案件也如此。布朗案之前的普莱西一案已经确立隔离但平等的先例，波斯纳认为将忠于制宪者意图与忠于先例进行比较，实际上就是追求正确法律结果与追求法律稳定性的问题，为了获得正确答案而牺牲宪法的稳定性算不上一个明智的选择。所以，原旨主义的解释没有说服力，而且实际上支撑法院判决理由的并不是它，相反却是若干政治与道德考虑，“例如改善黑人的地位、采用种族平等原则并以此来证明我们刚在二战中为之战斗过的那个理想是正确的、提高民众对种族不平等的觉悟、通过种族和睦促进社会和平、根除那些使美国外交政策感到难堪的制度、减少南方各州的社会和政治自主、为联邦最高法院寻求新的制度角色以取代它保护经济自由的不光彩制度角色、给同等保护条款增加一些新的东西，等等。”③[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，2005年版，第69页。在这份后果考量的清单上我们发现，实用主义的解释进路是多么地宽泛，以至于很难给出一个明确的范围，或许也只有“实用主义”这四个字或者“后果”这两个字勉强可以概括。波斯纳的前辈霍姆斯和卡多佐法官，都可以被贴上实用主义的标签，对于他们而言，后果考量同样没有特定的形式，以后果为准随时修正行为。例如，卡多佐曾说，“我对司法过程的分析得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”④[美]理查德·A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第352页，第341页，第382页。

后果取向的方法与原旨主义适成对照，前者是一种向前的进路，后者则是一种向后的退路。尽管后果考量在各国宪法实务中并不少见，但是由此认为它会取代原旨主义等传统宪法解释方法，这样的想法便会过于简单。因为，后果考量的方法面临的挑战与原旨主义面临的挑战一样多，最根本的质疑就是，后果考量指导下的法官经常判断社会需求，权衡各种利益，这就具有了类似立法的性质，而这无疑损害了权力分立的格局，无疑也会扩大法官的裁量空间，从而使得宪法解释更加难以预测和不确定。

[责任编辑：毕可军]

本文是教育部人文社会科学研究青年基金项目“原旨主义宪法解释方法研究”(10YJC820163)的阶段性研究成果。

张宇飞(1979-)，男，中国人民大学法学博士研究生。

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