环境行政拘留功能及其规范化适用路径

薛艳华



环境行政拘留功能及其规范化适用路径

薛艳华

(西南政法大学经济法学院，重庆401120)

环境行政拘留在提高环境执法威慑力、预防环境违法行为等方面发挥着其特有的功能。准确定位环境行政拘留的功能有利于对现行环境行政拘留适用进行合目的性的指导。现行环境行政拘留在适用范围、裁量基准、与其他罚种间的适用关系、权力监督等方面尚存不足。为提升环境行政拘留规范化适用的效果，应进一步扩大环境行政拘留适用范围，细化环境拘留裁量基准，明确其与其他罚种间适用关系顺位，设立听证程序。

环境行政处罚；行政拘留；规范化；适用；《环境保护法》

一、问题的提出

环境行政拘留是指环境行政主体依法对违反环境行政法律规范的自然人所作出的限制人身自由的行政处罚[1]。回顾环境行政拘留立法轨迹，发现1989年通过的《环境保护法》、1999年通过的《环境行政处罚办法》及相关环境立法等均未直接设定环境行政拘留这一罚种，而是以准用性规范间接适用2005年通过的《治安管理处罚法》中行政拘留的相关规定，所涉环境法律数量少且鲜有实际适用，表明这一时期的环境行政拘留遭受着被严重边缘化的立法与适用待遇。2008年《水污染防治法》修订后①，环境行政拘留在设定与适用方面出现重大突破。无论是2009年修订的《环境行政处罚办法》或是2014年修订的《环境保护法》都明文规定了环境行政拘留这一罚种，立法以直接适用的范式将这一制度确立下来。这些法律规范的规定使环境行政拘留实现了从无到有，从间接适用到直接适用的转变，实现了对环境违法企业处罚从“单罚制”向“双罚制”的转变，既丰富了环境行政相对方承担行政责任的类型，又对企业与违法责任人进行一体化规制，无疑对增强环境执法威慑力、预防环境违法具有重要意义。但在现实的环境执法中，行政罚款等财产罚仍是使用频率最高的罚种，法学视域对其按日计罚、罚款数额确定等方面进行了深入的研究与探索，成果颇丰。相较而言，由于环境行政拘留作为“提高违法成本”的环境修法趋势下的“新手段”尚处于发展阶段，对其立法及理论研究的广度深度还不甚完善，专门性研究甚少，目前仅有的研究多集中在对环境行政拘留制度的必要性或构成因素方面进行阐述，如刘雁翎研究指出适度扩大环境行政拘留的范围是可行的[2]，程雨燕提出借鉴刑法学犯罪构成理论从环境行政违法的主体、客体、主观方面和客观方面四项要素对环境行政拘留适用要件的应然形态加以构建，并指出环境行政拘留相关规定仅仅是一种“改进”而非“创设”，认为其立法规制需要进一步完善[3]。既有的相关研究鲜见对环境行政拘留功能定位分析，更缺乏在环境行政拘留功能定位引导下环境行政拘留制度规范化适用路径的探讨。鉴此，笔者结合2014年修订的《环境保护法》及环境行政拘留的功能定位，就如何规范适用环境行政拘留，在环境执法中发挥其应有之效进行探究。

二、环境行政拘留的功能定位

2014年4月24日修订通过的《环境保护法》第63条确立了环境行政拘留制度，首次以环境保护基本法形式对其适用情形加以规定。为保障该法环境行政拘留规定的顺利实施，五部委②于同年12月24日联名发布了《行政主管部分移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》。这一系列法律规范文件的出台，使环境行政拘留成为2014年《环境保护法》修订的一大亮点，同时必然影响环境各单行法的行政法律责任修订方向③。自2015年1月1日《环境保护法》正式实施以来，全国范围内实施移送行政拘留共2 079起，占全国五类环保案件的18%④；2016年上半年适用环境行政拘留共计22人，移送拘留案件数量同比上升65%⑤。从实践数据来看，相关环境保护部门充分利用限制人身自由罚这一新手段，严格开展环境执法活动，起到了良好警示和引导作用。

环境行政拘留作为环境行政处罚的一种形式，具有环境行政处罚的一般功能。而环境行政处罚作为公法上一种法律责任，其主要功能着眼于预防和减少违法行为，维护公法秩序和公共利益。环境行政拘留作为环境行政处罚的重要形式，其功能也应着眼于威慑与预防，而非惩罚。具体而言，环境行政拘留首先应改善“违法成本”与“违法后果”不成正比的现象，优化环境行政处罚类型配置；其次应充分发挥其重要的威慑作用，弥补其他处罚手段威慑力不足之弊端，并成为预防环境违法行为的一把利器。为提高违法成本，减少环境污染行为，作为自由罚的环境行政拘留相对于环境违法者而言具有“高违法成本”的特质，在应对日益严重的环境问题与预防环境违法行为方面具有显著的优势。一方面，环境行政拘留为环境违法处罚提供了除经济制裁外的另一种惩罚措施，避免因单一经济制裁导致企业的运行及地方经济发展产生不良效应。企业不会因相关责任人被处以短暂的人身限制而严重影响企业的正常运行或面临倒闭、破产的风险。同时，环境行政拘留替代财产罚、行为罚等经济成本制裁，可以避免政府受地方经济发展、经济利益驱动等而“有力无为”，不愿严格执法的现象。另一方面，环境行政拘留的适用使企业责任人基于对“入狱”及其所带来的否定性社会评价的忌惮而谨慎做出企业决定，从而对企业守法或违法的决策起到实质性影响，有效遏制与预防环境违法行为的发生。

明确环境行政拘留的功能定位，首先应正确理解环境行政处罚与环境刑罚间的关系，从而准确定位环境行政拘留在外部环境法律责任体系中的地位。在环境刑罚中，自由刑同样是对自然人人身自由进行限制与剥夺的惩罚，尤其是与环境行政拘留具有类似功能的拘役。如何看待自由罚与自由刑的关系？前者可否为后者所取代？笔者认为环境行政责任的自由罚与环境刑事责任的自由刑之间界限分明、功能明晰，具有不可替代性。虽然环境行政责任中行政拘留与环境刑事责任中的拘役同属短期性人身限制，但二者在性质、适用对象、适用机关、法律后果等方面存在着重大区别[4]。自由刑作为惩罚与预防环境违法行为最后一道防线，我国《刑法》有关环境罪的条款仅9条，具有适用范围“窄”、适用起点“高”、适用程序“多”等特点，无法对各类型的环境违法行为进行及时、有效制止。而环境行政拘留则弥补刑罚追责体系中的不足与漏洞，使自由罚与自由刑紧密衔接，从而实现行政处罚对刑罚的补充与递进效果。其次，还应准确把握环境行政拘留与其他环境行政处罚罚种间的关系，从而明晰环境行政拘留在内部环境行政处罚体系中的地位。环境行政拘留与其他环境行政处罚种类相较，是最为严厉的处罚类型，其对环境违法行为的威慑与预防作用是其他罚种所无法替代的。其一，环境行政拘留的设定，实现了环境违法行为的“双罚制”，弥补了对违法单位责任人处罚力度不足的问题。由于实践中环境违法的主体多为单位，仅对单位作出行政处罚极可能不足以遏制环境违法行为的再次发生。实质上，任何单位的环境违法行为都是自然人的意志决定的。因此，环境行政处罚的对象仅为单位而未包括幕后责任人明显存在不合理性。鉴于此，2014年修订的《环境保护法》第63条中明确规定了环境行政拘留的适用对象包括了企业事业单位的直接负责的主管人员及其他直接责任人员，从而确立了环境行政法律责任的“双罚制”，有效避免了因财产罚、行为罚等可能产生的责任主体的虚置与转移，实现对环境违法实际行为人与名义行为人的一体化规制。其二，环境行政拘留强大的威慑力弥补了申诫罚、财产罚、行为罚对环境违法者的惩罚力度小的不足。在处罚力度呈螺旋式上升的阶梯结构中，环境行政拘留处于最顶端，在其他环境行政处罚种类都无法触动违法者之时，给予自由禁锢。这一处罚既规避了单位环境违法导致的自然人责任转移，又对环境违法者带来巨大的内心震慑。

三、环境行政拘留适用的检视

环境行政拘留功能的准确定位，有利于在立法与实践过程中提供合目的性的指导。以环境行政拘留功能定位为指引，重新审视环境行政拘现行立法规定，可知环境行政拘留的具体适用尚存缺陷。

其一，环境行政拘留适用范围有限。就其适用领域而言，所涉9部环境单行法律⑥主要集中在水污染防治、矿产、煤炭、野生动植物保护等领域，对于土壤污染、大气污染、破坏资源等其他领域的专项法中却未予设定。就其适用情形而言，环境行政拘留主要适用于两大类：基于维护环境行政管理秩序和环境保护与环境监管的需要。二者必须在主观恶性、手段方法、情节等方面具有严重性方可适用环境行政拘留。除2014年修订的《环境保护法》采用“列举式”规定方式，规定了适用的四种情形并对其作出细致的解释外，其他环境单行法依旧存在着适用情形规定简略，实务操作难的痼疾。如2008年修订的《水污染防治法》第90条⑦采用“概况式”规定环境行政拘留，虽有2008年的《对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见》和《关于转发全国人大法工委<对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见>的通知》加以解释，但是相对于环境单行法设定环境行政拘留而言，“违反本法规定”这样的适用范围设定可谓“一粗到底”。同时，作为环境基本法与环境单行法在适用情形方面也存在衔接问题。

其二，环境行政拘留针对性适用不足。环境违法行为具有各自的特殊性，根据过罚相适应原则，应具体问题具体分析，科以与违法后果相适应的惩罚。但纵观现行相关立法，环境行政拘留缺乏针对性、细致化的处罚标准，以2014年修订的《环境保护法》第63条为例，将环境行政拘留仅设定为5至10日与10日至15日的两档格次的法定期限。其他相关环境单行法因未直接设定环境行政拘留所以更无从谈起裁量基准。所谓的裁量基准是行政执法主体对法律规定的行政处罚裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度[5]。实际上，适用环境行政拘留的环境违法行为在主观恶性、违法情节、客观危害均存在差异性，根据违法程度与处罚相适应原则，在惩罚力度上理应有所区别，执行具体的差异性适用标准。由此观之，环境行政拘留的裁量基准的设计较为模糊。同时裁量基准制度是一种指导性、非强制性的制度，一般不以法律法规的形式出现，这就极易导致该裁量基准制度的虚置⑧。

其三，与其他罚种间的适用关系不明。诚如上文提及，环境行政拘留在环境行政处罚体系中具有不可替代的功能，与其他环境行政处罚罚种功能互补。各种环境行政处罚罚种各具独特功能，且环境违法行为各不相同，这就要求环境行政处罚罚种进行最优化组合适用，以使各罚种功效最大化。就现行法律规定，环境行政拘留与其他罚种间的适用关系不明，即在环境行政拘留适用方式上，采用单处(分为单独规定适用与同时规定有其他罚种时选择一种适用两种情况)或并处无章可循，缺乏立法理性设定标准。理论界与立法实务界对于能否并处看法不一，理论界多持否定态度，认为“对于同一行为，适用拘留就不适用警告，也不适用罚款”[6]或“对于能通过其他行政处罚形式制裁违法的，一般不要适用拘留”[7]60；立法实务则倾向肯定态度，如依2014年修订的《环境保护法》第63条规定⑨，实施该条文中的环境违法行为，既要受到有关法律法规规定的其他行政处罚，又要受环境行政拘留处罚。那么对于单处或并处，应如何科学、合理设置？其裁量考虑因素有哪些？现行的理论与立法实务对此研究略显粗糙，鲜有考究及论述。

其四，环境行政拘留权行使监督乏力。从全国各省市区县适用环境行政拘留处罚情况⑩及环保部公布的适用2014年修订的《环境保护法》行政拘留的首例案件来看⑪环境行政拘留已成为环境保护的一把“利器”，摆脱了以往环境行政拘留被虚置、边缘化的局面。在设定环境行政拘留增加环境违法成本“砝码”的同时，亦不能忽视环境行政拘留权力行使的滥用问题。就现行法律规定而言，对于环境行政拘留权的行使缺乏行之有效的监督制约制度。首先，环境行政拘留由公安机关做出决定，当事人对该环境行政拘留决定享有陈述、申辩、提出证据的权利。但在决定与被决定的“双方组合”构造下，被决定者对于环境行政机关的制约极其有限。其次，对于环境行政机关不严格执行环境行政拘留、违法执法行为，公民及单位享有检举、控告等权利，但该事后监督手段效果亦不显著。最后，对滥用环境行政拘留权的救济手段主要包括了环境行政复议和行政诉讼等事后救济方式，而缺乏对环境行政拘留行使有效的事中监督约束措施，显然与风险预防原则相悖。人身权是公民各种权利行使之基础，正因如此，对人身自由限制的权力只能由法律设定，不能由行政法规、地方性法规、规章等都设定⑫。立法对于限制人身自由的特殊性规定应持审慎态度，环境行政拘留的设定与适用应在虚置与滥用中寻求最大限度的合理均衡。这就需要在予以环境行政拘留过程中充分赋予当事人或公众以监督与参与权。唯有如此，才能保障环境行政拘留适用的规范与公民人身自由不受侵害。显然，在现行立法体制下监督手段有限，缺乏一套完整的环境行政拘留权行使监督的实体规定与程序规范。

四、环境行政拘留的规范化适用

为使环境行政拘留制度能够合目的合规“落地”，针对上述环境行政拘留适用存在的缺陷，应主要从以下四个层面加以完善。

1．扩大环境行政拘留适用范围

在环境行政处罚领域中，对于故意主观恶性大、情节严重的环境违法行为予以环境行政拘留，能够使环境执法在“环境违法成本低、守法成本高”的环境困境中得以突围，有效规制环境领域中的“明知故犯”的“理性”违法者。现行环境行政拘留的适用有限性显然阻碍了其功能的有效发挥，鉴于此，应采用环境单行法立法模式直接设定环境行政拘留的适用情形，扩大环境行政拘留适用范围。首先，环境单行法的直接设定避免了间接适用2005年《治安管理处罚法》的适用标准模糊问题，适用更具针对性、精准性。其次，可以实现环境行政拘留与其他行政处罚罚种的有序衔接。以直接规定的范式明晰其与其他罚种间适用的组合关系，有效规避准用性规范下的并处或选处的无序状态。最后，通过环境单行法的直接设定，列明环境行政拘留的适用范围，使适用领域与情形得以合理扩张，能更好充分发挥其功能，以实现防治污染、保护资源的环境目标。但在此需注意，在环境单行法直接设定时，应遵循立法设计一体化协调原则，即在未来制定或修订的环境单行法对于环境行政拘留的立法设定时要考虑与2014年修订的《环境保护法》设定的衔接及有机结合问题，保证不同环境单行法与基本法充分发挥协同效应，最大限度发挥环境行政拘留法律的整体性立法设定功能。

2．细化环境行政拘留裁量基准

裁量基准的设定意在缩减行政自由裁量权的幅度，减少行政执法中的随意性，进一步规范行政执法行为，增强公正性，促进“阳光执法”[8]。裁量基准是准确确定环境行政拘留期限的重要技术手段。裁量基准技术包含分格技术、量裁技术、解释不确定性法律概念、列举考量因素等组成部分，借助裁量基准确定环境行政拘留期限的基础在于裁量基准的分格技术。分格技术是指“在法律规定的比较大的裁量幅度之间，再详细地均等或者不均等划分为若干小格，同时，分别明确每个小格对应的违法行为及其情节”[9]。因此，应强制规定环境执法过程中将环境行政拘留裁量基准作为考量标准，并在此基础上进行精细化设计。将实施单一环境违法行为予以环境行政拘留处罚的法定期限细分为1日至5日、5日至10日、10日至15日等若干档次，综合考虑违法行为的情节、性质、行为环境后果(包括已然或潜在危害)和悔过态度等因素，实行差别化适用；对于实施两种以上的环境行政违法行为均须予以环境行政拘留的情况，分别决定行政拘留的时间，合并执行，行政拘留合并执行的最长时间不超过20日。

3．明晰与其他罚种间的适用顺位

针对环境行政拘留与其他罚种间的适用关系问题，在未来的适用设计上应该从以下几个方面考虑：首先，基于违法情节，即从环境违法的违法程度、行为后果(已然或潜在危害)、违法的持续时间、违法者的违法历史、违法者的态度等各种因素全面分析、判断与评价，从而区别设计适用自由罚与财产罚、行为罚之单处、选处或并处[10-11]。其次，基于价值功能，即从对环境违法行为予以行政处罚的价值功能进行判断，如，除了惩罚与预防违法行为外，是否还应有对危害后果的补偿价值功能。再次，基于适用条件，即对于同一环境违法行为，如何协调因适用条件，尤其是主观要件差异性而产生的不同责任体系问题，如，环境行政拘留的自由罚适用于主观故意、重大的环境违法行为，而财产罚则适用主观故意或过失、无情节特定量的环境违法行为，二者并处，该如何统筹协调设计。在环境行政拘留适用关系设计时充分考虑上述各因素，认真研究，以求更好发挥各行政处罚罚种的价值功能及整体性功能。

4．创建环境行政拘留的听证程序

环境行政拘留是最为严厉的行政处罚手段，除了立法在设定权限和适用主体上予以审慎限制外，还应在适用过程中采用当事人与公众参与的听证程序，使权力行使“阳光化”，强化环境行政拘留的监督制约制度。中国2009年修订的《环境行政处罚办法》只规定了在做出吊销许可证或者执照、较大数额罚款和没收等重大行政处罚决定之前，当事人有要求举行听证的权利，而没有将更重要的人身自由罚列入行政听证程序范围内，这种程序规定是有失偏颇的。其一，人身自由的重要性自不待言。其二，从法益的轻重来看，财产罚和行为罚都有申请听证的权利，作为剥夺人身自由的行政拘留理应在实体上受到更多的限制、在程序上更为严密。因此，环境行政拘留应当适用2009年修订的《环境保护行政处罚办法》中所规定的听证程序。这样既可规范相关主体依法守法、高效执法，又可充分保障当事人与公众的知情权、参与权、监督权，从而实现环境行政拘留权力行使的全过程监督制约制度。

注释：

① 随着2008年修订的《水污染防治法》第90条新增“治安管理处罚”之规定及其配套法律规范《对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见》和《关于转发全国人大法工委<对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见>的通知》的出台，环境违法行政处罚首次引入行政拘留被公众所热议。

② 五部委分别为公安部、工业和信息化部、环境保护部、农业部、国家质量监督检验检疫总局。

③ 如《大气污染防治法》草案第二稿(2015年7月6日)中即增设了环境行政拘留的内容，参见全国人民代表大会法律委员会：《大气污染防治法(修订草案二次审议稿)全文》，中国人大网，2015年7月6日，http://www.npc. gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2015-07/06/content_1940931.htm。

④ 全国五类环保案件分别为涉嫌污染犯罪移送公安机关、按日计罚、查封扣押、限产停产、行政拘留，参见人民日报：《最严环保法 牙还得更利》，中央政府门户网，2016年5月25日，http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/25/ content_5076437.htm。

⑤ 参见环境保护部发布2016年上半年环境执法情况，环境保护部网，2016年8月24日，http://www.mep.gov.cn/ gkml/hbb/qt/201608/t20160824_362769.htm。

⑥ 所涉9部法律为2014年修订《环境保护法》、2009年修订《防洪法》、2008年修订的《水污染防治法》、2002年《水法》、1996年《煤炭法》、1996年《矿产资源法》、1991年《水土保持法》、1988年《野生动物保护法》。

⑦ 2008年修订的《水污染防治法》第90条规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。”

⑧ 如环保部2009 年公布的《主要环境违法行为行政处罚自由裁量权细化参考指南》是一部主要针对环境财产罚的裁量标准的指导性文件，各环保部门并非须强制性执行。

⑨ 《环境保护法》第63条规定：“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留……”

⑩ 笔者在百度搜索中关于以环境行政拘留为新闻标题的相关篇数为396篇，涉及的主要内容是各省市关于适用环境行政拘留情况。http://news.baidu.com/ns?ct=0&rn= 20&ie=utf-8&bs=&rsv_bp=1&sr=0&cl=2&f=8&prevct=1&tn=newstitle&wo rd=环境行政拘留。

⑪ 中华人民共和国环境保护部：《贵州省正安县查处首例适用新<环保法>行政拘留案件》2015年8月7日，http:// www.zhb.gov.cn/zhxx/gzdt/201508/t20150807_307850.htm。

⑫ 《立法法》第8条、《行政处罚法》第9条规定限制人身自由的行政处罚只能由法律规定。

参考文献：

[1] 程雨燕．环境行政处罚制度研究[M]．北京：法律出版社，2013：128．

[2] 刘雁翎. 论环境行政拘留[J]．贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2015,151（3）:178-182.

[3] 程雨燕. 环境行政拘留的适用要件研究[J]．法学，2012（3）:76:79.

[4] 程雨燕.“创设”抑或“改进”——环境行政拘留设置探微[J]．环境科学与管理，2012（6）:47-50.

[5] 杨解君．秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究(增补本)[M]．北京：四川大学出版社1995：60．

[6] 贾宇．刑法学应创制行为故意概念[J]．法学，2002(7)：38．

[7] 刘明祥．刑法中错误论[M]．北京：中国检察出版社，2004：249．

[8] 余凌云．游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考[J]．清华法学，2008(3)：57．

[9] 王春业．论基准制度及其法制化——以行政处罚为例[J]．河北法学，2009(6)：101．

[10] 余凌云．行政法讲义[M]．北京：清华大学出版社，2010：292．

[11] 杨小君．行政处罚研究[M]．北京：法律出版社，2002：200．

责任编辑：黄燕妮

Normative application path of environmental administrative detention

XUE Yanhua

(School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120, China)

Environmental administrative detention, as one of the highlights of the new amendments to the, plays an important role in improving the environmental enforcement deterrent and prevention of environmental violations. The function of environmental administrative detention can conduct to the application of administrative detention with purpose. Reviewing of environmental administrative detention legislation, application of environmental administrative detention system needs to standardize interpretation. Environmental administrative detention has limited applicable scopes, fuzzy discretion standards, and unknown relationships with other species of penalties, and limited power supervision which affect its function. In order to improve effect of environmental administrative detention application, environmental administrative detention should further expand the scope, discretion standard should be refined, considerations of the relationship with other species of penalties should be specifically defined, hearing procedure should be established.

environmental administrative penalty; administrative detention; normalization; application;

10.13331/j.cnki.jhau(ss).2016.05.012

D922.14

A

1009-2013(2016)05-0075-06

2016－09－03

2016年国家社科基金一般项目(16BFX147)；2015年武汉大学研究所教育部人文社科重点研究基地重大招标项目(JJD82007)；2015年西南政法大学资助项目(XZYJS2015020)

薛艳华(1989—)，女，福建福州人，博士研究生，研究方向为环境法、资源法。