农村宅基地使用权及流转规范与法律制度创新

惠建利



农村宅基地使用权及流转规范与法律制度创新

惠建利1,2

(1.陕西师范大学法学系，陕西西安 710119；2.西南政法大学博士后流动站，重庆 401120)

在简要梳理中国农村宅基地使用权流转法律制度及其在实践中存在的问题，从法学角度对宅基地使用权属性、房地分离还是房地统一、法定租赁权还是法定地上权等有关宅基地使用权流转制度改革争议进行初步分析的基础上，提出农村宅基地使用权流转的规范与法律制度创新的若干构想，包括规范农村宅基地使用权的取得、转让、退出等制度，在中国物权法律制度的“法定地上权”中增设“派生宅基地使用权”。

农户宅基地；使用权流转；法律制度

中国共产党第十七届三中全会提出，完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障宅基地用益物权。十八届三中全会进一步提出，不断改革农村宅基地制度，选择一些地区试点，慎重稳妥推进农民住房财产权流转。目前，农村宅基地入市试点已在全国33个省市展开，在试点地区允许突破土地管理法、城市房地产管理法中的相关法律条款。由此可见，稳步推进我国农村宅基地使用权流转法律制度改革是一个关系城乡一体化发展与改善农民民生的重大现实问题。

农村宅基地使用权不仅是农民重要的财产权，同时具有保障农民生存和发展的基本社会功能。随着经济社会的快速发展，特别是城镇化建设步伐的加快，农村宅基地使用权相关法律制度在实践中的问题日益凸现。近年来学界围绕农村宅基地使用权流转法律制度改革问题展开了大量研究，也产生了很多成果，但许多争议问题一直悬而未决，如宅基地使用权的属性，房地分离还是房地统一，法定租赁权还是法定地上权，等等。鉴此，笔者拟在简要梳理中国农村基地使用权流转法律制度及其在实践中存在的问题，对宅基地使用权流转制度改革争议从法学角度进行初步分析的基础上，提出在中国物权法律制度的“法定地上权”中增设“派生宅基地使用权”的新构想，以期破解现行农村宅基地使用权流转难题，逐步推进农村宅基地使用权自由和有序流转。

一、农村宅基地使用权法律规制及流转实践中的问题

中国现行关于农村宅基地使用权及其流转的法律规制主要零星分布在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)等。这些法律对农村宅基地使用权的取得及使用管理规定相对简单，对于农村宅基地使用权的退出尚无明文规定。《物权法》第十三章“宅基地使用权”只有四个条款，涉及宅基地使用权流转的只有其中的第153条，也只是规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》也只有第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。《担保法》第37条则明确规定宅基地使用权不得用于抵押担保。2004年12月国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》则规定“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。由此可见，根据现行法律规定，农村宅基地使用权只能由本集体经济组织的成员无偿取得，一户只享有一处宅基地；农村村民只能在本集体经济组织内部转让宅基地使用权，不得向城镇居民转让其住房，禁止农村宅基地的抵押担保转让。然而，在当下中国一些经济发达地区，宅基地闲置率不断提高，非法流转也日益增多。有关统计表明，村庄宅基地平均空心化率达10.15%左右，东部地区更是高达14.82%[1]。根据国土资源部调查，经济发达地区尤其是在一些城市的城乡结合部，农民转让宅基地使用权及宅基地上房屋的愿望强烈，农户以宅基地和房屋买卖、出租、抵押方式变相流转比较普遍，流转的宅基地约占宅基地总数的10%~40%[2]。从全国范围来看，农村宅基地使用权闲置和流转问题日趋严重，村庄空置面积已超过1亿亩。依据民法基本理论，农民作为宅基地使用权的用益物权人，对其宅基地依法享有占有、使用和收益的权利。宅基地使用权的收益权能主要表现在可通过其转让、抵押、出租等流转方式处分宅基地使用权从而获得收益。显然，当前农民宅基地的收益权普遍欠缺。

在农村宅基地使用权流转受到诸多限制的同时，农村宅基地使用权退出制度也不健全。现实中农村宅基地使用权退出分两种：一种是政府干预下的退出，即地方政府通过减少宅基地而增加城市建设用地指标的方式，鼓励农民腾退宅基地，搬到城镇或者中心村集中居住。另一种是农民自主退出，即常年在外打工的农民，已经在城市有稳定的工作，不想再回农村而退出宅基地。依据《物权法》，农村宅基地使用权是农民一项用益物权，是农民的基本民事权利，不得随意剥夺。因此，无论是哪种形式的宅基地使用权退出，都必须有充分的法律依据和严格的程序。但现行全国性法律对农村宅基地使用权退出尚无明文规定，有关宅基地使用权退出的地方性政策制度也不健全，没有形成完备的宅基地使用权退出机制。农村宅基地使用权退出不仅涉及提出、接收、审查、评估、补偿等多个程序，而且关系多个利益主体。在农村宅基地使用权流转中，集体经济组织和宅基地使用权人之间在宅基地使用权退出过程中的权利义务不明确，相关利益难以协调，流转十分困难。总之，立法滞后和农村宅基地使用权退出制度不健全阻碍了农民有序地让渡宅基地使用权。

二、农村宅基地使用权流转法律制度改革的争议

1．关于农村集体土地所有权性质的争议

农村宅基地使用权源于集体土地所有权，因此，农村集体土地所有权是揭示农村宅基地使用权本质的理论基石。农村土地制度最复杂之处在于其农村集体所有的性质。关于集体土地所有的性质，学者们多有争议，有学者主张废除集体土地所有权，实行全部土地国有化[3]，更多的学者则主张保留集体土地所有权，但需对其进行再造[4]。关于集体土地所有权性质的再造，代表性观点主要有三：

其一是共有说，主要观点有二，一是以肖方扬为代表的“社区共同共有说”[5]，强调集体土地所有权的主体是具体的社会组织形式，集体成员不能以个人身分享有和行使集体所有权。其二是以王铁雄为代表的“农民集合共有说”[6]，认为集体土地所有权的主体为全体村民，农民以集体成员一份子的身份享有管理、使用、收益、甚至自由流转集体土地的完全所有权人身份。上述观点显示“共有说”个人色彩较强，较为随意分散，与中国集体土地所有权的实质要求不符。

第二，所有权说。具体分为：1)“三级主体所有权说”。如有学者认为，集体土地所有权由村、村民小组、乡(镇)三级主体依法享有[7]。但村、村民小组及乡镇本身属不同性质的概念，因此这样规定笼统，划分不够科学。2)“集体法人所有权”。如高飞认为集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权[8]。3)“单独所有权说”。如王卫国认为集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权[9]。以上种种表明“所有权说”仅仅从民法理论上分析集体土地所有权的性质，而忽略了集体土地的自然资源性能，以及集体土地所附带的社会保障功能。

第三，总有说。根据日耳曼法“总有”概念，多数人结合的团体总有一个所有权，强调团体利益为先。团体分配土地时，个人可凭借其成员身份获得等额的土地，个人对其耕地的权利具有人身属性，个人对团体财产的应有份不得要求分割、继承或转让。部分学者从“总有”入手研究集体土地所有权的属性，甚至认为集体土地所有权等同于日耳曼法上的“总有”。如梁慧星认为，中国《物权法草案》中规定的集体土地所有权，就参考了民法上的“总有”理论[10]。“总有说”团体主义色彩浓厚，切合中国集体土地所有制要求。并且，中国《物权法》第59条第1款采用“成员集体所有”的表述类似于总有[11]。集体土地所有权总有说，既注重农民作为集体成员的权利，又注重集体的团体性；既注重土地的权属，又注重土地的利用。在社会主义公有制经济体制下，随着经济社会的发展，农民作为集体成员的土地财产权必将从受压抑的状态中复活并展现活力，允许农村宅基地使用权流转是当然之趋势。

2．关于农村宅基地使用权性质的争议

农村宅基地所有权为集体所享有，农民对宅基地只具有使用权，农村宅基地使用权性质的争议主要表现为：

(1) 宅基地使用权是一种福利权。多数学者持这一观点。如王利明认为，我国宅基地具有社会福利性质[12]。刘锐认为，我国宅基地具有重要的社会保障功能[13]。有学者则提出不同的观点，认为宅基地使用权不必然具有成员权性，不可能永久存在，宅基地使用权的取得是否无偿，应由当事人协商而非国家统一规定[14]。

福利权更多地被作为一项基本人权而存在，与生存权、劳动权、受教育权等列位一致。因此，农村宅基地使用权应为全体农民依法普遍享有，平等享有。首先，宅基地使用权的福利性有成员资格要求。追溯宅基地使用权制度的历史起源，虽然建国初期法律中并未直接出现“宅基地”之语词，但当时农村宅基地制度设置的目标总体是保障农民居住权，实现居者有其屋的价值追求。1998年修订后的《土地管理法》对宅基地使用权的主体资格做出明确规定，即宅基地使用权的申请主体只能是农民集体成员。1999年国务院办公厅出台的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，强调农民不得向城市居民出售其农村住宅。至此，宅基地使用权作为一种成员权在法律中得以确立。《物权法》中关于集体土地所有权的规定，也重点强调农民的成员权。其次，农村宅基地使用权可为农民无偿获取。根据现有法律，农民取得宅基地使用权，只需要提出申请，经县级人民政府批准，无需付出任何代价。第三，农村宅基地使用权可为农民无期限使用。1963年，中共中央《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》提出，宅基地归集体所有，但归农户长期使用，长期不变，此后宅基地可归农民无限期使用的政策一直没有改变。

(2) 宅基地使用权是一种特殊的用益物权，具有“准所有权”属性。虽然宅基地使用权被《物权法》确立为用益物权，但却不同于一般意义上的用益物权，是一种特殊的用益物权。现行法律法规没有对农村宅基地使用权期限做出明确规定，实践中存续期限长久化的特点非常明显。有学者提出，宅基地使用权具有“准所有权”属性。提出“我国农村宅基地使用权是与传统大陆法系立法上的用益物权存在本质差异的带有‘准所有权’性质的用益物权。”[15]“因为住房的所有权是永久的，住房占用的宅基地使用权事实亦具永久的性质。而且，农民本身就是集体经济组织的成员之一，也很难说宅基地使用权是农民对他人土地所有权的使用”[16]。主张赋予宅基地使用权“准所有权属性”的观点倾向于显化宅基地使用权的私权性能，同时注意到了农村宅基地的使用现状，考量了宅基地的社会保障功能。

还有部分学者主张强化宅基地使用权的“用益物权属性”，对宅基地的使用限定一个期限。认为用益物权是一种有期限的物权，应不同于所有权可以永久存续。关于具体期限，意见不一。有学者提出，考虑到宅基地的福利性，统一规定农村宅基地使用权的期限为80年[17]。有学者提出，考虑到农村宅基地转让时房屋已存续，房屋所有权人可享有30 ~ 50年的使用权[18]。有学者提出，将农村宅基地的使用期限规定为70年，与城镇一样，到期也可以自动续期[19]。主张强化宅基地“用益物权属性”的观点，重视宅基地使用权的财产功能，切合宅基地使用权作为用益物权的特征。但未阐明宅基地使用权与集体土地所有权的关系，未阐明宅基地上负载的其他属性。

3．关于土地及其上房屋法律关系的争议

导致农村宅基地使用权流转法律制度存在众多突出问题的原因是多方面的，如法律规定不完善、操作性不强；思想观念陈旧；配套制度缺失等，但深层次原因在于土地与其上房屋的法律关系问题。围绕二者的关系问题及由此问题而引申的农村宅基地使用权流转问题，存在两大分歧：

一是“房地统一”与“房地分离”的争议。中国学术界在论及农村宅基地使用权和房屋所有权的关系时，多以“房地统一”或“房地分离”作为论证的基础。多数学者[20-21]提出，房地统一原则不适用于农村房屋所有权与宅基地使用权之间，认为将宅基地及其上房屋作为各自独立的财产符合国家政策，利于社会发展，满足当事人的需要，也能物尽其用。少数学者[22-23]提出，农民住房所有权与宅基地使用权的关系应适用“房地统一”原则，认为这样可保证农民住房的权源，提高等级效率，简化法律关系。

事实上，中国土地与其上房屋的法律关系在城镇和农村有着不同的规定。根据《担保法》、《城市房地产管理法》及《物权法》，在城市，房地关系采用“房地一体”原则将建筑物所有权与建设用地使用权一并处分。在农村，房地关系采用“房地分离”原则，宅基地使用权不能转让、抵押，但其上房屋允许流转。长期以来，无论法学理论还是立法实践，多将适用于城市的“房地一体”原则混用于农村，使人误以为农户房屋的流转伴随的必然是宅基地使用权的流转，引发围绕此问题的不必要的争论，给地方立法、司法实践造成混乱。

二是“法定租赁权”与“法定地上权”的争议。该分歧建立在“房地分离”原则的基础上，主张“房地分离”的学者一致认为，在中国农村，房地关系宜采用“房地分离”原则。虽然法律明确宅基地使用权不能流转，默许农户房屋所有权可以流转，法律却尚未提供农房受让人占有、使用宅基地的权源基础，从而造成宅基地使用权和农民住房分别流转处于一种不合逻辑的状态。围绕此问题，产生了“法定租赁权”与“法定地上权”的分歧。

其一，“法定租赁权”说。采用此观点的学者较多[24-26]。台湾地区“民法”债编1999年修订后增订的第 425条之一，即为法定租赁权。规定土地及其上房屋同属一人所有，只有在仅将土地所有权，或者仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋所有权同时或先后让与他人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋可使用的期限内存在租赁关系。该期限不受台湾地区“民法”债编第449第1项规定之限制。前项情形，其租金数额当事人不能协议时，可请求法院定之。按照此规定，农民住房所有权转让后，其下的宅基地使用权并不发生转移，房屋受让人只是取得宅基地的租赁权。采用“法定租赁权”说的优点可归纳为：1)操作难度较小，无需修改《物权法》；2)实现农民房屋的经济价值，实现房屋的抵押担保功能；3)增加农民的财产性收入；4)减少农民房屋闲置率。法定租赁权从性质上讲是一种债权，农民房屋取得人基于买卖或其他方式取得房屋的所有权，对房屋下的宅基地，可以占有、使用，占有、使用的标的是宅基地，而非农民的宅基地使用权，所以，房屋所有权取得人应当向集体组织支付相应的租赁费用。

其二，“法定地上权”说。法定地上权为日本和台湾地区民法特有，该说认为土地和房屋可以分别转让、抵押。如台湾地区《民法典》第876条规定，设定抵押权时，土地及其上建筑物，同属于一人所有，如果仅以土地或仅以建筑物抵押，于抵押物拍卖时，视为已有地上权设定，其地租、期间及范围由当事人协议决定。不能协议者，可申请法院以判决定之。采用“法定地上权”说的优点可归纳为：1)土地和地上物可作为独立的交易主体，能够促进交易；2)在土地与建筑物的所有人各异时，可避免因建筑物被拆除从而产生不必要的纠纷；3)强化农民对其住房的处分权和对宅基地升值增值的权利；4)利于界定各种权利和利益。

比较而言，笔者倾向于“法定地上权”说。因为结合我国农村经济社会不断发展的现状，较之法定租赁权，法定地上权的设定，不仅能实现农民的房屋经济价值，实现农民土地升值和增值的权利，保证农民财产性收入的增加。更为重要的是，法定地上权能够更好地界定各种权利和利益，促进交易。况且，中国农村宅基地使用权由集体经济组织成员免费取得，可终身使用，没有期限限制，虽然名义上为使用权，但实际上已起到所有权的作用，可视为一种“准所有权”。因此，适用于我国台湾地区的法定地上权制度的前提在大陆不存在问题。但鉴于中国《物权法》没有采用“地上权”的概念，土地使用权与传统民法中的地上权在制度上有较大差异。直接采用“法定地上权”制度完善我国立法，成本过高，也会导致无休止的争辩。对此，建议在我国物权设立制度中，增加类似于“法定地上权”的“派生宅基地使用权”制度。“派生宅基地使用权”从性质上讲是一种他物权，与“宅基地使用权”相比，除了其建立的基础是“宅基地使用权”外，其他类似，以此为基础解决农村宅基地使用权的抵押与担保问题。事实上，这种权利分层状况并非独一无二，在发达市场经济条件下，不动产物权尤其是作为基础不动产物权的土地物权是以多层次的权利形式进入交易机制的[27]。

三、农村宅基地使用权流转的规范与法律制度创新

(1)规范农村宅基地使用权的取得制度。规范农村宅基地使用权取得制度应秉持“政府引导”、“能进能出”、“自愿自由”、“因地制宜”等原则，重在以法律规范宅基地取得制度。鉴于我国广大农村地区经济社会发展不平衡，应当允许不同地区采取地方立法等灵活多样的方式，在充分尊重当地广大农民意愿的前提下，规范农村宅基地使用权的取得条件、方式、程序。如经济不够发达、农民收入较低的落后地区，可以继续维持农民宅基地使用权的住房保障功能，坚持实行一户一宅、宅基地无偿使用，而且面积不得超过地方规定的用地标准；经济发达地区及非经济发达地区的城市规划区，可以逐渐不再允许农户一户一宅、分户建房；规划撤并的村庄居民点则应一律停止新建、改建住宅，而根据规划由政府或引导农民集中统一建设、提供定向安置住房或者保障性住房等，变宅基地保障为住房保障。

(2)规范农村宅基地使用权的转让制度。根据《物权法》，宅基地使用权属于一种用益物权，具有流通转让的属性，但现有法律条规对农村宅基地使用权流转予以明确限制：只能在同一集体经济组织内部的成员间流转。然而，在当下实践中，我国有些地方已允许在县域范围内的集体经济组织成员间转让，还有些地方正尝试将宅基地退出转变成国有土地入市，如2015年《江苏省农村宅基地管理办法》规定，进城农民的住宅如果符合规划，可将宅基地征为国有，由宅基地使用权人补办相关出让手续，按土地评估价的40%向政府补缴土地出让金，之后可入市交易。可以预见在不久的将来，随着集体经济组织经营性建设用地入市试点成功，将宅基地转变为集体经营性建设用地然后再入市将成为普遍现象。因此，应进一步在认真总结各地实践成功经验的基础上，与时俱进地创新和规范农村宅基地使用权的转让制度，逐步减少对农民宅基地流转的限制，确保其用益物权的实现。

(3)规范农村宅基地使用权的退出制度。农村宅基地使用权退出也属于其自由流转的一部分。宅基地使用权的规范退出也是实现其自由流转的重要保障。随着城镇化的快速发展，我国农村出现了大量常年空置宅基地，不仅造成土地资源的严重浪费，也导致农民的土地用益物权、土地财产权得不到充分保障。农村宅基地使用权作为农民的重要财产权，其退出制度的进一步完善和规范是国家和地方立法机关和政府的重要任务。应在尊重农民对宅基地使用权退出的意愿，把握自愿和有偿退出原则的前提下，严格规范宅基地使用权的退出程序，建立退回资金保障制度。此外，还需要进一步完善包括户籍制度、村土地产权制度、农村房地产评估制度等在内的配套制度。对于一户多宅，空置住宅，应激励各地政府依法采取措施，引导农民腾退多余宅基地。

(4)创新农村宅基地使用权抵押、担保等理念与制度。农村宅基地使用权的流转主要包括使用权的抵押担保、入股、买卖、置换、继承、出租及国家征收等形式，其中出租、抵押为最常见的形式。允许抵押是实现农民宅基地收益权的有效方式，但农村宅基地使用权抵押涉及的主体多，利益关系复杂。可以借鉴类似“法定地上权”的设置范式，考虑在宅基地使用权上设定一种“派生农村宅基地使用权”，来进一步优化农村宅基地“物权”的层次结构，以此为基础解决农村宅基地使用权的抵押与担保问题。具体而言就是允许农民在原宅基地使用权中分割出适当年限的“派生农村宅基地使用权”，并在该派生宅基地使用权上设定抵押，抵押权的实现结果是该派生宅基地使用权发生变动，但原宅基地使用权并未发生变动。当农民将宅基地上的住房抵押出卖给他人时，原宅基地使用权本身不发生变动，住房所有权人仅取得派生宅基地使用权，可以合法使用住房下的宅基地，有效解决农民住房所有权与宅基地使用权主体不一致问题。创设这一理论的基本前提是，我国农村宅基地使用权由农民无偿获得，可无限期使用，具有“准所有权”属性，其与农民住房所有权可分别转让。

农村宅基地“物权”结构的重设及权利分层使农村宅基地上负载宅基地所有权、宅基地使用权、派生宅基地使用权三项权利。从客观上讲，宅基地还是相同的一块土地。这种农村宅基地“物权”结构的重设，没有触动宅基地集体所有和宅基地使用权农民享有的传统格局，也为农村宅基地使用权及其上附着的农民住房入市流转提供了合法渠道。存在的弊端则是因派生农村宅基地使用权抵押会导致农民暂时丧失其对宅基地的占有、使用，从而影响宅基地社会保障属性的实现。对此，建议从法律制度层面明确宅基地使用权和住房所有权主体间的权益关系，住房所有权受让人应给付其下宅基地使用权人一定期限的使用费。同时完善社会保障制度，创建各种制度分担、消解负载于宅基地上的住房保障功能，有利于农村宅基地使用权抵押的实施。

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责任编辑：黄燕妮

Dispute and innovation of the legal system reform of the transfer of the right to use of curtilage in rural

HUI Jianli1,2

(1.Department of Law, Shaanxi Normal University, Xi’an 710119, China; 2.Postdoctoral Research Station, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Based on the brief review of the legal and practical problems concerning the transfer of China rural land use right, the paper analyzes institutional reform argue focusing on the circulation of homestead right from the perspective of law, such as the dispute on the right to use the homestead, the argue on the separation of the real estate or the unification of the real estate, the debate about the right of the house, statutory tenancy rights or legal right of land. We propose one new idea that is to add “derived right to the use of curtilage” to the real right’s establish system.

rural housing land; circulation of the right to use; legal system

10.13331/j.cnki.jhau(ss).2016.05.011

D923.2

A

1009-2013(2016)05-0069-06

2016－05－27

中国博士后科学基金资助项目(2014M552311)；陕西省社科基金项目(2014F10)；陕西师范大学中央高校基本科研业务费专项资金项目(16SZYB39).

惠建利(1974—)，女，陕西富平人，副教授，博士，主要从事财产权、土地法研究。