《基础设施和公用事业特许经营管理办法》析论——以国家担保责任理论为视角

杨彬权

(河南科技大学 法学院， 河南 洛阳 471023)



《基础设施和公用事业特许经营管理办法》析论
——以国家担保责任理论为视角

杨彬权

(河南科技大学 法学院， 河南 洛阳 471023)

行政任务民营化使得国家不再承担行政任务的执行责任，转而承担担保责任。国家担保责任的承担和实现必然要求有与之相适应的行政法律制度，实施《基础设施和公用事业特许经营管理办法》就是使国家担保责任的制度化和规范化。它以国家担保责任为理论基础，彰显了国家担保责任的理念和精神，突显了国家担保责任的主要内涵和主要类型。它的制定和实施为我国担保行政法律制度体系的构建和完善提供了理论智识和实践样本。

国家担保责任；行政任务民营化；特许经营；新《特许经营管理办法》

2015年4月25日，根据党的十八届三中全会提出“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法”的政策要求，国家发展与改革委员会、财政部等六部委共同制定和颁布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(为了与先前的《市政公用事业特许经营管理办法》相区分以及行文的方便，以下简称新《特许经营管理办法》)。新《特许经营管理办法》已经于2015年6月1日生效实施。它的制定和实施标志着我国行政任务的民营化*新《特许经营管理办法》虽然没有明确使用“民营化”的称谓，但实际上特许经营就是行政任务民营化的一种具体实施方式。除此之外，行政任务的民营化还有许多其他方式，例如外包、委托、自我服务等。我国以及其他大多数国家之所以采用特许经营方式推动基础设施供给行政任务的民营化，主要是因为特许经营模式具有特殊功效。法国学者认为特许经营方式可使国家收一石三鸟之效：第一，这些企业仍然保留在政府的管辖之下；第二，使资本家追逐利润的动机在管理中得到施展，从自由主义观点看这是刺激经济进步所必需的；第三，将开拓创新的财政风险推卸给受权经营者。详情分别参见E·S·萨瓦斯《民营化与公私部门的伙伴关系》(周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第72-78页)，让·里韦罗、让·瓦利纳《法国行政法》(鲁仁译，商务印书馆2008年版，第477页)。已经开始向纵深领域发展，也即民营化从市政公用事业迈向了广阔的基础设施领域。新《特许经营管理办法》虽然不是基础设施领域公私合作的基本法，但它为基础设施供给行政任务民营化的顺利推行和公众合法权益的保护提供了一个重要的制度保障，是我国目前规范基础设施和公用事业民营化的最重要的部门规章。对于这样一部规范基础设施和公用事业民营化的重要的行政规章，我们有必要站在一个新的视角对其进行科学的评析。本文站在国家担保责任理论这个新的视角对新《特许经营管理办法》进行科学的细致的分析和评论。由于国家担保责任理论在我国还是个新颖的行政法学理论，进行评析之前笔者先将国家担保责任的基本理论予以简要阐述。

一、国家担保责任理论阐述

“国家担保责任”，是指国家或地方自治团体确保公共任务能够由私人机构顺利执行，或是特定公共福祉能够由私人机构顺利实现的公法义务。 它是行政任务民营化后的担保国家承担的一种新型的国家责任。它的主要内涵表现在两个方面：第一个方面就是国家担保私人主体及其他竞争者能够在一个公平的、开放的市场中进行有序竞争；第二个方面就是担保公民能够获得普适的、便宜的给付产品和给付服务。由于国家担保责任的概念和内涵比较抽象、晦涩难懂，故为了理解和认识它，也是为了担保行政法律制度和体系的构建和完善，可以将其分为国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任等三种子类型。“担保国家”意义上的管制责任主要包涵了两个方面：一方面，国家要制定由私人提供的公共产品和服务的质量标准，以保护公共利益不受损；另一方面，还要限制在公共领域内的行业垄断，杜绝相关部门攫取垄断利润[1]。 国家承担的监督责任除了监督手段不同于以往以外，监督的内容和重点也发生了变化。其主要监督内容是：监督私人机构使用国家补贴费用的合法性和合目的性，监督私人机构按时、充分且准确地披露影响消费者利益的各种信息，对民营化的私人机构的效益进行评估并监督私人机构的不正当竞争行为。国家通过运用新的监督方式对私人机构的运营过程进行监督和评估，能够更好地保障公众的利益。国家接管责任，也即承接责任*德国Hoffmann-Riem教授将该责任称为“替代责任”。Vgl.Wolfgang Hoffmann-Riem “Tendenzen in der Verwaltung-srechtsentwicklung”, in Die Öffentliche Verwaltung, Jg.1997 , S. 433ff；中文文献参见施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法体系建构》(林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第162页)。，所谓“承接责任”，是指在由私人机构达成行政任务的过程中，国家原则上并不参与、介入和干预私人机构日常的经营运作，但是一旦私人机构执行行政任务存在各种缺陷和障碍，不能持续、稳定地执行行政任务时，国家此时应该予以接手，以担保该项行政任务能够被继续履行。以上三种国家担保责任担保的内容与重点分别有所不同，国家管制责任重在对私人机构行为的引导和预防；国家监督责任重在对私人机构不良行为的监督和控制；国家接管责任重在对管制和监督失灵时的补充或补缺，但三种国家担保责任的最终目的都是为了担保竞争秩序的达成和给付产品和给付服务的良好获得。

总而言之，国家担保责任理论的核心观点就是：“基于宪法上之社会国原则及国家对基本权利的保护义务，还有新兴的‘担保国家’指导理念，国家必须维持人民基本权行使的基本条件，尤其对于民生重要需求的提供，国家负有担保的责任，必须确保人民持续获得平价且品质稳定之服务……此外，国家尚且必须运用管制工具，建立公平的市场机制与竞争秩序，确保公共任务及行政任务的有效履行。”[2]

二、新《特许经营管理办法》评析

新《特许经营管理办法》是国家发改委在建设部制定的《市政公用事业特许经营管理办法》和《关于加强市政公用事业监管的意见》的基础上，汲取和借鉴了各地方制定公用事业的立法经验，联合其他五个中央部门制定的行政规章。如果从国家担保责任的视角来看，新《特许经营管理办法》与原《特许经营管理办法》最大的不同在于，新《特许经营管理办法》到处洋溢着国家担保责任的理念和精神。这可以从以下四个方面观之。

(一)新《特许经营管理办法》的理论基础是国家担保责任理论

行政法的理论基础，“是指能够揭示行政法所赖以存在的基础,并用以解释各种行政法现象以及指导行政法学研究和行政法制建设的最基本理论”[3]。 它可以“指导我们安排合理的学科体系，采用更科学的研究方法界定学科的基本概念和范畴，防止学理研究过程中的失误与漏洞，避免不必要的资源浪费，保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展”[4]。 总之，行政法的理论基础在行政法学理论研究和行政法治建设中的重要性绝非是一般理论可与之比肩的，而且行政法也必须有适合自己发展的理论基础。

正是因为行政法的理论基础的如此重要和必要，自从20世纪80年代，这个命题被我国学者提出后，先后就有十几种行政法学的理论基础跃然纸上。其中主要有“管理论”“控权论”“平衡论”“公共利益本位论”“政府法治论”等，以及新近学者提出的“合作论”*例如有学者认为，如果“官”与“民”之间是一种合作关系，那么行政法的“道”或者说“基础理论”就应该有一种新的解读，也即行政法从本质上说是构建、保障和修复“官民”合作关系的法，这一观点可以简称为“合作论”(或者称“和谐论”)。本文认为合作论较其他的行政法理论基础而言，有值得赞许的地方，但是从合作论中我们不能看出公私之间的具体分工和职能差异，而这不利于行政法律制度的构建。“合作论”的具体论述，请参见王学辉、张治宇《国家治理价值体系现代化与行政法学理论基础的重构》(《行政法学研究》2014年第4期)。。本文在此并无心评价这些行政法学理论基础的对与错、合理与适当，而是将焦点集中在为什么行政法学者对行政法的理论基础会提出这么多的说法和见解。笔者认为，这是由于行政法的水无常形、变化万千*美国行政法学者伯纳德·施瓦茨说道：“行政法唯一不变的就是变化。”参见 Bernard Schwartz, Some Crucial Issues in Administrative Law (Tulsa Law Journal , Vol. 28,1993, p793)。所致。行政法的理论基础必然要快速地反映和回应行政法的这些变化，只有反映和回应了这些变化的行政法的理论基础，才能指导和促进行政法持续、健康的发展，因此行政法不可能存在一个一成不变的理论基础。“行政法理论基础是要解决一个行政与人民、政府与人民之间基本关系的问题。”[5]反过来说，行政与人民、政府与人民之间具有什么样的基本关系，相应地，就有什么样的行政法的理论基础。而且，国家与人民之间的基本关系的转变，必然会引起行政法理论基础的转变。

行政任务民营化后，政府与私人主体作为“责任共同体”一并合作实现公共利益和公共任务，使得按照实现公益和私益来区分行政机关和私人主体的标准变得模糊不清、界限不明，从而使得建立在行政机关代表公共利益，主要以规范行政机关为主要目的的传统行政法学难以适应，难以应变。想用昔日的行政法理论基础，例如控权论、平衡论、管理论等再来建构一个要适应民营化后的公私合作实现公益的行政法已经是不可能了，因为这些所谓的行政法的理论基础都是建立在国家与社会两元分立的基础之上，而非建立在国家社会合作之上。民营化后，公私合作实现公共利益使得国家的形态从“给付国家”迈向“担保国家”；国家的角色从“执行者”转化为“担保者”；国家应负的责任从“执行责任”转化为“担保责任”。国家责任的这种重大转变使得国家与人民之间的基本关系从直接的提供关系转变为间接的担保关系，也即国家与人民之间成为了一种担保的基本关系。国家与人民、政府与人民之间的担保基本关系的确立，必然要求调整这种担保基本关系的行政法的理论基础是“国家担保责任论”。

基础设施和公用事业的特许经营使得国家与人民之间成为一种担保的基本关系，那么作为规范基础设施和公用事业的特许经营过程中的政府与人民担保关系的新《特许经营管理办法》，其理论基础就顺理成章的是“国家担保责任论”。以国家担保责任论作为理论基础的新《特许经营与管理办法》，一方面始终站在政府作为“担保者”的立场上监督和担保公共产品和公共服务的持续供给；另一方面，始终从“责任”的角度出发，摒弃传统的按照“先权力——后责任”次序的权力配置规则，采用科学的“先责任——后权力”次序的权力配置规则来配置和实施担保行政权力，理顺了担保行政权力与担保责任的正确关系，从源头上确保了担保行政权力的正当性与合理性。

但是必须指出的是，“国家担保责任论”作为行政法的理论基础，是就“担保国家”模型下构建的行政法律制度而言的，而非就任何国家形态下构建的行政法而言，例如秩序行政法和给付行政法。以“国家担保责任”作为新的《特许经营与管理办法》的理论基础，以及民营化后的行政法的理论依据，其目的无非是为基础设施和公用事业的特许经营后的我国行政法律制度的构建和行政法现象的阐释提供科学的理论依据。

(二)新《特许经营管理办法》凸显了国家担保责任的主要内涵

从前文的论述可知，国家担保责任的内涵主要体现在两个方面，即促进公平竞争秩序的形成以及给付产品和给付服务的担保。新《特许经营管理办法》的部分条文很好地突显了国家担保责任的这两大主要内涵。

首先，促进公平竞争秩序的担保责任。例如新《特许经营管理办法》第15条明确规定，政府应该通过招标、竞争性谈判等竞争方式来选择特许经营者。而且由于招标的竞争方式更能体现出公平性，所以政府在条件成熟时，更应当通过招标方式选择特许经营者。而且第17条明确规定了政府应该公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。同时新《特许经营管理办法》也保护特许经营者的合法权益，例如，根据《办法》第19条的规定，特许经营协议中如果有以向用户收费等方式获取收益的约定的，当所收费用不能涵盖特许经营的建设运营成本和合理收益时，政府可向特许经营者提供包括授予其与特许经营项目有关的其他开发经营权益在内的可行性缺口补助。《办法》第36条规定，发生如下事由时应给予特许经营者相应补偿：(1)特许经营者的预期利益因法律、行政法规的变动遭受损害的；(2)出于公共利益的考虑，要求特许经营者提供约定以外的产品或服务的。特别是第27条明确规定，要依法保护特许经营者的合法权益。禁止任何单位和个人违法干涉特许经营者的合法经营活动。同时在《办法》第21—25条规定了政府通过简化和缩短办事流程和期限、鼓励金融机构提供金融服务、鼓励设立特许经营项目基本金、鼓励扩宽融资渠道、设立基础设施和公用事业特许经营引导基金以及政府的投资补助、补贴和贷款贴息等方法和途径促进特许经营项目的建设与运营。

其次，给付产品和给付服务的政府担保责任。这主要体现在《办法》第11、15、21、44、46、47、48、52等8个条文中。例如为了担保公共产品和公共服务的持续不中断，新《特许经营管理办法》总共用了3个条文予以保障，也即第47、48、52条。这3个条文分别规定了突发事件发生后的应急预案的启动，不可抗力发生时的政府接管以及当事人之间发生争议时的继续履行，其目的是为了保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。再例如，新《特许经营管理办法》第20条就政府价格的担保作了规定。该条规定，特许经营协议应当明确价格或收费的确定和调整机制。特许经营项目价格或收费应当依据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。再例如，第46条就给付产品或给付服务的普及化及平等化作了明确规定。该条规定，特许经营者应当对特许经营协议约定服务区域内所有用户普遍地、无歧视地提供公共产品或公共服务，不得对新增用户实行差别待遇。

(三)新《特许经营管理办法》规定了国家担保责任的类型及担保措施

从前文论述可知，国家担保责任可以类型化为国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任。新《特许经营管理办法》依次规定了政府在特许经营过程中应该承担的这三种国家担保责任。首先，新《特许经营管理办法》在第6、10、11、15、17、20条中就政府的管制责任作了相关规定。例如在第20条就价格或收费的管制作出了规定。该条规定，特许经营项目价格或收费应当依据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。再例如在第11条就特许经营项目实施方案委托第三方评估进行了规制，第15条和第17条就适格的特许经营者的甄选方式、甄选标准以及甄选结果公示等进行了规制。其次，新《特许经营管理办法》第40条至第45条，分别就政府的监督责任进行了规定。这些条文分别规定了新的监督方法，例如成本监督审查和审计、监测分析和绩效评价、公布与特许经营有关的信息等。最后，新《特许经营管理办法》在第48条规定了国家的接管责任。该条明确规定，由于不可抗力等原因，致使承担行政任务的特许经营主体的确无力继续履行特许经营合同的，政府实施机构应当采取各种手段，担保持续稳定地提供给付产品或给付服务。

新《特许经营管理办法》不仅明确了政府应该承担的三种担保责任，而且规定了落实国家担保责任的多种手段。例如，第11条规定的特许经营的可行性评估，第21条规定的政府承诺，第19条规定的行政补助，第25条规定的财政补贴、贷款贴息，第41条规定的审计监督，第45条规定的特许经营信息公开等担保行政手段，特别是新《特许经营管理办法》对特许经营契约手段进行了详细的规定。“在后民营化的担保国家，国家担保责任的实现更多地依靠的是私人机构和行政主体之间的合作契约。通过合作契约约定双方的履行责任和担保责任，使得履行责任和担保责任得以具体化。而且，在担保国家，公共任务的达成，并不是仅仅依靠合作契约，还要依靠其他主体之间的‘契约群’来予以达成，例如融资契约、买卖契约等。”[6]“契约的形成爰为民营化顺遂运作的支轴及枢纽，以及公私合作的成功条件。”[7]因此，行政任务民营化后，“合同已然成为现代政府治理的核心方式”[8]。 正因为此，新《特许经营管理办法》花费了大量的章节和条文对特许经营契约的主要内容、审批、履行、变更、终止及争议的解决进行了详细的规定。对新《特许经营管理办法》关于特许经营契约之规定，如果从国家责任分摊的角度看，特许经营者承担了公共任务的履行责任，政府在特许经营契约中实际上承担的是国家担保责任，这完全可以从新《特许经营管理办法》的字里行间得知，尤其是该《办法》第18条第3款在特许经营协议中明确规定了政府的履约担保以及政府的承诺和保障，并明确使用了“担保”一词。从政府承担担保责任的角度来看，该特许经营契约就是担保契约，也即在特许经营协议的履行过程中，政府要采取各种措施和手段担保私人提供《办法》第30条规定的“优质、持续、高效、安全的给付产品或者给付服务。”

(四)新《特许经营管理办法》为我国担保行政法律制度的构建开创了先河

基础设施和公用事业民营化后，国家基于担保国家理念和人权保障理论仍应该承担担保责任。国家担保责任的良好履行离不开相关担保行政法律制度的构建和保驾护航。没有担保行政法律制度的配套和落实，国家担保责任就无法履行，就会徒有其表。在国外尤其是实行民营化的大陆法系国家和地区，为了落实和实践国家担保责任，适时制定和修改了相关行政法律制度。例如，德国2005年9月通过的《公私合作制促进法》，其制定背景和目的就是给付行政任务民营化后，私人机构执行给付行政任务遇到了法制上的一系列障碍，国家基于担保责任，以包裹立法的方式对涉及PPP的原有相关法律制度进行了调整与修改，为公私合作制的发展扫清法律障碍，确定明确的法律框架条件，使公私合作制在德国能够顺利发展。德国《公私合作制促进法》的修改内容不仅体现了国家的担保责任，而且其本身的制定就是国家在践行其担保责任的框架立法职能。再例如，我国台湾地区于2000年制定了作为“担保行政法”的《促进民间参与公共建设法》以及台湾“行政院”各部委制定的10个《接管营运办法》，其目的就是践行国家担保责任，通过担保行政法律制度的构建促进和保障民间参与公共建设。

在我国，由于现行的基础设施供给行政法律制度中有许多具体制度与国家担保责任理论并不吻合，并不配套，有些甚至远离国家担保责任理论的意旨，所以，我们必须要构建“行政作为担保主体”的担保行政法律制度。然而，担保行政法律制度体系的构建和完善是一个复杂的漫长的系统工程，立法过程不应操之过急，而应该循序渐进，稳扎稳打。我国担保行政法律制度的构建应该采取“个案立法”和“通案立法”相结合的模式，采取的具体步骤就是先“个案立法”，等待条件成熟后再进行“通案立法”。“个案立法”和“通案立法”应该相互补充、相互促进、相互配合，共同作为践行国家担保责任的制度保障。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》就是采用个案立法的模式对国家担保行政法律制度进行构建的首次尝试，它虽然仅仅适用于政府特许经营模式，仅仅适用于基础设施和公用事业领域，但无疑开创了我国制定担保行政法律制度的先河，并为后续担保行政法律制度体系的构建提供了理论智识和实践样本。

三、结语与展望

新《特许经营管理办法》以国家担保责任为理论基础，是国家担保责任制度化和规范化的产物。它彰显了国家担保责任的精神和理念，是担保行政法的重要一环，对于规范和担保公私协力实现公共任务发挥了重要作用。然而瑜不掩瑕，新《特许经营管理办法》也存在很多问题，例如它虽然经过国务院批准，但仍然是一个部门规章，且是一个应急的规章*国家发改委秘书长李朴民在发改委就《基础设施和公用事业特许经营管理办法》情况举行的发布会上说，考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则，我委会同财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行联合起草了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。参见国务院新闻办公室网站www.scio.gov.cn，最后访问日期2015年12月22日。；它对国家接管制度的规定过于笼统和简单，并缺乏对私人企业的自我管制机制和企业资产转移禁止的规定等。但不管怎么说，新《特许经营管理办法》毕竟是我国首部从国家层面规范国家与私人主体通过公私合作方式提供基础设施和公用事业供给行政任务的，具有国家担保责任内涵的行政法规范，它对我国行政任务民营化后的担保行政法律制度的构建具有重大的借鉴意义和推动作用。随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务民营化的快速而强有力地推进，未来我国必将以国家担保责任为理论基础，以《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的制定为契机，制定和完善规范担保行政的法律制度和法律体系。总之，随着后民营化时代的到来，未来的行政法必将是规范担保行政的法律[9]。

[1]李以所．德国“担保国家”理念评介[J]．国外理论动态，2012(7)：26-32．

[2]李建良．民营化时代的行政法新思维[M]//李建良．2011行政管制与行政争讼——民营化时代的行政法新趋势．台北：新学林出版股份公司，2012：1-27．

[3]周佑勇．行政法理论基础诸说的反思、整合与定位[J]．法律科学(西北政法学院学报)，1999(2)：39-47．

[4]罗豪才．现代行政法的平衡理论[M]，北京：北京大学出版社，1997：1．

[5]杨海坤．行政法的理论基础——政府法治论[J]．中外法学，1996(5)：53．

[6]杨彬权．论担保行政与担保行政法——以担保国家理论为视角[J]．法治研究，2015(4)：130-145．

[7]哈特穆特·鲍威尔．民营化时代的行政法新趋势[M]//李建良．2011行政管制与行政争讼——民营化时代的行政法新趋势．台北：新学林出版股份公司，2012：83-112．

[8]A·C·L·戴维斯．社会责任：合同治理的公法探析[M]．杨明，译．北京：中国人民大学出版社，2015：9．

[9]施密特·阿斯曼．秩序理念下的行政法体系建构[M]．林明锵,等译．北京：北京大学出版社，2012：164．

Comments on “Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities”——From the Perspective of the Theory of National Guarantee Liability

YANG bin-quan

(SchoolofLaw,HenanUniversityofScienceandTechnology,Luoyang471023，China)

The privatization of administrative tasks removes the state’s liability for implementation of administrative tasks and instead endows the state with guarantee liabilities. Undertaking and achieving national guarantee liability inevitably requires relevant administrative legal system. Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities is the institutionalization and standardization of national guarantee liability. Based on the theory of national guarantee liability, Measures manifests the concept and spirit of national guarantee liability, and highlight the main connotation and types. Its formulation and implementation provides the theoretical knowledge and practical samples for the construction and improvement of administrative legal system in China.

National guarantee liability；the Privatization of administrative tasks；Franchises；“New Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities”

10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.05.017

2016-04-11

中国法学会2015年度部级科研项目(CLS(2015)D040)

杨彬权(1974— )，男，陕西彬县人，博士，讲师，主要从事行政法学研究。

D912.1

A

1672-3910(2016)05-0100-06