双重博弈结构下士大夫法律观及现代法治思考

石　超

(西南财经大学 法学院，成都 611130)



【法坛论衡】

双重博弈结构下士大夫法律观及现代法治思考

石超

(西南财经大学 法学院，成都 611130)

摘要：作为社会性的法，法学研究与法律制度构建均需要“本土化”与“人性”的双重历史考量。作为古代社会精英的士大夫，出身于古代宗亲体制下的家庭，积极入仕治国，进可操手法律运行，成为社会治理之中坚；退亦可修身与齐家，是社会结构中“身份利益”与“精神信仰”兼具的最具流动性的群体。该种“身份”与“信仰”双重博弈结构特性衍生出的“强”“弱”激励配置，解释了我国古代社会家法何以被预留自治、程序不被重视等问题。中国人的关系存在比法治信仰更为强势束缚现代法治建设，道德化策略难以挽回当今“司法不被信任”的社会心理。制度化策略应是我国新一轮司法改革大背景下法治建设的进路。

关键词：士大夫；法律身份；法律观；现代法治

一、士大夫阶层的身份属性与古代法之区分

士大夫，是古代中国对社会上具有声望、地位的知识分子和官吏之统称。其最早出现于战国时期的一个社会阶层，源于“士”凭借自身才能入仕为卿相而得名，后又经汉纠秦之弊，儒生入仕，至隋唐科举完善制度保障，则由下到上，由理想到现实的一个动态阶层的晋升通道得以成型。这也标志着“士” 这一战国时期独立出来的知识群体在汉之后又以某种方式与行政、文吏群体及血缘宗法群体再度结合,文道、吏道、师道又重新在士的身上找到了一体化的载体[1]。但也因此种特性士大夫群体具有了特殊的身份属性：一方面，士大夫大多数出身乡土或者社会底层，他们通过后天努力而入仕，故而乡土、血缘亲缘、宗法等是其身份标签。另一方面，作为知识分子，士大夫深受儒家教化影响，具有“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”以及“仁者爱人”博爱众人的人生信仰。两方面虽有重合，但也存在区分:第一方面反映更多的是一种身份属性的家族、宗亲的利益，因为古代身份社会“是根据种种不同的身份确定人们相应的权利和义务的”[2]；第二方面则更多地表现出一种为国为民的道德追求与精神信仰，“齐家、治国、平天下”正所谓也。在此我们简称第一种为“身份利益”，简化地以家族法为根基进行考察，第二种为“精神信仰”，以国家制定法为类属进行考量。

依据现代社会对法律的划分方法，我国古代法亦可简单地划分为制定的国家法与民间习惯法两种。制定法是由统治者制定颁布实施的成文法，如《永徽律》《大明律》等，以调整刑事方面的关系为主，本文简称为“国法”或“国家法”。而对于我国古代习惯法，本文将以“礼”为基础进行考量，因为通说观点认为”礼”一定程度上代表了一种未成文的习惯法[3]。关于礼，《说文解字》的解释是:“礼者,履也,所以事神致福也。”这实际上指出了礼产生的根源:祭祀[4]。后经周公制礼，礼仪逐步作为社会习惯的属性通过“家国同构”的体制与身份、等级密切联系拥有了维护宗法体制与王权的属性。易言之，作为古代习惯法代表的“礼”更加显现出作为家族法的特性。“礼”的基础在家庭身份，家庭族规又以“礼”维系，礼又是走出家门进入社会后民事方面的主要调整支撑。故而作为古代社会最重要社会单元的“礼”，实质上是一种等级、利益的代表，是利益的继承与分配以及一种秩序、一种社会约束与规范的混合。本文简称之为“家法”或者“家族习惯法”等。

此外，古代法的区分中还应引入一个区分原则，即古代法的区分原则。传统社会的国家制定法中虽然都是以调整刑事领域违法为主，但其法律适用、严厉程度等方面均具有根本差异，从而有必要在以下分析中进行区分。古代制定的国法可分为一般违法与刑事重罪两种：能够适用“上请”“八议”“官当”“赎”“减”等减免处罚的犯罪是一般违法，不能适用的如“十恶”等被认为极其严重地危害封建统治的违法为刑事重罪。

二、双重身份结构下的“身份—信仰”博弈机理分析

(一)与身份体系中的家域场及关系人之间的长期博弈

正如美国经济学家麦克罗伊德(Macleod)所言,博弈关系持续的时间长短取决于退出成本的大小[5]。而士大夫与其家域场及关系人的关联正好受到较大的退出成本的约束，这是因为在古代传统社会中，等级制度森严，其中家域是等级的根源、身份的标签，作为封建社会中坚力量的士大夫更是脱离不开对家域的依赖，出身显赫者以家而入朝；出身平庸者依举孝廉、察举、征辟等而入仕，纵是科举及第也免不了“礼、仪、仁、孝”等家族价值标签的综合考评。此外，这种身份的绑定是终身的，与生俱来，不但入仕前后无法脱离，而且死后遗留并在自己的子孙之间继续存在，甚至士大夫之所以谓之士大夫也是与其“处家之道”相关的。所以说士大夫阶层与其家域场及关系人之间的退出成本是非常高的，甚至可以说是“皮毛相依”的关系。极端的例子如春秋时期楚国令尹石奢，为官坚直廉正，无所阿避，但面对其父杀人却不得不放过其父而代罪曰“夫以父立政，不孝也”、“不私其父，非孝子也，不奉主法，非忠臣也，伏诛而死”(《史记·循吏列传》)。士大夫们为家法伦理而舍国法，反映出家的分量之大,故而退出成本的无限之大也就决定了士大夫与家域场及关系人的博弈是长期的、重复性的。

需要说明的是这里所说的“家域场及关系人”是与士大夫之间以家法为中介联接调解的群体。同理，下文中的陌生人是指该种关系人之外的群体，他们与士大夫之间是以制定的国家法而关联起来的。

(二)与儒家信仰教化下的官域场及陌生人之间的短期博弈

作为社会精英群体，士大夫的知识文化水平与道德境界都相对较高，“工吏事”“晓法律”“批时政”“惆抱负”等可作为其形象特质。士大夫们拥有“积极入仕”的初心，但在遇到困难时又将“清高思退”的“儒”与“雅”相结合。实际中也确是如此。由于“官”的需求稀缺性，辞官的难度远高于当官的难度，所以士大夫们在官场上失意时以“乞骸骨”“移病”或以“孝”为借口，以不同流合污保留名节为借口等的退隐一般会得到准许。还有一种即是相对性的退出，规避国法的容易性。还以上文石奢请罪为例，楚王曰“追而不及，不当伏罪，子其治事矣”，这种不直接辞官而可以获得连带赦免以规避惩罚也体现了退出官场国法的低成本。因此相对而言，在与官域场所的陌生人(相对家族宗亲)的博弈中，士大夫们的退出成本是非常低的，故而相对于身份上的终身印迹，此时信仰层面下的入仕抱负与“仁者”之心治理天下的精神依靠就变成一种短期行为，而且是非常具有弹性的。

(三)信仰中的制度化约束

值得注意的是，士大夫以信仰入仕，成为封建行政科层一员，也同样会受到封建官员体制的考核与束缚，我们称之为“制度束缚”。它广义上仍属于信仰的范畴，但由于古代社会法律调整的区分原则，同样与身份存在刑事重罪领域的博弈，而此时封建制度对于刑事重罪的惩罚非常严厉，尤其是作为社会中坚的士大夫们，非但不适用官员减免特权，而且大都会受死刑甚至是灭族等处罚；再加之古代对重罪的较低容忍性如“以结果论之，宁可信其有，不讲程序，甚至以思想论之”等极端束缚。此外，就是刑事重罪中如“十恶”中的不孝与大不敬等类型一定程度上带有身份印迹抑或是属于身份等级的衍生。所以如此的制度约束造就了其与普通法律不同的一大特征，即制度是直接对人控制，以士大夫为抓手从而严格掌控重罪法的实施。这使得在身份与制度的结构中被特别添补了强心剂以增加束缚，致使在重罪情况下博弈方的退出成本被无限拉高，可能导致身份利益受牵连，重者更将危机家族子孙后代。所以此时的博弈也是长期性的。

三、双重身份结构下士大夫阶层法律观之特性分析

不同类型的博弈关系带给行为人的行为激励是不同的。根据一般博弈结构理论，长期博弈下的博弈双方会采取合作的博弈策略，故而来自于该结构中的相对方的激励与惩罚都将是强性的[6]。在短期博弈中博弈双方均违约的可能性非常之大，相应的来自于相对方的激励与惩罚的信号都是弱性的。其表现在本文语境下就是长期博弈中双方将会是利益一致的共同体，对来自于相对方的信号都将产生较强的刺激效果，所以士大夫会更重视来自于家域与关系人的激励与约束。同理，在“官域场及陌生人”层次，士大夫获得信仰的激励是弱性的，故而在一般情况下(非刑事重罪)国家法的执行将被弱化而居次要地位。但正如上文所分析，通过制度化约束后在刑事重罪的情况下，士大夫所获得的制度激励与约束也是强性的。据此我们得出了士大夫阶层视域下古代法律的特性。

(一)偏重于维护家族习惯法

基于身份与信仰的一般博弈理论，一方面对于解释我国古代社会国家法与家族法共同进行社会治理的二元模式非常有意义，另一方面阐明了古代士大夫偏重于维护家族习惯法的基本立场。由于利益激励与约束的强弱差异，作为社会中坚力量的士大夫阶层是没有意愿推进国家法的修缮、完善与强制性地推广适用，以替代家族习惯法挤占其所拥有的广大自治空间的。相反，他们会倾向于挤压国家强制法的适用空间如“亲亲相隐”“法理人情”等出罪的儒家化，将强制性的国家法限定在刑事领域以及由家族法所衍生的如婚姻继承等领域的适用等等。这也使得在封建社会强大的公权力面前，社会自治的家族习惯法非但没有被消灭，反倒被预留了更大的民事自治空间。

(二)制度压迫下的国法优位

极低容忍度的重罪处罚，使制度对士大夫们的激励与约束变强，甚至可以反过来危及其身份利益，故而在制度下的重罪的退出成本是近乎为零的，作为国家制定法的重罪条款也就超越了士大夫们所具有的对抗能力，显示出了国法的优位性。士大夫们一旦触犯封建君主专制统治时，几乎所有减、免、赎、当、请等优待都将失效，亲亲相隐的规则也同样被限制，甚至还会因为不能够大义灭亲而被牵连、灭族等，这映射出了国法的强制性与优先性的一面。当然这也是对身份的消灭，因为在古代社会复仇是基本的伦理准则，作为受牵连的子孙后代，尽管还未出生，都已然成为重罪法下的“罪犯”。这也反应出了此时国法的强制优位性。

(三)身份“利益”之上的法律

士大夫阶层身份背后的家域场及关系人对其产生的强性激励与约束，是大于信仰下的弱性激励与约束的。故而强弱的对比，可得出利益的优先性特征，甚至某种程度上法律就是为维护身份利益服务的，不同身份的法律权利义务是不同的。由于身份利益的优位性，所以古代制定法表现出较大的弹性，纵然有“天子犯法与庶民同罪”的法理依据，但多半不会执行，因为“法外有情”总会有很好的出罪理由。这样也就使法的执行缺少应有的硬度与强制性，易于在家域场及关系人后的“利益”面前被弯折。

(四)程序的无意义性

程序是可有可无的，并不被重视。正如前文所述，古代民事领域由家法调整，而“身份伦理”及“结果正义”是最符合家族习惯法下的常情常理与道德伦理的。在该伦理根基下的社会价值中，父教子过、子承父业、嫡庶贵贱、欠债还钱、杀人偿命均是家族习惯法下天经地义之理，是不需要程序介入的。相反，无关紧要的程序介入可能会致使身份伦理关系失序，不能实现社会公共的道德价值，所以，作为精英智囊与社会执权骨干力量的士大夫们是没有 “程序正义”的初心与推动程序保护的动力的。同理，在刑事重罪领域，由于统治者维护其身份利益的需要，制度设置具有极强的压迫性，程序更是没有意义的。

四、当代社会“身份”与“信仰”的双重结构变化与法治意义阐释

(一)现代性分析：国法与人情的困惑之因由

培根说过，“读史可以明智”。社会管理者已然认识到法治作为现代社会治理手段的重要性，然则在大力推进法治建设的今天，民众却对其表现出习惯性的不信任，遇到纠纷之时很少有人会想到“以法而处置”，却几乎都会首先想到“我的关系在哪儿”，倾向于“以关系处之”。这常被一些学者借鉴西方法治国家比较分析认为是因为我国民众普遍缺乏法律信仰。民众相信“找关系比用法更有效”，主要是基于两方面的原因：一是关系人多半会提供帮助，二是处置的效率与效果均较法律为好。而第二方面的存在以第一点为前提，反过来第一点的机会成本又促使人们在关系下解决处置问题时尽心尽力达到较好的效果以维护相互间的“关系资源”。以上是基于遇到纠纷时普通民众的心态，而转化为“被找关系者”时，我们就可以用上述的博弈结构理论解释为什么这些“被找关系人”愿意接受请托而提供帮助。这时我们以社会结构中拥有权力的人为中心，再引出“相关人”的概念，类似于前文分析的士大夫，是一个现代社会中包括司法人员、行政官员等在内的拥有权力等资源的“人”的包括性限定。这里的相关人与请托人是一种类似于古代家域场及关系人的人情关系，是一种以利益为根基的身份属性。国法一定程度上而言是信仰的转化，如此，基于双重博弈结构分析我们可知，对于拥有两种身份属性的相关人，身份的利益是一种长期博弈的强性激励与约束，单纯就国法信仰而言则是一种短期博弈的弱性激励与约束，所以相关人在面对拥有身份利益的请托人时就极可能会提供帮助，从而徇私枉法。

(二)司法信任的策略进路：从选“人”到定“制”

就司法言之，司法腐败常被认为是司法的信任危机产生的主要原因之一。故而在今日之中国“司法的道德化策略”[7]似乎仍然方兴未艾。通常观点认为国外司法人员因为道德水平高、拥有忠诚的法律信仰所以司法可信。我国曾经的“马锡五审判方式“中的马锡五或马锡五式的模范法官等也证明了司法道德化策略的可信性。还有些地区仍坚持在大力推广田间地头的审判方式，期盼对司法人员进行较高标准的思想道德教育以遏制司法腐败，重塑司法信任。然而这种道德教化策略有效性如何？实际上，马锡五审判方式是特殊时期的特殊产物。换言之，其只是前文所述的“身份”利益消失情况下的结果。在现代社会情况下司法的道德化策略是行不通的，因为随着改革开放，先前极端情况下被消灭的身份属性重新得以恢复，“关系人”已演变成“关系资源”，所以当前社会中人的身份基础仍然存在，没有改变，与先前不同的是目前的信仰反而更加稀缺了。由于历史的原因，我国传统的儒家道德教化被极度弱化甚至被消灭，所以也就失去了传统的儒家道德所调整的信仰基础。此时若通过新形态下的诸如思想教育之类的方法进行弥合，或是一味地优化选人的标准以提高其道德水准，恐怕效果都不会理想。如前文所分析在古代相对静态的社会中，有儒家道德教化存在时尚不能对强大的身份利益进行有效制衡而出现了“利益之上的法律”，到了现在信息资讯高度发达，人的主体意识高度自主的社会，道德化策略的有效性就更值得怀疑。这一点实际情况也已得到印证，大量的腐败分子一开始时也是具有较高的道德情操的。

除却道德又该如何选择? 制度化信任策略应该作为优选策略。要从传统的选人转变到定制，从注重道德教育转为进行制度束缚。在我国这样一个人情社会中，推进制度设计以促进法治将会是有效的。而制度设置的进路应该是“对违法的较低容忍度”。其一是提高对违法的发现概率，包括对法律违法、司法违法、执法违法等违法的发现。这就要求有一个有效的监督机制。其实我国的法治化中存在的主要问题是在实施层面上，换言之，我国在立法上甚至是法律先进性方面都并不差，关键在于法律的实施。所以一套合理可行的监督机制十分必要。结合我国国情应该考虑舆论监督与专业监督相结合，毕竟我国社会特性下舆论力量是针对监督乏力问题的并不差的一个解。其二是加大对违法的惩处力度。有违法无惩处对法的公信力的伤害可能更大，所以应该压缩法律的弹性空间，尤其是对于当权行政者与执法部门的违法行为与违法文件，应予以坚决查处与清除，以加强法律硬度，提高法律权威。俗话说，己所不欲，勿施于人。当拥有权力者在制度设置中得以被约制，普通民众也就真正有了法的信任了。

五、结语与展望

历史为一国之源，以史溯源，可以明鉴。以上对士大夫身份与信仰的双重身份属性进行了分析，阐释了我国古代整体上家族习惯法与国家制定法分庭治理的“人”的利益因素的依据，并进而以士大夫的视角对古代法制现象如情理与国法的冲突以及程序为什么不需要强调等方面进行了新视角的解读。尤为重要的是，十八届四中全会后为恢复人民的司法信任，在大力推进法治建设的我国，面对当前的国情民情，道德教化是不可取的，制度建设才是正确的法律进路，从选人到定制，从道德教化到制度保障，都要最大限度地降低对违法的容忍度以确保制度的硬度。“制度”构建方面如民事方面的社会自治等，对于法治进程中的现代中国还是有值得借鉴或作为警戒之处的，毕竟也正是这些造就了我国古代社会几千年文明的传承。还有就是司法人员的道德化策略不适合我国实情，但在我国这样一个道德话语权重较大的社会，在推进西方司法模式进路中，司法是绝对不能与道德主导且易于为民众所接受的社会评价偏离甚远的。所以在我国司法现代化过程中是否有必要先实现借助本土化的社会效果以获得信任基础进行过渡等都值得思考。

参考文献：

[1]陈景良.试论宋代士大夫的法律观念[J].法学研究，1998(4):148-159.

[2]王欢.中国古代社会中身份规则的结构化和制度化研究[J].史学集刊，2006(2):29-36.

[3]李泽厚.中国古代思想史论[M].天津：天津社会科学出版社，2004:2-3.

[4]张洪涛.从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度命运[J].法商研究，2010(6)：143-149.

[5]MACLEODW. Equity,Efficiency, and Incentives in Cooperative Teams[J].Advances in the Economic Analysis of Participatory and Labor Managed Firms,1988(3):5-23.

[6]吴元元.双重博弈结构中的激励效应与运动式执法——以法律经济学为解释视角[J].法商研究，2015(1):54-61.

[7]陈洪杰.现代性视野下司法的信任危机及其应对[J].法商研究，2014(4)：64-71.

Reflection on the Dual Games between the Legal Concepts of Scholar-bureaucrats and Modern Laws

SHI Chao

(LawSchool,SouthwesternUniversityofFinanceandEconomics,Chengdu611130,China)

Abstract:As a social law, both constructions of the legal research and system need to be weighed by “localization” and “humanity” in the history. The scholar-bureaucrats, as social elites in ancient times, were from those families under the clan system and ambitious to be officials, who were the law executors and social core. They cultivated their morality and regulated their families, belonged to the most mobile group with social status, interest and spiritual belief in the society. The “strong” and “weak” incentive collocation derived from features of the dual game structure of “identity” and “belief”, which explains why the ancient family laws were reserved while their procedures were neglected. Chinese connections are much stronger than law beliefs, bind up the modern legal construction and moral strategies can not retrieve the social psychology of judicial distrust nowadays. However, the institutionalized strategy is the way of legal construction under the background of the judicial reform.

Key words：scholar-bureaucrats; legal identity; the concept of law; the modern rule of law

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.03.021

收稿日期：2016-01-11

作者简介：石超(1987— )，男，河南南阳人，硕士生，主要从事法社会学与法经济学研究。

中图分类号：DF092

文献标志码：A

文章编号：1672-3910(2016)03-0108-05