整体主义视角下有限公司对外转让股权的制度重构

赵 尧（西南财经大学法学院，成都611130）



整体主义视角下有限公司对外转让股权的制度重构

赵 尧
（西南财经大学法学院，成都611130）

摘 要：有限责任公司股东向公司外第三人转让股权涉及转让人、其他股东和公司外第三人的多方利益，并且这些利益应当以一定价值序列的形式暗含于制度设计当中，以此保障整体主义视角下的经济效率。《公司法》第71条第2、3款虽明确保证有限责任公司封闭性特点，即满足股权转让人退出公司和其他股东的购买机会，但“书面通知义务”和“不同意股东应当购买”的强制购买义务却实际上将公司外第三人进入公司的可能性压缩殆尽，并客观上损害着转让人与公司外第三人的利益。于是，借助限缩性法律解释的方法，建议对在“书面通知”之前的股权转让协议实行附条件的制式合同，并在第71条第3款的“股东同意”内涵中排除该条第2款中两种“视为同意”的情形，以及强制购买义务人需要满足优先购买权的“同等条件”。

关键词：整体主义；有限公司；股权转让；价值序列；书面通知；强制购买义务

一、《公司法》第71条第2、3款确定的价值序列

（一）有限责任公司股权转让中的多方价值判断

有限责任公司股权转让，尤其是向公司外第三人转让，必然涉及转让人、受让人与公司其他股东之间的关系问题，颇为复杂。按照现行《公司法》（2013年修正）第71条的规定，有限责任公司股东之间的股权转让没有过多限制，而股东向公司外第三人转让股权时则受到法律强制性规范的层层限制，其步骤不可谓不严格。具体而言，转让股东需要首先向公司其他股东书面通知转让事项并征求其意见，然后根据意见比重情况再分类讨论。当其他股东半数以上不同意时，不同意股东应当购买该部分股权，否则视为同意；当半数以上股东同意转让时，所有其他股东在同等条件下行使优先购买权。而对于该转让通知事项未置可否的股东，自其接到书面通知之日起30日未答复便视为同意。

通过对《公司法》第71条股权转让制度的上述分析，不难发现公司其他股东凭借对该转让事项的同意权［1］，直接影响到对外转让的效力，并通过赋予其他股东优先购买权，增加了向外转让股权的难度，其用意无非是保证有限责任公司的人合性特点，甚至维持公司既有权力格局［2］。因此，这样的立法意旨在学理研究中便大量体现为对有限公司内部股东关系的权衡和关注，并且多以股权转让协议的效力判定为分析视角［3］。值得注意的是，学界近年来也逐渐开始将目光投向原有股东结构之外的内容，比如公司自身作为独立主体参与股权转让时的权利义务等［4］。当然，这其中还包括从公司外第三人的利益出发来探讨该转让制度对于公司治理、股转效率等问题的联动效应［5］。颇有启发的是，优先购买权、转让合同效力等教义性探讨始终没有超越对股权的静态分析，而股权转让作为一种商事行为，必然基于其动态的交易过程而对各方当事人及其利益安排产生连锁反应。换句话说，有限公司股东向公司外第三人转让股权的行为不仅关系到公司内部股权结构的稳定性，而且还关系到与其（拟）交易第三人的利益，以及公司的整体福利水平（含公司治理绩效、股权价格等）。针对有限公司股权的对外转让已然形成了两种价值的交锋：一是坚持人合性的转让限制，二是整体主义思维下对经济效率的关注。当然，本文并非对前者——维护有限公司股东间结构稳定及其信任关系——持否定态度，实质上也关乎治理效率，只不过后者在激励社会投融资热情等方面的外部作用尚未引起足够重视，①对此可举例分析如下：有限公司的股权转让受限，尤其是结合下文对内部股东行为决策的分析，可以发现这使得股权对外转让的不确定性增高，而这又无疑增加了该项交易的成本，从而影响股权交易的规模和效率，最终使得整个股权的投融资市场萎缩。因此便有强调之意。与此同时，本文并非要以社科法学的论理来全篇阐释放松转让限制与经济效率之间的关联，而是试图继续沿着法解释学的路径来探究以上两种价值的实然序列以及可能的处置方案，而上述股权转让的外部视角权作本篇之基调。

（二）有限责任公司股权转让中价值序列的厘定

其实，转让人与公司其他股东间的人合性维护，以及转让人与公司外第三人交易上的经济效率问题，均在《公司法》第1条的立法目的得以体现，即“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。一方面，人合性维护着公司建制的秩序稳定；另一方面，交易便捷利于促进经济发展。若要协调两者间的利益平衡，便不得不对上述价值序列首先进行厘定。

1993年旧《公司法》针对有限责任公司股东向公司外第三人转让股权的问题，在第35条规定，“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”该规定与新《公司法》第71条第2、3款比较，发现两者间几乎没有差别。②有学者将两者之间的变化内容总结为：通知程序、转让方案未获批准时的强制收购义务、优先权协商或者按比例分配以及赋予章程自治权四项，部分差异性内容下文将述。参见甘培忠《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第312页。可见，立法机关对于该条款的立法目的一直没有改变，即始终强调保持有限责任公司股东间的信任关系，实现人合性特点。

据此，转让股权的股东与有限责任公司其他股东之间的利害关系应当是第一位的，其次才能考虑转让股权的股东与公司外第三人之间的交易问题（包括效率与安全等）。但是，这样的价值序列并不是否定股权对外转让的制度功能。举凡存在剩余风险承担与经营决策权分离之处，便易滋生委托—代理关系以及决策行为的负外部性，有限责任公司概莫能外。③比如有限责任公司的控股股东决定公司的经营管理，但是该决策的不利后果却由全体投资人承担，这便是股东之间的行为负外部性的体现。除了股东之间的委托—代理问题，还会涉及股东与其他利益方、股东与管理者等。参见罗培新《抑制股权转让代理成本的法律构造》，载《中国社会科学》2013年第7期。但倘若公司外第三人能够较为方便地收购和集中有限公司的股权，从而对原有的决策权安排（控股股东或经理层）造成挑战，则无异于形成了重要的公司治理方式——“接管市场”（Takeover Market）。即使公司控制权并没有由于股权转让而发生外部转移，公司外第三人也可以较低成本逐步收购小股东股权，这一“积少成多”的风险便足以构成公司管理层以及控股股东竞争公司资源管理权的压力，从而有助于降低有限公司控股股东与管理层对中小股东的代理成本［6］。

尽管《公司法》第71条并未禁止股权转让，并保障了意图退出公司者“用脚投票”的消极权利，但是这项制度的实际运行（下文二、三节详述）却客观加重了封闭公司的股权结构向控股股东集中，④由于有限公司内部的股权转让常按照出资比例行使优先认购权，则可能促成股权市场上的“马太效应”：控股股东继续依据多数股权比例享有更多的收购权利，从而导致封闭公司的股权结构更为集中和固化。反倒推高了封闭公司的代理成本。换言之，有限责任公司股东向外转让股权受限的问题，实质上弱化了股权转让制度所欲构建公司治理中“用脚投票”的制度功能。因此，一味坚守有限责任公司的股权稳定性，最终损害的将是市场竞争以及经济效率这一《公司法》之立法圭臬。

二、转让股东“书面通知”义务的二律背反

2006年《公司法》在第71条第2款中新增“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”。虽然该项规定在一定程度上细化了旧《公司法》第35条“经全体股东过半数同意”的意见征求方式，但正是这苛加于拟转让股东的“书面通知”义务，将其置于二律背反的境地。

（一）履行或不履行书面通知义务

由于该新增“书面通知”义务的内容并未明确，只是将其限定于“股权转让事项”。所以，笔者有理由相信，既然是要履行书面通知的义务，该通知书就应当载明受让人、受让价格、交付时间等股权转让的核心内容。换句话说，要求拟转让股东履行书面通知义务的前提，便是该股东已经与公司外第三人达成股权转让协议，起码已经形成股权转让的框架性条款。若书面通知仅包括“准备转让”等模糊性事项，这不仅无法满足其他股东行使优先购买权时对转让条件是否同等的比较需求，而且也与实践当中的股权转让情况相悖，违反生活实际。①该思路与部分学者认为“非经公司内其他股东同意该转让合同效力为可撤销”的观点，颇为相似：都承认了转让合同成立。参见刘俊海《论有限责任公司股权转让合同的效力》，载《法学家》2007年第6期。

“书面通知”义务具有这样的“潜台词”，本身无可厚非。只是当该“潜台词”与第71条第2款中的其他股东同意制度配合适用时，便使得该拟转让股东面临巨大风险。如果其他股东过半数同意，则能顺利实现合同目的，最后双赢。②此处暂不论第71条第3款中“优先购买权”制度可能形成对外转让的限制问题。但是，当其他股东过半数不同意时，则拟转让股东便可能面临违约责任。而且，结合下文将述的“不同意股东应当购买”制度来看，其他股东否定该转让事项的几率又很高。那么，拟转让股东不履行该“书面通知”义务呢？从“书面通知”前面的“应当”二字判断，该条款应属强制性规定。③“强制”是指它们总是适用，而无论当事人的意思如何。参见耿林《强制规范与合同效力》，清华大学法学院博士学位论文，2006年，第40页。因此，其他股东可根据《合同法》第52条第5项的规定，主张该股权转让合同（含框架性协议）无效。④即使如部分学者所认为的那样，“该通知采书面形式仅起证明效力，并不是合同成立的要件”，但其亦不否认该通知义务人可能成就的法律责任。参见张艳、马强《股权转让的法律问题》，载《上海政法学院学报》（法治论丛），2008年第3期。同时，公司外第三人还可以依据《合同法》第58条第2句的规定，向该股权转让人主张损害赔偿——故意不履行书面通知义务，被认定为具有“过错”。⑤《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

（二）处置“书面通知”困局的评论

显然，“书面通知”义务导致了拟转让股东的进退维谷。对此，有必要将研究视域扩展至既有的法律制度以及学理解释，以探究该制度困境的解决方案及其可能性。

第一，“附生效条件合同”首当其冲地成为其理想的应对之策，即股权转让方与拟受让方提前达成一致意见：股权转让协议有待公司其他股东过半数同意并放弃优先购买权的情况下，方才生效。如此协议控制，当然可以为转让人规避违约责任（或缔约过失责任）提供制度通道，但是该协议的另一方当事人却会因此而徒增交易成本。拟受让方不仅需要在交易达成之前对转让方进行背景调查，而且需要对交易方的其他合作者及其相互关系给予分析，以确定交易的实现几率。此外，由于股权交易价格是拟受让方基于现存交易条件而综合研判的结果，一旦交易条件中增加极富不确定性的公司内部表决程序等，则该交易价格的高位维持乃至于确定本身（“通知”的必备要件）也就困难重重，并最终损害转让方利益。因此，通过（单个）契约的控制方式由于忽略了拟受让方的制度成本而有失偏颇。

第二，还有学者建议赋权于拟转让人以“反悔权”，借此形成股权转让的内部拍卖市场［7］，这样也就相应地化解了转让方“书面通知”后可能面临的违约风险。可是，暂且不论该反悔权在实定法上的解释空间，单从反悔权的论证前提（拍卖市场）出发，它也并未能满足全体有限公司的实际情况——毕竟拍卖市场对拍卖品的稀缺性存在要求，而有限公司股权价值并不能当然符合该稀缺性的要求，加之股权价值的发现也充满了不确定性以及高昂的成本。所以，如果赋权转让方“反悔权”无疑会阻滞股权外部市场的发展，最终失去其价格发现的功能［8］。因此，拟转让股东在“书面通知”背景下的违约风险并不必然因“反悔权”的建立而消失。

综上，我们甚至可以认为“书面通知义务”将拟转让人置于困境的制度设计原本就是立法者试图借助制度选择的机制（此处将“没有选择”也视为拥有唯一选择），劝导有限责任公司股东从一开始就不要同公司外第三人签订股权转让协议。可见，《公司法》第71条所规定的“书面通知”义务实质上是强化有限责任公司的人合性质，防止股权向外转让。与此同时，虽然股权转让人与公司内部的股东人合关系得到了维持，但是公司外第三人借助股权转让协议进入该有限责任公司的途径却被“书面通知”完完全全地堵死了。这是一种欠缺现代利益平衡的考量结果，更是影响交易和阻滞经济效率的设计，在某种程度上它违反了《公司法》第1条所确定的立法目的。

三、“不同意的股东应当购买”的价值违反①为了全篇讨证的集中和有序，本段旨在关注有限公司其他股东“优先购买权”与“强制购买”规定对股权外部转让的制度激励效应，以便完整论述《公司法》第71条第2、3款的法律经济学意义，但并不排除本文讨论范围外的其他因素对股东表决的影响（如持股结构等），特此注意。

《公司法》第71条第2款还规定：“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。”该项规定赋予不同意股东法定购买义务，不容违反。本款规定的初衷在于强化过半数不同意股东的购买义务，最终实现该转让股权的转让目的。但是，当该转让的股权被有限责任公司的其他股东“看好”时，②常见情形是该转让股权公司的投资前景良好，而且内部股东还能利用信息不对称的优势。这条规定正好促成其内部购买的愿望。更为重要的是，过半数不同意股东的强制购买义务，与该条第3款规定的“优先购买权”比较起来，愈发强化了公司其他股东投不同意票的可能性。详述如下：

第一，根据《公司法》第71条第3款的规定，“优先购买权”的行使主体是有限责任公司所有的其他股东。无论其反对还是赞成转让，只要最后赞成该股权转让的人数过半便都能享有优先购买权。所以，站在公司内部其他股东的角度来看，如果我投了赞成票，最终反对者超过半数时，按照该条第2款强制购买的规定内容，我便没了购买机会；如果我投了反对票，即使最终同意转让人数过半，我依然可以根据优先购买权的规定享有购买机会，更何况最后半数不同意的时候，我还在更小的范围内得到了该购买机会［9］。所以，理性的公司内部股东当然会利用对自己回旋余地较大的“反对票”规则进行表决。并且，如果《公司法》第71条第2款中规定的“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”、“不购买的，视为同意转让”能够成为第71条第3款所规定的构成要件——“经股东同意转让的股权”时，便愈发促使该有限责任公司股东首先选择反对股权向公司外第三人转让，反正还有救济途径。

第二，按照《公司法》第71条第3款的规定，其他股东行使优先购买权的前提必须是“同等条件下”（常常是同样的价格条件）［10］。但是，强制购买权因为是义务，便少了这层同等条件的限制，至少在实定法的层面缺少该明确性规定。换句话说，有限责任公司的其他股东如果通过强制购买制度来获取该转让股权时，便极有可能支付少于行使优先购买权的对价。

第三，对于优先购买权的行使方式，尤其是当存在两个以上的股东同时行使该权利时，《公司法》第71条第3款均做了较为详细的层次性规定，即留给当事人的选择性空间较小。但与此对应的是，强制购买义务的行使对该问题却未置可否，这便为当事人的解释与选择提供了丰富的空间。③有学者认为，法律经常采用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，这也就成为法律解释的起点。参见拉伦茨《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第193页。

四、法律解释论下的真实平衡

《公司法》第71条第2款规定的“书面通知”与“不同意股东应当购买”作为双重限制，虽然保证了股权转让人的最终退出与有限责任公司的人合性，但是忽略了公司外第三人进入有限责任公司的制度收益。为了平衡《公司法》在保证有限责任公司人合性的同时，也为公司外第三人进入公司预留制度空间，从而实现整体经济效率，笔者继续围绕“书面通知”和“不同意股东应当购买”两项制度，做些解释论上的阐释。

（一）“书面通知”与制式合约

由于法律解释首先不能超越文意所指，所以书面通知的内涵依旧如此——“股东向非股东转让股权，应当事先与受让方进行接洽并初步谈定转让股权事宜，转让的股权是全部还是部分、转让的价格条件、受让方的身份资料等，这些是必须要在书面通知中告诉其他股东的，否则其他股东无法答复其意见”［11］。但是，可以从股权转让合同设立之时便预留免责空间，化解拟转让股东可能面临的两难境地。根据《合同法》第45条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”申言之，有限责任公司股东与公司外第三人签订股权转让协议时，应当在合同条款中附上诸如“本合同自公司其他股东过半数同意，且该合同约定价格高于股东优先权出价时，该股权转让合同生效”。实际上，有限责任公司股权转让范本通常只涉及附条件一项，如“此协议经股权转让双方和合营他方正式签署后报原审批机关批准后生效”。①实际上，有限责任公司股权转让范本通常只涉及附条件一项，如“此协议经股权转让双方和合营他方正式签署后报原审批机关批准后生效”。这样，该转让股权股东既能顺畅履行“书面通知”义务，保证其他股东的表决权利，又能避免表决结果半数不同意而陷于违约境地。②实际案件中便有“原告违约未征询其他股东对股权转让的意见，致使股权转让协议被判无效，要求原告承担损害赔偿的缔约过失责任”，详情可参见（2010）普民二（商）初字第357号判决书。

同时，为了避免出现前述（单一）附条件合同可能产生的制度成本问题，本文所强调的合约治理方案重在附条件合同的“制式化”。如果仅仅是单个合同采用附条件形式，并不能有效化解《公司法》第71条第2款“书面通知”义务给该通知义务人带来的制度困境。因为法律风险的识别和处置本身就需要专业知识，这就意味着能够采用（单一）附条件合同的交易当事人势必具备独特的资源禀赋：或财力或智识，但这种情形并不符合法律治理对普遍性的要求。可是，如果借助政府的公信力和资源优势，颁行有限责任公司股权转让协议（附生效条件）的制式合约，便相当于以法令的形式为股权转让交易提供了规范化指引。也正是由于法令的公开性和确定性，才在一定程度上节省了整个社会的交易成本：任何受让方在协议达成之时均会以交易价格的方式内化前述搜寻成本，并最终以相对稳定的价格水平来反映社会整体融资成本，从而避免单个交易费用的畸高畸低情形。实际上，以规范化的附生效条件合约规制股权转让，相对于制定法规则将经年累月的合约习惯予以固定而言，同样旨在减少交易参与方议定首选方案的交易成本［12］，只不过前者是以现实的制度约束为前提，不比转让方“反悔权”之类的立法论论调，仅可谓“次优选择”而已。

（二）“不同意的股东应当购买”与限缩解释

首先，如果《公司法》第71条第2款中“视为同意”等也能被包含于该条第3款中“经股东同意转让”的情形，那么势必出现其他股东自接到书面通知之日起一直未置可否，守口如瓶，或者半数股东不同意转让但也不购买该股权。后者的出现，将在一定程度上加重前文关于其他股东投反对票的可能性——一方面投了反对票都能进行认购（根据第2款形成义务，而依第3款则形成权利），另一方面纵使投了反对票也能借此行使优先购买权。很明显，如此解释存在严重“偏袒”内部股东的嫌疑，有失公允。并且，按照法律解释的一般理论来看，“视为”表示了某种推定，在没有正当合理且充分的理由下，该种推定不能当然适用于其他内涵界定的解释说明上［13］。所以，对于《公司法》第71条第3款“股东同意”的内涵界定，应当限缩其范围，即排除该条第2款中的“视为同意”之情况。

其次，《公司法》第71条第2款中“不同意的股东应当购买该转让的股权”的规定，属于不确定性概念，需要借助价值补充的方式得以完善［14］。前文已述，如果该强制购买权的条件未能与该条第3款中“优先购买权”的前提条件基本一致，那么势必加重其他股东投反对票的可能性。所以，如果要为有限责任公司外第三人进入该公司提供一定的可能性空间，则该款强制购买义务的条件起码应该与“优先购买权”中的“在同等条件下”基本持平，而且强制购买义务人之间的购买分配情况建议参照《公司法》第71条第3款的规定执行。

最后，补充说明为何不能将第71条第3款中的“其他股东”限制在当股权经半数以上股东同意转让时那些同意股东的范围内。其主要理由在于，该条第2款中相同用语“其他股东”的含义已确定为除转让股权的股东之外的所有有限责任公司股东。同样的例证还可以在《公司法》第20条、31条等多处见到。③同样的例证还可以在《公司法》第20条、第31条等多处见到。所以，为了保证法律体系内用语的协调一致性，不能在此采用目的性限缩解释，特此说明。①目的性限缩是“为消除‘不同之案型，为相同之处理’缺失，以贯彻该规定之立法意旨，显有对原为其文义所涵盖之案型予以类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其适用范围外”。参见黄茂荣《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第495页。

结 语

有限责任公司股东对外转让股权的行为自始便以其“人合性”的价值取向而受限制，但若以整体主义视角观之，该转让限制无疑会影响拟受让人、公司等多方主体利益，尤其是对股权流动性以及投资者热情等经济效率产生重要制约。诚然，通过分析股权转让与经济效率的相关性并以此反思有限公司股权转让的应然价值序列已经构成重要的理论贡献，②从罗培新、蒋大兴等学者近年在此领域的研究成果可窥见一斑。参见罗培新《抑制股权转让代理成本的法律构造》，载《中国社会科学》2013年第7期；蒋大兴《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，载《法学》2012年第6期。但更为紧要的是需要以法律解释的方法去探究这种价值序列的实然情况，因为只有从实定法层面——本文以“书面通知”和“不同意股东应当购买”两项制度的适用为例——揭示出有限责任公司股东对外转让股权的制度空间极小及其原因时，才能为应然的价值序列提供可行性方案——比如“视为同意”并不构成《公司法》第71条第3款所谓“同意”，应当购买的内部股东也需要符合“同等条件”的要求等，从而有效地为有限责任公司的股权转让限制制度“松绑”。

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［责任编辑：张莲英］

·社会理论与社会建设·

System Reconstruction of Equity Transfer Outside of LLC from the Perspective of Collectivism

ZHAO Yao
（School of Law，Southwestern University of Finance and Economic，Chengdu 611130，China）

Abstract：The interests of the equity transfer of LLC is related to the transferor，other shareholders and the outsider，which should be implied in the corporate law in the form of value sequence to protect the economic efficiency. Although items No. 2，3 of Artice72 in corporate law maintains the closure of LLC，including the opportunity of transfer and other shareholders，the duty of written notice and compulsory purchase reduces the chance of outsiders，which damages the interest of transferor and the company actually. As a result，standardized conditional contract is suggested. The agreement in item No. 3 excluding two situations regarded as agreement in item No. 2 and the compulsory purchaser meeting the same condition becomes a feature of the legal interpretation.

Key words：collectivism；value sequence；written notice；compulsory purchase

中图分类号：DF411.91

文献标志码：A

文章编号：1009-1971（2016）02-0046-06

收稿日期：2015-11-20

基金项目：四川省高等学校人文社会科学重点研究基地中国经济法治研究中心资助项目（JBK120401）

作者简介：赵尧（1986-），男，四川苍溪人，博士研究生，从事商业组织法、法律经济学研究。