论新《立法法》修订后的市级立法权

徐亚文，邵 敏（武汉大学法学院，武汉430072）



论新《立法法》修订后的市级立法权

徐亚文，邵 敏
（武汉大学法学院，武汉430072）

摘 要：依循结构功能主义的观点，可以将《立法法》中主体扩容与权力限缩的规则视为市级立法权分配系统。在这一系统中，“中央—省—市”形成了立法权纵向分配的基本架构。这种架构一方面有利于中央意志的地方贯彻，另一方面导致市级立法权的应然功能难以有效发挥。市级立法权分配系统的形成与维持依赖于法律规范与政策规范，在深层则是由于文化的指令作用。对其负面作用的消除，则应从扩大自主立法权限、提高立法质量和防止地方保护主义法律化三方面入手。

关键词：立法权；结构功能主义；立法功能

新修订的《立法法》赋予了设区的市以立法权，①除特别说明外，本文的立法权皆取狭义，专指人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权力。为了方便论证，除特别说明外，本文的“地方立法”指一般地方立法，排除了民族区域自治性立法和特殊的授权立法；市也专指设区的市，而排除了直辖市、县级市。根据《立法法》第七十二条第二款与第七十三条之规定，此次“赋权”的特点可以概括为“主体扩容”与“权力限缩”。前者意味着市级立法权主体由49个“较大的市”扩展到200余个“设区的市”；后者包含两层意思：一是规定立法事项被限制在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个方面，这对于原本就具备立法权的“较大的市”意味着立法权限的缩小；二是沿袭旧规定，立法类型依然可以总结为执行型、自主型、创新型。这种“扩”与“收”初步构造了全新的市级立法权分配体系，如何看待这一体系以及其中的逻辑，将是本文探讨的重点。

一、框架：结构功能主义的方法论

作为研究立法现象的法学分支，立法学长期以来以立法法规为基础，致力于对立法原理、立法制度以及立法质量的研究，因此主要采用规范分析与价值分析的研究方法——通过对现有制度的价值审视和实证建构，立法学研究体系得以建立，一系列立法现象也得到合理解释与反思改进。但是伴随着中国法制的逐渐完备，立法学研究的重点由创制转至实施，更多地牵涉到立法效能、立法评估、公众参与、地方立法等问题。这些问题的解决无一例外地需要将立法理论置于更为广阔的社会运行背景下，寻找制度定格背后的行为逻辑。因此，部分学者开始尝试从成本—收益、沟通理性、语言模糊性、公共选择理论等不同角度出发审视立法问题，预示了立法领域交叉学科研究的趋势，而以结构功能主义为方法论对地方立法权的分配加以论述，则可视为立法的一种社会学阐释。

结构功能主义首先源于孔德、斯宾塞发掘出的社会的生物学隐喻，历经涂尔干、马林诺夫斯基、拉德克里夫·布朗等人，塔尔科特·帕森斯以“系统”概念为核心建构起“一整套以结构功能分析为特征的社会理论”［1］，并探寻社会系统的内在结构与功能分配及其发生机制，构成了一套解释社会行为的自洽体系。其学生罗伯特·默顿则在纠偏过程中区分了显功能（manifest function）和潜功能（latent function）、正功能与负功能。而之后卢曼运用系统论原理对法律性质以及演变规律进行分析，昭示了结构功能主义在法学中的可能性。通过学术谱系的梳理可以看出，结构功能主义的精要在于：从结构与功能以及二者的相互联系出发，探究系统整体的运行逻辑和各个要素的结构与功能互动，从而有效解释社会行为，维持和改进社会系统［2］。

如果我们赞同法社会学的基本观点，视法律为社会控制的方式，那么结构功能主义在法学研究中无疑具有广阔的空间。就本文而言，笔者将因市级立法权主体扩容和权力限缩而形成的分配形态视为一个系统，即市级立法权分配系统。在这一系统中，横向存在“主体扩容”与“权力限缩”两个范畴，纵向上则是中央、省、市三个要素，三要素相互影响与制约，展现出权力分配系统的应然功能。以此为基础，可以审视市级立法权配置的逻辑，找寻克服现存系统弊端的途径。这种解释视角作为立法学传统研究方法的补充，也显然有助于形成问题与主义相辅相成、逻辑与经验相互融合、解构与建构相互推进的方法论。

二、结构：市级立法权的双重限制

按照字义的标准解释，结构是指“物质系统内各组成要素之间相互联系、相互作用的方式”［3］。在结构功能主义框架中，结构所指称的内容是相对综合的，可以视作一套“能够把握社会生活的模式化特征”［4］。也正是因为结构的存在，各要素的功能被重新组合并展现出全新的形态与功用。

地方立法的正当性通常来源于自治理论和纵向分权理论，因此在西方的宪制安排中，地方的自主性并不必然让位于中央意志。而在单一制结构的中国，地方政权服从中央管辖作为一项基本原则，始终指引着央地关系的走向，因此即便新修订的《立法法》继续扩充着立法主体，也依然将“事在四方，要在中央”作为地方立法权限分配的前提。一般性的市级立法权还受到省一级的限制，由此形成了中央与省双重控制的权限分配结构。

中央对于市级立法权的控制主要体现在规则制定方面。根据《立法法》的规定，市级立法权的主体为设区的市；立法范围包括城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三方面，且不得与宪法、法律、行政法规相抵触。这种权限分配使得纵向分配结构呈现出紧密化的形态：一是通过正面列举式的范围设限，划定了有限的立法区域。尽管这种设限的前提在于宣告了诸多城市立法权的从无到有，却也意味着市级立法范围较为有限。但相较于维持立法权止于“较大的市”的配置，或将“较大的市”与“设区的市”概念并存且区别规定于《立法法》的结构设计，一扩一缩使得“中央—省—市”的立法权分配结构更为清晰，也便于中央法制统一与社会控制。二是不得与行政法规抵触，彰显了中央之于地方的压倒性优势。在单一制国家，相对应的中央国家机关高于地方机关无可非议，但行政法规作为中央政府行政权的体现，其与地方性法规之间的关系“并不是大范围民主与小范围民主的关系，而是地方民主与中央政权的矛盾”［5］，二者并不具有当然的高下定论，对其处理实际上反映着国家对议事与行政、中央与地方关系的态度。在分配系统中，市级地方性法规不得抵触行政法规，无疑折射出根深蒂固的“强中央”理念。

省对市级立法权的控制主要体现在批准权上。《立法法》规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”因此，在纵向结构中，设区的市与省之间并不是完全独立的上下结构，而更类似于一种派生式的垂直结构。中国《宪法》并未赋予市级人大及其常委会立法权，所以从合宪性角度来看，正是这种限制，使得市级立法权可以解释为省级立法权的派生性权力，从而体现了结构与功能的互动作用。

与此相关的则是这一权力分配的限度，即批准时的审查标准问题，标准的严疏程度意味着不同要素关联的紧密程度，进而会指向不同的结构样式。新《立法法》沿袭合法性审查中的不抵触原则，认为凡是“同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的”都应予以批准。然而不抵触原则既可理解为不与上述法律直接相反，也可理解为与上述法律保持一致，不同的理解则会造成批准权内部结构的差异。而从地方立法本意和社会现实需求的功能视角来看，真谛或许在于“一种积极与慎重相结合的举措”［6］，通常认为是“排除了直接的规范冲突与间接的精神冲突”［7］，具体判定标准的模糊使得这一结构保持可能的张力，这也显现出这一权力分配结构下，中央的强大控制力与市级立法权的不自主性：在缺乏明确标准的情境下，市级立法权的实现很大程度上也就寄托于上层级的支持与认可。

三、功能：主体扩容与权力限缩的影响

功能即事物或方法发挥的有利作用。或许是受20世纪风靡西方的结构主义的影响，在默顿的结构功能主义中，有了正负功能和表潜功能之分［8］，从而为从功能视角评价与优化系统提供了可能。沿此理路，笔者将探讨主体扩容与权力限缩对于结构中各要素的影响，并展现重组后系统的实然功能。

（一）主体扩容

将立法主体由“较大的市”扩展至“设区的市”，可谓地方立法的重大进展。在中央、省、市的三层级结构中，其影响可分类归纳如下：

首先，中央层面。一方面，地方立法权的主体扩容必然增加维持全国范围内法制统一的压力。尽管在垂直结构中，中央已将审查权限“下放”至省一级，但法制混乱的风险并未随之转移。况且，即便排除地方保护、利益纠葛等因素，各省对于“不抵触”的理解依然会存在差异，显然市级立法主体数量的激增对中央的立法调控能力提出了更高的要求。

另一方面，主体扩容为中央的立法和政策制定提供了借鉴。表层而言，更多数量的地方自主性、创新性立法无疑为中央统一立法提供了更为广阔的空间。更进一步而言，由于样本（市级立法权主体）的广泛性，中央通过对市一级立法文件的分析，可以预测出一市乃至一省的工作重点与治理趋向，进而为未来的政策制定与立法行为提供依据。此外，在主体扩容的过程中，取消了“较大的市”这一概念，因此也就平息了相关质疑与申报争议，进而将国务院与立法权赋予机制完全分割开来。①由于之前的《立法法》仅赋予了“较大的市”立法权，而“较大的市”的审批权在国务院，因此造成某种程度上行政机关决定立法权的进入。且“较大的市”的审批标准并无一定之规，因此一方面是理论界的巨大争议，另一方面是众多城市的趋之若鹜，展开“立法权争夺战”。

其次，省一级层面。从负面来讲，由于市级地方性法规需经省人大常委会批准才可实施，因此主体扩容加大了省级权力机关的压力，甚至可能造成省、市之间或明或暗的冲突与对抗。但考虑到中国政治运作的逻辑，主体扩容对于省级权力而言，更多地具有正面效应。一方面，随着报批法规数量的增多，这一批准权的使用频率会大幅增加，相应制度也必然日趋完善，进而强化省人大常委会向下的监督职能。甚至以此为契机，衍生出专门机构，改变常委会内部的职能设置结构，实化省级权力机关的权力。另一方面，从以往“较大的市”的立法实践来看，市一级为保证所立之法能够顺利实施，通常会在正式批准程序前与省人大常委会进行充分沟通，吸取其意见建议。而随着主体扩容，这种非制度化的提前介入机制虽然无法得到正式确认，却会成为一种普遍的“潜规则”，这就促进了省级与市级机关的交流与协调，使二者呈现出紧密关联的结构状态。同时，由于批准标准并未在法律层面明确化，这一权力的控制功能得以彰显——通过批准程序，将自我意志贯穿审批及其前过程，进而保证省内法律制度与政策实施的协调统一。

再次，设区的市层面。适时扩大地方立法主体的范围，有其现实需求和长远意义。就正功能而言，一是均衡立法资源配置。随着经济发展与社会阶层复杂化，地方事务的特殊性、复杂性日益明显，伴之而来的是立法需求的旺盛。主体扩容可使设区的市摆脱“事权与立法权不匹配”的治理困境，使城市之间享有相同的立法资源和平等的立法机会。二是推动法治化与民主化进程。一方面，主体扩容改变了“红头文件”在地方治理中的主导地位，从而将地方治理规则的产生纳入较为严格的程序控制和监督机制之中，提高地方治理的法治化程度；另一方面，相对于中央立法，地方立法更容易吸收公众参与，因此主体扩容也为探索立法民主机制提供了机遇。三是顺应全面深化改革的趋势，推动地方治理现代化。设区的市“往往是改革创新的重要主体，也是全国性改革的重要引擎”［9］，赋予设区的市地方立法权不仅可以为地方先行先试提供合法性依据，保障各项改革活动有法可依，也意味着地方治理自主权的扩大和更广阔的独立空间。而反向来说，则可能产生至少三方面的负功能。一是危及法制统一。主体扩容必然导致地方性法规数量的迅速增长，因此地方立法之间的不一致现象在所难免，其同宪法、法律、行政法规悖反的概率也相应增加。二是立法质量存疑。在当下立法质量普遍不高的背景下，大部分城市在专门机构、专门人才、专门工作机制方面均为空白，因此主体扩容极易造成立法重复与立法质量低下。三是加剧地方保护主义法律化倾向。地方保护主要源于地方政府和党委，而这二者恰恰在立法形成过程中发挥着重要乃至主导性作用，因此主体扩容很可能助推地方保护主义法律化。

综合来看，市级立法权主体扩容利大于弊，对其正向功能的期待乃是《立法法》作出重大修订的主要动机，而也正是为了减小负向影响，在主体扩容的同时对权力予以限缩。

（二）权力限缩

权力限缩主要表现在对立法事项的限制和批准权的设置方面。作为对主体扩容负作用的一种“抵消”，权力限缩主要有以下影响：

就中央而言，权力限缩的功能主要在于避免重复立法，确保地方控制，降低法制混乱的风险。增强地方自主性虽然是大势所趋，但依然要处于中央的可控范围内。因此，在既定的垂直结构中，立法事项被限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个方面。由于上述三方面事务涉及具体城市的具体情况，因此可以在一定程度上彰显立法的城市特色，避免重复立法，同时也透露出“放权”的导向——引导地方更为注重社会职能。而可以推测的另一点则在于，相较于教育、金融、社会保障等领域，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护目前立法空白较大，也极少涉及“重大事项或重大决策”或对利益的根本性调整或限制，因此立法阻力与争议风险较小。本着谨慎原则，这三方面的范围限定无疑减少了立法扩容对中央带来的负面影响。

就省一级而言，“权力限缩”一方面使得其批准工作更为简明，避免了工作量陡增的境遇；另一方面也无形中增加了工作难度。列举限定事项和“不抵触原则”，虽然在文字表达上较为清晰，但对于外延的理解却各不相同，地方必然向着对自己有利的方向解释。而“较大的市”在此轮法律修订中被“克减”了权限，实践中省人大常委会无论“一视同仁”还是为“较大的市”留下特殊性的“缺口”，都免不了争议与矛盾。但也正因为如此，权力限缩或许会促使省人大常委会寻求更为合理、明确、公平与贴合实际的批准制度。

就设区的市而言，权力限缩的最直观影响在于地方立法自主性与治理空间被削减。这一缩减也折射出中央在与地方博弈中的绝对优势。通过正面列举式的事项限定，中央的意图得以在市级地方性法规中贯彻，促使设区的市加强城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护方面的工作。然而，权力限定也限制了主体扩容的正向功能：诸多重要事项于法无据的局面依然无法改观，社会亟需解决的问题也难以得到有效回应。这种严格限定也极有可能导致权力僭越与立法质量低下。

（三）地方立法权分配系统的实然功能

主体扩容与权力限缩从正反两个维度配置了市级立法权的功能，而在垂直结构之下，各个要素（中央、省、市）的功能发生重置，使地方立法权分配系统呈现出全新功能。由于各要素功能的抵消与组合，这一系统的宏观功能主要集中于两个方面：一是明确市级立法权行使的主体和限度，将市级立法权定位为中央和省一级控制下的“有限自治”；二是重新形塑了立法权的纵向结构。由于我国的城市政权通常被视为中央和省级政权的延伸，因此市级立法权的配置也更重视贯彻中央意志，并未从根本上“松绑”。而在微观层面，主要的功能变化在于：地方立法之于中央的借鉴、预测功能因为权力限缩变得极为有限，地方立法权之于省级的沟通、黏合作用也会有所削弱。更为重要的是，因主体扩容而可能产生的均衡立法资源配置、法制化与民主化、促进深化改革等正向功能必然因为立法事项范围的有限性而大打折扣。而法制不统一、立法质量低下、地方保护主义法律化等负功能，虽然也因为分配系统的调节得到一定程度的抑制，但却无法完全消除。按照罗伯特·默顿的观点，当负向功能大于正向功能时，系统即承受变迁的压力［10］。可以预见，这一分配系统必然会在实践中不断调整，并通过整合机制维持原有的核心功能。

四、整合：市级立法权分配系统的维系逻辑

从结构功能主义视角出发，子系统之间之所以能够形成整体并持续存在，关键在于“拥有将其整合在一起的共同价值规范体系”［11］。而这种共同价值规范体系在地方立法权配置过程中则存在“显性—隐性”的结构——一方面外化为法律规范、政策规范等，另一方面则是外在规范背后的文化规范。

（一）显性规范：结构与功能的维系机制

显性规范即制度化的行为准则，是为获得国家认可与强制力保障的形式要素，作为社会控制的重要形式，通常表现为法律规范与政策规范。

首先，法律规范。法律作为现代社会的基本控制方式，既是处理央地关系的重要手段，也是将二者关系正当化的必要过程。一方面，立法权的垂直结构与实然功能在表层都是以法律为依据并最终需经过法律认可才能成型的，而无论是结构分析还是功能分析，都必然以法律条文为样文。将结构功能主义运用于立法学研究在很大程度上即是对法律规范“抽离、拆分与组合”的过程。“主体扩容、权力限缩”的权力配置结构就直接来源于修订后的《立法法》规定，其背后则是《宪法》、《地方组织法》、《立法法》（旧）对地方立法权的渐次放开和限制，这些规则意味着单一制国家下的“强中央”和“要在中央，事在四方”的宗旨，因此作为改革之举的“主体扩容”还要辅之“权力限缩”。另一方面，法律规范内部的协调性决定了某些功能的存在和结构的调整。如我国《宪法》只赋予了省、直辖市、自治区立法权，设区的市乃至较大的市行使立法权实际是没有宪法依据的，因此设置了省人大常委会的批准权。在此基础上将市级立法权视为隶属于省级立法权的权力。尽管这种观点存在诸多质疑，但毕竟构成了一种合宪性解释。

其次，政策规范。通过法律形式贯彻党的政策乃是执政党法治化的重要途径，由此也凸显了党的政策规范之于国家治理的重要意义。具体到地方立法权配置，一方面，政策规范决定了市级立法权是否存在。从时代背景出发，市级立法权本身就是配合改革开放政策，充分调动“两个积极性”的产物。而在新一轮深化改革之中，改革和立法的衔接问题引人关注，地方立法权配置也迎来了调整的时机。另一方面，政策规范决定了市级立法权的存在结构与表现功能。最为直接的体现在于，中共十八届四中全会发布了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），其中提出“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”，随之而来的即是主体扩容。而《决定》中“从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”或许正是权力限缩的最初动机。由此形成的现有立法权分配系统，既在形式上实现了《决定》要求的“立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，也确保了法治建设“积极稳妥”的开展，符合一以贯之的“稳定压倒一切”政策基准——尽管其以牺牲市级立法权的应然功能为代价。

（二）隐性规范：分配系统生成背后的逻辑

与之相对，隐性规范即没有成文形式的“非正式制度”，其与帕森斯所言的“共同价值体系”具有相似的含义，甚至在很大程度上决定了显性规范。其中最为突出的即是文化的指令作用。法律文化在我国长期被认为是一种静态成果，被分割为法律规范、法律思想、法律设施和法律技术［12］，从而忽视了结构和功能定格背后的隐性因素。而近年来越来越多的学者开始从法社会学视角看待文化，将其视为一种行为指令，认为文化从深层次决定着制度的变迁和理念的更新。在此理路下，分配系统的形成和维系以及主体扩容与权力限缩的逻辑从根本上缘于文化的指令作用。

首先，市级立法权配置的动机来源于法律工具主义的观念指令。工具主义将法律视为强化社会管理和控制的工具，把立法看作加强行政管理的手段，立法的主要职能也就定位于为经济发展、改革开放“保驾护航”。从中央层面来说，主体扩容的最大目的就是在维持稳定的前提下进一步深化改革。为配合“改革行为于法有据”，主体扩容就成为了一种工具性的选择。在此过程中，出于职能指引和法制统一的需求，市级立法权被明确限缩在三个方面，以便于地方控制。对于设区的市而言，主体扩容也是地方政府自身积极争取的结果，法律工具主义则可以解释其中的动机。行政机关在由过去的依靠政策治理转向依靠法律治理的过程中，不希望丢掉其既得利益，甚至希望拥有更多权力。立法“关涉权利义务的调整，其背后意味着利益资源的调整、分配”［13］，而立法又极易为政府所主导，因此政府部门在争取立法权中的积极态度实际折射出了工具主义，即希望通过立法权的主导，运用法律技术保障固有行政权力的行使，为其行政行为寻求法律依据。

其次，市级立法权配置的形态来源于权力一元观。权力一元（或者说集权）已被公认为传统法律文化的重要特征，由此形成的一元权力观依然支配着当代的法律行为选择——“当一个一元核心确立为一个权力元时，法律制度是围绕一元权力的需要而设定配置的，而整个社会的利益也被其整合为一致的”［14］。故诸权归一之下，地方立法权不再具有独立性，而是被视为中央的授予。权力一元在主体扩容与权力限缩的分配系统中体现得淋漓尽致：主体扩容缘于权力核心顺应时代潮流的改革与法治需求，是为中央的“赐予”，权力限缩亦是权力核心保持稳定和控制力的考虑。无论这些需求的正当性如何，其构建的结构与设定的功能都彰显出权力一元的文化底色。然而这种一元权力冲动也面临着利益日益分化的挑战，正如秦前红教授所言，“这（集权结构）将导致地方立法面对一个更为复杂的困境”［15］。

显然，显性规范更侧重于揭示系统的关联与形成机制，隐性规范则主要从文化的指令作用阐论出这一系统生成的逻辑。而运用结构功能主义方法论对其形成原因进行分析，不仅是解释实然状态的一种视角，也是探寻减少市级立法权分配系统负功能的必要准备。

五、优化：市级立法权分配系统的负功能消减

“一扩一缩”所形成的市级立法权分配系统，主要存在三方面的问题：一是自主立法权受限，二是立法质量存疑，三是存在地方保护主义法律化的可能。尽管结构功能主义被更多地认为“具有维护和解释现存体制的保守主义倾向”［16］，且这一权力分配系统不可能在短期内实现变迁，但是结构内部不同要素的组合以及个别功能的改变依然会抵消系统的负功能。

首先，关于设区的市自主立法权受限。立法权受限源于“强中央”结构框架下的权力限缩条款，意欲减弱这一限制功能，应着重考虑三个方面：一是改变结构安排。由于结构内的要素与功能相照应，因此改变结构安排可“摆脱”原先对应功能的限制。随着城市圈、经济带等概念付诸实践，区域立法日益受到关注，在受限的亟需立法领域，符合一定条件后可以尝试由省级人大机关牵头完成数个城市的联合立法，通过提高立法层级的“曲线立法”来满足市一级的立法需求。当然，这一做法需以省权力机关的积极配合与区域内城市的充分一致为前提，且应当审慎行使，以避免过度使用而将《立法法》架空。二是扩大外延以削弱限制。根据全国人大常委会法律委员会《关于立法法修正案（草案）审议结果的报告》，中央也倾向于对限定事项做较为宽泛的理解。也由于“管理”一词可能关涉多方面，通过对限定事项的扩大理解，可以在一定程度上增强市级立法自主性。三是引入其他要素。新要素的加入可能会造成功能的改变，对于立法权限“今不如昔”的较大的市而言，既然之前的法规继续有效，那么就可在一定条件下通过地方性法规修正案来扩大立法权限。当然，这种效果有限的做法本身也有违法违宪之嫌疑，毕竟不同于私域“法无禁止即自由”的行动逻辑，公权力机关应遵守法律保留原则，即“法无授权即禁止”。

以上措施只能以较为有限的程度解决市级立法权受限的问题，根本上在于改变中央之于地方压倒性的结构，或改变限制规则。一旦立法权分配系统总体呈现出反功能，就会趋向于调整与优化。伴随着经济结构转型和社会结构渐变以及市级立法经验的积累，权力限缩规定的负面功能将会占据更大比重，由此也必然迎来更新。

其次，关于立法质量存疑。这一问题主要来源于主体要素，即设区的市本身的立法能力。平心而论，法规质量不高、重复与抄袭严重一直是地方立法的“顽疾”，这其中既有立法主体水平有限的原因，也有中央规定过严、法律工具主义作祟的原因。只不过由于大部分设区的市首次获得立法权，这一问题被放大化——较大的市尚且存在立法质量低下的问题，更何况政治、经济、文化水平不及的设区的市。这一担忧不无道理，因为质量低下的全国性法律也不在少数。有针对性的解决之道包括三个方面：一是省人大常委会通过批准制度以及非制度化的“提前介入”，对市级立法予以适度“指导”。批准制度不仅具有一定的“关卡”作用，也促使设区的市在立法过程中与省人大常委会充分协调沟通，尽管这一举措似乎有碍自主权实施，但却是既有结构下的应然之策。二是适当增加人大附设机构的编制，确保去官僚化、行政化的运行，以强化人大及其常委会立法过程的民主与科学意味，并在此基础上逐步实现人大常委会委员的专职化。三是完善公共参与机制和第三方起草机制。立法中的公共参与通常有名无实，但相信随着各阶层利益的逐渐细分与独立性增强，其诉求必然反映至立法层面。若辅之以立法机关积极的程序改变，公共参与之于提高立法质量的作用必然凸显。此外，立法作为一项高度技术性的活动，需要广泛而专业的知识储备，因此会同各方面专家以及社会组织也就成为提高立法科学性的重要途径。

再次，关于地方保护主义法律化。“享有立法权主体的行政层级越低，其与具体公民、企业、社会组织的利益纠葛越紧，对公民和社会权益的损害可能越大，因此享有地方立法权主体过多过滥，定会助长地方保护主义、本位保护主义的盛行。”［17］而从受益结果来看，地方保护主义法律化的核心在于地方政府的不合理利益通过法律予以正当化。除去经济、政治等地方保护主义固有的非立法因素，地方保护主义法律化的破解关键在于改变行政主导立法的格局，一方面加强人大及其常委会在立法中的主导作用，另一方面通过完善立法参与程序，将受立法影响的各个利益主体组织起来参与立法，既使各利益主体的权利得到尊重，又使各利益主体通过谈判最大限度地博弈，以消减行政之于立法的主导性。此外，加强对政府规章、政府内部文件的审查亦是破解地方保护主义法律化的可能路径。

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［责任编辑：张莲英］

·政治文明与法律发展·

The Research on Legislative Power of Cities Divided into Districts According Legislative Law

XU Ya-wen，SHAO Min
（School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Abstract：According to the view of Structural functionalism，the rules about legislative subject and restriction of powers in Legislative Law can be seen as a power distribution system. On the one hand，this system will be beneficial to implement the central spirit. On the other hand，it certainly leads to limiting local legislative power. It is no doubt that this system results from law and policy，while culture also plays an important role in power distribution system. In order to remove the negerative effects of Legislative system，measures must be taken to extend authority，improve legislative quality and prevent local protectionism by law.

Key words：legislative power；structural functionalism；legislative function

中图分类号：D920.0

文献标志码：A

文章编号：1009-1971（2016）02-0039-07

收稿日期：2015-12-15

作者简介：徐亚文（1966—），男，浙江天台人，教授，博士生导师，从事法理学、法社会学研究；邵敏（1976—），女，上海人，博士研究生，从事法学理论研究。