类型思维下侵害公共法益行为的可防卫性研究

张 宝

(河南科技大学 法学院，河南 洛阳 471023)

类型思维下侵害公共法益行为的可防卫性研究

张 宝

(河南科技大学 法学院，河南 洛阳 471023)

针对单纯侵害公共法益的行为能否实施正当防卫，不同国家不仅立法上存在差异，理论上也存在争议。由于个人法益或法秩序由国家依照法定程序进行严格保护是法秩序国家垄断思想的必然结果，所以，当单纯公共法益遭受不法侵害时，原则上首先应由国家给予保护，个人不得行使防卫权利。只有当不法行为侵害公共法益的同时也侵害了个人法益，或公共法益确实面临急迫危险，来不及寻求国家救济时，才例外允许个人实施正当防卫。

正当防卫；公共法益；个人法益

作为违法性阻却事由，正当防卫具有悠久历史，为对付不法侵害而仅仅进行自卫不应受到制裁，或者应从轻处罚，从来就是基本公义。受古老的希腊传统影响，西塞罗甚至认为正当防卫体现了自然法原则[1]。然而，这并不意味着在正当防卫问题上不存在分歧，相反，围绕正当防卫中一些具体问题，无论理论界还是实务界都争议不断。例如，当纯粹公共法益遭受侵害时，公民个人能否实施防卫，肯定说与否定说便相持不下。这里笔者拟以比较研究为视角，在对中外刑法理论中不同主张进行深入分析基础上，对纯粹侵害公共法益行为的可防卫性展开研究，以期对实践中该问题的理性解决提供些许帮助。

一、立法体例与理论分歧

从立法上看，主要存在显性立法与隐性立法两种模式。前者在刑事立法中明确规定公共法益是正当防卫的保护客体，针对单纯侵犯公共法益的行为能够实施正当防卫。如俄罗斯刑法第37条第1款规定，在正当防卫情况下，即为保卫本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益不受危害社会行为侵害而对侵害人造成损害，如果并未超过正当防卫限度，则不是犯罪[2]。保加利亚刑法典第12条也明确规定，正当防卫是指为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人格、权益免受紧迫的不法侵害，在必要的限度范围内对侵害人造成损害的行为，正当防卫行为不被认为具有社会危险性[3]。我国刑法典第21条、朝鲜刑法典第15条也都采取这种立法模式。后者则没有在刑事立法中明确规定公共法益是否为正当防卫的保护客体，只有通过对立法条文中具体用语进行解释，才能确定对单纯侵害公共法益的行为能否实施正当防卫，当今世界多数国家采取该种立法模式。如德国刑法典第32条规定，为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫[4]。日本刑法典第36条第1款规定，为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚[5]。意大利刑法典第52条第1款、法国刑法典第122-125条第1款等采取的也是该种立法模式。这种隐性立法模式，外观上不能直接反映公共法益是否是正当防卫的保护客体，只有通过对条文中“他人的权利”的立法用语进行科学解释才能加以确认。

从理论上看，主要存在肯定说与否定说的对立。首先需要说明的是，对侵害国家利益、社会利益的同时，也侵犯公民个人权益的行为能够实施正当防卫，这在理论上并无争议。如多数学者认为，不法侵害行为如果同时侵害了公共法益与个体利益，便当然允许对其实施正当防卫，反之则应禁止[6]。因此，争议的焦点便主要是，对单纯侵害国家利益、社会利益的行为能否实施正当防卫。肯定说只承认单纯侵害公共法益行为的可防卫性。如西田典之教授认为，所谓“自己或他人的权利”无需是民法上作为正式权利所确立的“……权”，只要是值得保护的正当利益即可[7]。基于此，正当防卫的保护客体当然包括纯粹的公共法益。台湾学者高仰之教授也肯认对单纯侵害公共法益行为的正当防卫[8]。基于我国刑事立法规定，尽管最近以来有学者主张对刑法第20条规定中的公共法益作限制性解释[9]。但肯定说依然是我国刑法理论通说，即认为正当防卫不仅是保护公民个人权益的工具，还是维护国家利益、社会公共法益而向违法犯罪行为作斗争的重要手段，这被认为是社会主义刑法与资本主义刑法最重要的区别之一。否定说则认为，公民个人为了保护国家利益或公共法益所实施的防卫行为不在正当防卫的概念之内。德国多数学者持该种观点，如罗克辛(Roxin)教授认为：“当每个公民在没有个人需要保护之处也允许防卫时，紧急防卫给社会和平秩序带来的损害就要大于益处。”[10]67耶塞克教授也认为，对公共秩序或者整个法秩序侵害的防卫并非由各个公民承担，而只能由国家及国家机关行使防卫权[11]。另外，德国司法判例也严格贯彻这一立场，如联邦最高法院对于著名的“女罪人案”的最终判决便体现了这一问题。本案中，被告带着15个男孩，在电影院放映电影《女罪人》时，踩踏了臭气弹，从而干扰了电影的放映。被告人以强制罪被起诉，但她反驳到，该电影在道德和宗教上令人反感，她是通过这种方式对此表示抵抗，并保护观众们的情感免受伤害，但联邦最高法院否认了其主张。裁判理由是，被告人行为不能以正当防卫加以正当化。因为根据学说和判例解释，作为国家主权之载体，国家才能享有的利益，通常不能成为公民保护的对象。本案中，反映道德或宗教上令人反感的电影固然可能引起对公共秩序一般意义上的扰乱，但只要其没有同时侵害到其他公民的合法权利，通常便不能成为正当防卫抵抗的对象[12]。在日本刑法学界，反对学说也是有力学说，如高桥则夫教授认为，正当防卫正当化根据之一在于个人的自我保护原则，国家法益、公共秩序显然不属于这种情况，防卫国家和社会法益完全是国家的任务 。在我国也有学者明确持否定说观点，如周光权教授认为，正当防卫具有私权性、自我保护性，这就决定了正当防卫保护法益的范围只适宜于保护个人法益。与个人法益没有关联性的单纯的国家法益、社会法益不应属于正当防卫的保护范围。公民个人进行防卫在道义上固然可能正当，但法律根据可能欠缺。首先，对于国家或社会法益的侵害是否具有紧迫性，是否非要通过防卫的办法进行解决不无疑问；其次，由于对国家法益、社会法益的保护是国家机关的义务，对侵害国家法益和社会法益行为的追诉、惩罚权本质上属于国家垄断性的权力，因此，国家、社会法益本质上不具有正当防卫中的可防卫性[13]。李海东教授也提出，就不法侵害而言，除非其在侵害国家利益、社会公共秩序及法秩序同时也直接侵害或危及了公民个人利益，否则即不得对其实施防卫。因为对于这类侵害行为的防卫权不属于公民个人，而是属于国家及其相应机关。保护公民生活安宁是国家义务和责任，这一责任无论如何不能通过对于正当防卫的道义化评价转嫁到公民自己身上[14]105。

二、全面肯定说的深刻检讨

笔者认为，在单纯侵害公共法益行为的正当防卫问题上，全面肯定说存在一定缺陷，原因在有以下几个方面。

第一，从正当防卫的根据来看，尽管个人保护与法的自我确证同为正当防卫的正当化根据，但两者之间并非等量齐观，根本而言，个人保护应处于更为突出的位置。对此，从正当防卫自身发展历史便可清晰洞察。从历史维度看，正当防卫首先是自然法的东西，防卫权首先是自然权利，而非法律创造，所谓“正当防卫无历史，也不能有历史”。因此，从本质上看，正当防卫首先就是私人的暴力行为，因为任何人都没有义务忍受来自他人的非法侵害，所谓“正不必向不正让步”。只不过在法秩序被高度统一的国家形态下，公民个人这种对违法侵害行为的反击得到了法律的允许罢了。因此可以说，正当防卫是处于高度发展阶段的现今国家中被允许的最重要的、恐怕也是唯一的暴力行动[15]。基于此，从权源上看，完全有理由认为正当防卫首先而且主要强调的是对公民个人合法权利的保障。即作为正当化条件，正当防卫首先是为个人提出的一种大胆的和在公众法信念中扎根的保护权[10]424。而且从正当防卫历史看，它即使在个人法益中也是从生命、身体等法益逐步扩大到一般个人法益，因此也不应再作扩大解释。所以，原则上单纯侵害公共法益的行为不应具有正当防卫能力，当单纯公共法益遭受侵犯时，原则上公民个人不能轻易实施防卫，否则国家垄断管辖权将因每个公民俨然以救援警察自居而丧失效力。

第二，从防卫权利分配上看，国家应承担起防卫社会的主要职责。个人法益或法秩序由国家依照法定程序进行严格保护是法秩序国家垄断思想的必然结果。但是，当个人权益面临急迫危险，来不及向国家寻求公力救济时，如果一味坚守管辖权国家垄断，势必导致个人权益遭受严重侵害，与保障人权要求不符。为此国家不得不让渡出部分权力，允许面临急迫危险的公民个人通过私力救济保护自身合法权益。因此作为一种私力救济，从本质上讲，正当防卫其实与法秩序国家垄断思想是相矛盾的[14]80。基于此，当单纯公共法益面临不法侵害时，首先不是由私人主动防卫，而是委托给国家受宪法约束的机构来履行防卫职能，对于一个法治国家而言便是一个不可放弃的原则[10]437。现代法治国家管理体制日渐完备，因此，当单纯公共法益遭受不法侵害时，更应该首先寻求国家及其机构的公力救济。

第三，从法益衡量上看，公共法益并不必然较公民个人利益更值得保护。肯定说之所以坚持允许对单纯侵犯公共法益的行为实施正当防卫，其背后实际上暗含着这样一种思维逻辑，即公共法益较公民个人法益在任何时候都更值得法律保护。尤其在将集体主义作为基本的道德准则和意识形态领域中重要价值导向的社会形态中，更容易导致强调集体利益高于个人利益，必要时甚至要为集体利益牺牲个人利益的基本逻辑。这种认识反映到正当防卫上，就是全面肯定单纯侵害公共法益的不法侵害行为的可防卫性。在我国甚至有观点将其看成是社会主义国家刑法与西方国家刑法的重要区别。如有学者提出，社会主义国家刑法关于不法侵害的内容、范围，不仅不限于本人或他人人身权利或财产权利遭受侵害的场合，也包括对公共法益遭受侵犯的场合。这是因为，正当防卫不仅仅是保护自己利益的基本工具，还是维护公共法益而向违法犯罪行为作斗争的重要手段，这是社会主义刑法与资本主义刑法的重要区别之一[16]。客观而论，一般情形下公共法益可能确实高于个人利益，但这并不具有绝对性，更不能由此认为任何时候只要公共法益遭受不法侵害，公民个人便可选择实施正当防卫。例如，偷猎分子某甲对山林中的一只野生东北虎觊觎已久，于是昼夜潜伏林中，意图寻找机会进行猎杀。一日某甲突然发现东北虎正在草丛中休憩，欣喜之余便举枪射杀。碰巧的是这一幕刚好被在林中巡游的野生动物保护协会志愿者某乙发现。该种情形下，尽管野生东北虎正在面临随时被猎杀的急迫危险，国家利益也即将遭受不法侵害，但对某乙而言，其也不得采取伤及某甲生命，或严重损害其身体健康的防卫方式来挽救处于急迫危险中的野生东北虎。因为尽管野生东北虎属于国家保护的珍惜动物，但较某甲的生命、健康而言，在法益衡量上并不必然比后者更值得法律保护。因此，该种情形下，对于某乙而言，正确的选择应当是向有关部门报警，通过相应国家机关或部门的公力救济来实现对野生东北虎的保护。当然如果情况万分紧急，根本来不及向国家寻求救济，也可例外允许对某甲实施正当防卫，但无论如何在防卫手段选择上不能对某甲造成严重身体伤害，更不能直接对其实施杀害行为，这是防卫限度的当然要求。

第四，从解释论上看，在对单纯侵害公共法益的行为的正当防卫问题上，有肯定说论者立足于“法的自我确证”这一正当防卫的正当化根据对法益作广义解释，认为正当防卫之不法侵害，从文理解释上看，并未明示仅限于私法益才能进行正当防卫，因此，只要行为实施后造成法益紧迫性侵害或危险，纵然侵害对象是单纯公共法益，仍得实施防卫[17]。但问题是，语言总是具有模糊性、多义性的特征，因此在对刑法条文进行解释的过程中，文理解释的说服力也总是极其有限。一切认为文义绝对优先于其他任何解释论据的解释理论的观点都是错误的[18]。因此，需要用其他解释方法，尤其是目的性解释来检验文理解释，或对其进行补充。从目的理论的解释立场上看，前述肯定说对正当防卫保护客体的解释显然过于宽泛，因为，如前所述，在正当防卫的正当化根据上，不仅个人保护较法的自我确证处于更为突出的地位，而且从有关正当防卫的刑事政策立场出发，也可以看到，正当防卫的首要目的也在于追求对个人合法权益的有效保障。因此，对正当防卫的保护客体不宜作过于宽泛的解释，而是应当受正当防卫目的制约，严格遵守目的性解释。立足于此，单纯的公共法益显然也不应当是正当防卫的保护客体。

第五，从客观结果上看，允许对单纯侵害公共法益的行为进行正当防卫，可能造成防卫权的滥用。肯定说坚持以公共福利为最高指导原理的新宪法理念，因此认为包括公共福利在内的所有法益都是正当防卫的保护客体。但根本而言，承认单纯侵害公共法益行为的正当防卫能力本身也是一把双刃剑，其直接后果便是可能造成防卫权被滥用。如前所述，保全国家、公共法益属于国家或者公共机关的固有任务，如果轻易将其交由个人或私人团体行使，反而容易导致法秩序的混乱。因此，对于单纯侵害公共法益的行为，原则上还是由国家或公共机关给予救济更为妥当。

三、类型思维下侵害公共法益行为的可防卫性界定

值得提出的是，全面肯定说固然存在理论缺陷，但也并不意味着全面否定说即能完全实现理论自洽。因为从实践上看，确实存在公共法益面临急迫不法侵害，而不能期待国家机关有效保护的情形。该种情形下，为了保护合法权益免受侵害，也不得不允许公民个人实施防卫。例如，窃取国家秘密的间谍即将逃离国境，客观上已来不及向国家机关报告，那么公民个人即可对间谍分子采取相应防卫措施，以保护国家利益免遭侵害。

综上，在对单纯侵害公共法益的侵害行为的防卫能力问题上，全面肯定说与全面否定说都存在一定理论缺陷。因此笔者认为，正确的处理应当是在类型化思维下对公共法益作限缩性解释，即当纯粹公共法益遭受侵害时，原则上应由国家给予保护防卫，任何个人或私人团体不得行使防卫权。否则，如果容许个人以警察自居，并以犯罪构成要件该当行为来捍卫，只会造成更多混乱[19]。但作为例外，在下列两种情形下，为了保护合法权益免遭不法侵害，公民个人可以行使防卫权。一是侵害行为侵害公共法益同时也侵害了个人权益，即当受害的国家利益或社会利益是为了保护个人利益并且也可以还原为个人利益时[20]，可以实施正当防卫。例如，某甲醉酒驾驶，眼看车辆即将冲向前面的人群，为了避免惨祸发生，某乙捡起路边的一块石头扔向某甲，结果车窗玻璃被打碎，同时致甲轻伤，但车辆却停止下来，危险得到化解。该案中某乙的行为应该认定成立正当防卫。二是纯粹公共法益面临急迫侵害，且情况紧急来不及向国家寻求救济，如前所述间谍案即是。该种情形在日本刑法理论上被称之为国家正当防卫或国家紧急救助，如大塚仁教授认为，以保护国家法益为目的进行的私人防卫行为是国家正当防卫或国家紧急救助，在不能期待由国家机关进行救助的极其急迫的场合，可以限定地承认它的存在[21]，日本刑法判例也持该种立场。在笔者看来，这种限缩性解释的意义在于，通过对侵害公共法益的行为进行类型化划分，不仅有利于明确国家义务与公民个人防卫权利之间的界限，确保纯粹公共法益遭受不法侵害时，不会因公民个人防卫权利的过分行使而给社会和平秩序造成混乱，而且也有利于在确实危及时刻，保证公共法益得到充分保护。

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Defensibility of Violation of Public Legitimate Interests Under Typological Thinking

ZHANG Bao

(SchoolofLaw,HenanUniversityofScienceandTechnology,Luoyang471023,China)

Different countries have different legislations and theoretical controversies to whether the defense of the simple violation of public legitimate interests can be implemented.The fact that the individual legitimate interests or legal order are/is protected strictly by the state in accordance with the statutory procedures is the inevitable result of the monopolistic thought of a legal order country.When the simple public interests have suffered from illegal infringement, they should first be protected by the state and the individual may not exercise the right of defense in principle.The only case that allows individuals to implement justifiable defense is when the public interests and personal interests have both suffered from the illegal acts or when the simple public interests are in immediate danger that is too late to seek national relief.

justifiable defense； public legitimate interests； individual legitimate interests

��坛论衡】

10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.06.018

2016-07-10

张宝(1978— )，男，河南驻马店人，讲师，博士，主要从事中国刑法学、比较刑法学研究。

D922

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：1672-3910(2016)06-0098-05