中央和地方的立法权限划分

刘志刚（复旦大学法学院，上海　200433）

·政治文明与法律发展·

中央和地方的立法权限划分

刘志刚
（复旦大学法学院，上海200433）

中央和地方立法权限划分总体上可以分为七个历史时期。中央与地方立法权限划分的总体思路是：遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。但是，由于《立法法》所提供的中央和地方立法权限的划分方法、划分标准、划分技术等没有能够实现和划分思路较为妥当的衔接，以至于前述划分中央和地方立法权限的思路最终没有得以完全落实。《立法法》划分中央与地方立法权限的方法是：对中央的专属立法事项作出列举性规定，对地方的立法事项作出原则性规定，并不作具体的罗列。该种划分方法在理论和实践中存在许多问题。通过宪法对中央和地方的立法权限进行划分不太现实，通过《立法法》等法律对其进行划分需要诠释其合宪性问题。

中央和地方；立法权限；划分

中央和地方的立法权限划分问题主要发端于20世纪80年代之后，它是随着我国集权—分权型立法体制的确立而被提出来的。现行宪法和《地方组织法》中对中央和地方的立法权限划分问题作了原则性规定，但是由于它们并没有明确规定中央国家机关和地方国家机关各自的立法事项，界分二者立法权限的标准（不抵触）又显得过于模糊、难以操作，实践中对中央和地方的立法权限界分问题存在诸多的理解歧义。2000年通过的《立法法》在界分中央和地方的立法权限问题上作了诸多制度上的设计，在较大程度上解决了实践中存在的诸种争议。但是，由于《立法法》所规定的法律保留事项、地方事务等问题在内涵上较为模糊，界分法律保留事项的标准也存在许多不尽合理之处，使得中央和地方的立法权限问题迄今也没有得到较为妥当的解决。在本部分内容中，笔者拟对此展开分析，具体从以下五个方面展开：

一、中央与地方立法权限划分的历史发展沿革

中央与地方的立法权限划分总体上可以分为七个历史时期：

其一，从1949年新中国建国到1954年宪法颁布实施之前。该时期的立法权由中央人民政府委员会行使，地方国家机关没有立法权，不存在中央与地方的立法权限划分问题。《共同纲领》第12条、第13条规定：国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府委员会为行使国家政权的最高机关。在普选的全国人民代表大会召开以前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并赋之以行使国家权力的职权。《中央人民政府组织法》赋予中央人民政府委员会制定并解释国家法律、颁布法令的权力，政务院仅仅被赋予颁发决议和命令的权力，并无立法权。依据《共同纲领》第16条的规定，该时期中央和地方之间的职权划分秉持中央集权的原则，地方政府的职权范围由中央确定，地方无权径行确定其职权范围。而且，由于当时拥有立法权的主体仅限于中央人民政府委员会，地方没有立法权，大行政区人民政府委员会所拥有的拟定暂行法令条例的权力并不属于立法权的范畴，因此无所谓中央与地方的立法权限划分问题。

其二，从1954年9月到1975年1月。该时期立法权完全集中于中央，地方除民族自治地方之外均没有立法权，依然不存在中央与地方的立法权限划分问题。1954年《宪法》第22条规定：全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。1954年《宪法》规定的全国人大的职权包括修改宪法、制定法律。除全国人大之外，在中央层面，无论是全国人大常委会还是国务院，都没有立法权。在地方层面，1954年《宪法》第70条规定：自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准。除此之外，1954年《宪法》没有规定其他地方国家机关有立法权。依据1954年《宪法》的规定，该时期我国在立法体制上实行中央完全集权的模式，在该种模式下，地方国家机关没有立法权，一切立法权均由中央国家机关（全国人大）行使。虽然民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，但是，由于自治条例和单行条例的内容及适用范围均不同于常规意义上的地方立法，更加之其最终能否实施取决于全国人大常委会的批准，因此其立法权也是极其有限的。

其三，从1975年1月到1978年3月。该时期继续实行中央完全集权的立法模式，地方国家机关没有立法权，不存在中央与地方的立法权限划分问题。1975年《宪法》规定的拥有国家立法权的主体仅限于全国人大，它有权修改《宪法》和制定法律，全国人大常委会只有解释法律、制定法令的权力，没有行政立法权。地方国家机关没有立法权，而且1954年《宪法》规定的民族自治地方制定自治条例、单行条例的权力也被取消了。在该种中央完全集权的立法模式下，中央与地方的立法权限划分问题无从说起。

其四，从1978年3月到1982年12月。该时期集权—分权型立法体制开始初步显现，中央与地方的立法权限划分问题开始出现。1978年《宪法》关于立法体制的规定和1954年《宪法》基本相同，拥有国家立法权的主体依然仅限于全国人大，它有权修改宪法、制定法律，全国人大常委会有权解释法律、制定法令，国务院没有立法权；在地方层面，先前被1975年《宪法》取消的民族自治地方的自治机关制定自治条例、单行条例的权力重新得到恢复。前述情况与1954年《宪法》下的情形基本相同，依然不存在中央与地方的立法权限划分问题。1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议审议通过了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。该法第6条、第27条规定：省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。前述决定和法律规定使省级地方国家权力机关获得了立法权，国家立法体制开始由先前时期的中央完全集权型立法模式转向集权—分权型立法模式，中央和地方的立法权限划分问题开始出现。但是，由于1979年《地方组织法》中仅仅提供了省级人大及其常委会制定地方性法规的依据——不抵触宪法、法律、政策、法令、政令，并没有具体界分中央与地方的立法事项，而且地方国家机关制定地方性法规不得抵触的上位规则除宪法、法律之外，还包括不属于国家立法的政策、法令、政令，因此中央与地方的立法权限界分问题显得比较模糊。1981年11月26日，第五届全国人大常委会第21次会议审议通过了国务院关于建议授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的议案。该项授权决定使得广东省、福建省人大及其常委会在拥有制定地方性法规的权力之外，又获得了制定单行经济法规的权力。但是，由于该项授权决定中并未明确制定该类单行经济法规的立法权限范围，使得中央与地方的立法权限划分问题显得更为模糊。

其五，从1982年12月到2000年7月1日。该时期我国“一元、两级、多层次”的立法体制基本形成，不同国家机关的立法权限划分问题开始凸显，中央与地方的立法权限划分问题有了原则性规定，但可操作性比较差，理解上存在诸多歧义。1982年12月4日，第五届全国人大第五次会议审议通过了《中华人民共和国宪法》，即现行宪法。依据现行宪法的规定，拥有立法权的主体不仅包括全国人大，全国人大常委会、国务院、国务院部委、省级人大及其常委会也被赋予了立法权。1982年、1986年全国人大常委会两次修改《地方组织法》之后，省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府等地方国家机关均获得了立法权。此外，全国人大及其常委会还先后于1992年、1994年、1996年授权深圳、珠海、汕头、厦门等经济特区城市的人大及其常委会、人民政府以制定授权法规和授权规章的权力。在立法权限的界分方面，修改之后的《地方组织法》取消了1979年《地方组织法》中所规定的“不得与国家政策、法令、政令”相抵触的内容，改换为“不得与宪法、法律、行政法规”相抵触，但是对于界定抵触或者不抵触的标准以及地方国家机关的立法事项等内容依然没有作出明确的厘定；经济特区的人大及其常委会以及人民政府在制定特区授权法规、授权规章的时候需要秉持“遵循宪法的规定以及法律、行政法规的基本原则”，至于具体的立法事项等并未明确加以界定。总体来看，从1982年现行《宪法》颁布之后到2000年《立法法》颁布实施之前，中央与地方的立法权限划分问题不甚清楚，理论上存在诸种歧义，实践中各地的做法也不甚相同。

其六，从2000年7月1日至2015年3月15日。该时期对中央和地方的立法权限划分问题作了框架性规定，但依然存在许多具体问题。2000 年3月15日，第九届全国人大第三次会议审议通过了《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国立法法〉的决定》（以下简称《决定》）。该法从诸多方面界分了中央和地方的立法权限，具体表现在：（1）确立了全国人大及其常委会的专属立法事项。《立法法》（2000）第8条具体罗列了专属全国人大及其常委会立法范围的十大类事项，第9条又进而将第8条罗列的十大类事项区分为绝对法律保留和相对法律保留两类。（2）明确了地方人大及其常委会制定地方性法规时必须遵循的“不抵触”原则。《立法法》（2000）第63条具体规定了省级人大及其常委会以及较大的市的人大及其常委会制定地方性法规时的不抵触原则。（3）对地方人大及其常委会制定地方性法规的立法权限范围作了框定。《立法法》（2000）第64条具体界定了地方性法规的立法权限范围，包括：为执行法律、行政法规的规定而制定的地方性法规，为处理地方性事务而制定的地方性法规，先行先试的地方性法规。（4）对民族自治地方人大制定自治条例、单行条例的立法权限范围作了框定。《立法法》（2000）第66条规定了民族自治地方人大的自治立法权，界定了其立法权限范围，即不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。（5）对地方政府规章的制定权限范围作了框定。《立法法》（2000）第72条框定了地方政府规章的立法权限范围，包括执行性地方政府规章、创制性地方政府规章两个方面。

其七，从2015年3月15日至今。2015年3 月15日，第十二届全国人大第三次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改〈立法法〉的决定》（简称《决定》）。该《决定》对2000年《立法法》中的许多内容作了修改，其中有些内容涉及中央和地方的立法权限划分，具体表现在：（1）对《立法法》（2000）第8条所规定的法律保留事项作了修改。该《决定》第4条指出：《立法法》第8条增加一项，作为第六项：“（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”；第六项改为第七项，修改为：“（七）对非国有财产的征收、征用”；第八项改为第九项，修改为：“（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”。（2）对部分地方国家权力机关的立法事项作了限定。该《决定》第31条指出：将《立法法》（2000）第63条改为第72条。其中，与地方立法权限有关的内容是：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”与修改前的《立法法》（2000）第63条相比，在地方立法权限方面发生的变化是：将较大的市改换为设区的市；增加规定了设区的市的立法事项，具体包括城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等。（3）对先行立法的地方国家权力机关的范围、先行立法的事项范围作了修改和限定。该《决定》第12条指出：将《立法法》（2000）第64条改为第73条，其中第二款修改为：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”与修改前的《立法法》（2000）第64条第2款相比，有权先行立法的主体范围发生了变化：较大的市改换为设区的市；在设区的市之外又增加了自治州。此外，该《决定》在原《立法法》（2000）的基础上增加了两款，作为修改后的《立法法》第73条的第3款、第4款，内容是：“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。”“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”（4）修改了有权制定地方政府规章的主体范围，对部分地方政府规章的立法事项范围作了限定。该《决定》第36条指出，将原《立法法》（2000）第73条改为第82条，其中第一款修改为：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”与修改前的《立法法》（2000）第73条相比，有权制定地方政府规章的主体发生了变化：“较大的市”改换为“设区的市”；在“设区的市”之外，又增加规定了“自治州”。在前述地方政府的立法事项方面，该《决定》也作出了限定。《决定》第36条指出，原《立法法》（2000）第73条增加四款，作为修改后《立法法》第82条的第三款、第四款、第五款、第六款。其中，与地方立法权限有关的是第三款、第六款，两款规定限定了设区的市、自治州人民政府的立法事项范围，即“限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效”。“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

二、制约中央与地方立法权限划分的因素和划分中央与地方立法权限的思路

中央与地方立法权限的划分是处理中央与地方关系的关键，划分的妥当与否不仅会直接导致中央过分集权或者地方过分分权的状况，而且会进一步衍生出越权立法、重复立法、立法懈怠等立法无序现象，最终导致法律体系的混乱和法律实施的困难。因此，妥当划分中央和地方的立法权限问题至关重要，必须慎重对待。但是，中央与地方立法权限的划分并不是制宪者或者立法者的一种纯主观性的活动，它在客观上受制于诸多方面的因素。中央与地方立法权限的划分思路是建立在全面、客观认识该类因素的基础之上展开的。

（一）制约中央与地方立法权限划分的因素

立法权限划分在逻辑上是和立法体制关联在一起的，立法体制形成和发展的过程实际上就是不同类型立法主体之间立法权限的划分过程。中央和地方的立法权限划分是不同主体间立法权限划分的核心内容，它贯穿于我国立法体制产生和发展的全过程。中央和地方立法权限的划分受制于许多方面的因素，具体包括：（1）国家结构形式。所谓国家结构形式，是指一个国家的整体与其组成部分之间、中央和地方之间的相互关系。国家结构形式所要解决的问题，是如何划分国家的领土，以及如何规范国家整体和组成部分、中央和地方之间的权限问题。国家结构形式不同，对国家权力来源的理解也就不甚相同，相应地，划分中央与地方、或者国家整体与组成部分之间立法权限的思路也就呈现出迥然相异的特点。目前世界各国的国家结构形式主要包括两类：单一制和复合制。其中，复合制在当今世界各国主要表现为联邦制。在联邦制国家，人们普遍认为国家整体的权力来源于各个组成单位，是由各个组成单位转让给它的，具体通过宪法明文加以规定。联邦作为整体只能行使宪法明确赋予它的权力，剩余权力由各个组成单位或者人民保留。例如，在美国，各个组成单位在组成联邦时，将先前自己拥有的包括部分立法权在内的一部分主权交给联邦，由其代表该组成单位行使。但是，各个组成单位在将一部分立法权交给联邦之后，自己依然拥有立法权，甚至拥有比较大的立法权。与之相反，在单一制国家，国家权力被认为是属于中央的，地方权力由中央通过宪法或者法律的形式授予，地方国家机关没有外在于宪法和法律其他权力。中央是所有国家权力的最终拥有者。在该种国家权力理念支配之下，中央和地方立法权限的划分采取中央集权型立法权限划分模式。作为单一制国家，我国中央与地方立法权限的划分只能建立在该种国家结构形式基础之上，因此，我国不可能建立类同于美国那样的分权型立法权限划分模式，中央集权型立法模式更适合于中国单一制的国家结构形式。回顾新中国建国后一直到1982年宪法颁布实施之前，我国中央和地方的立法权限划分模式之所以一直是集权型的，其原因就在于此。1982年宪法颁布实施之后，集权型的立法权限划分模式尽管逐渐发生了松动，但是集权型模式的根基并没有发生改变，其原因也在于此。（2）国家经济体制。所谓经济体制，是指国家或者地区制定并执行经济决策的各种机制的总和。通常指国家经济组织的形式，它规定了国家与企业、企业与企业、企业与各经济部门之间的关系，并通过一定的管理手段和方法来调控或影响社会经济流动的范围、内容和方式等。经济体制通常包括计划经济体制和市场经济体制两种类型。前者主要存在于以苏联为代表的社会主义国家，后者通行于当今世界各资本主义国家。在计划经济体制下，企业的人、财、物、产、供、销完全受控于政府，企业没有外在于政府而独立存在的权力。政府全面管控整个社会，中央全面领导地方，国家主要通过指令性计划来控制社会的整体运行，人们对厉行法治没有内在的要求，诸种社会资源的获取更多地仰仗政府、尤其是中央政府的恩赐。在该种氛围之下，法治难以成行。在中央和地方立法权限的划分问题上，更倾向于采取中央集权型的立法模式，地方基本上没有立法权，即便有立法权，也在较大程度上受到中央的控制。中国从1949年到1982年之前中央和地方的立法权限划分实际上都属于该种状态。在市场经济管理体制下，中央与地方、政府与社会之间存在泾渭分明的界限，宪法或者法律严格框定着它们之间的界限。人们对厉行法治有着内在的诉求，中央和地方之间的立法权限有着较为清晰的界分。我国从1982年宪法颁布开始一直到现在之所以实行集权—分权型的立法体制，其原因在很大程度上是和市场经济体制在我国逐步产生、发展乃至最终确立关联在一起的。（3）文化和历史传统因素。除国家结构形式和国家经济体制之外，中央和地方的立法权限划分也在较大程度上受制于特定国家或者地区历史文化传统因素的影响。在自由主义文化传统盛行的国家或者地区，人们往往既反对极端的专制主义，也不赞成绝对的民主，国家整体和其组成部分分享立法权，不仅联邦在立法权方面没有绝对的话语霸权，地方同样没有立法的绝对权威，二者在相互牵制、彼此配合的基础上分享立法权力。例如，在美国，邦政府拥有自身的立法权体系，50个州也分别拥有自身的立法权体系，此外，它们还共同行使一些立法权。与之相比，在集权主义文化传统盛行的国家或者地区，人们往往根深蒂固地认为中央政府拥有立法权，人们更倾向于将地方国家机关看作是中央的派出机构，地方国家机关行使立法权的目的是为了执行中央的法令和政策，没有外在于中央而独立存在的立法权。回顾建国后我国立法权限划分的历史可以看到，尽管国家结构形式和经济体制在中央和地方的立法权限划分方面发挥着巨大的作用，但是中国在长达两千多年的历史发展过程中集聚和沉淀下来的历史文化传统对于界分中央和地方的立法权限实际上也产生了比较大的影响。建国之后迄今，尽管我国中央和地方立法权限的划分模式逐步由集权型的立法模式发展演变为集权—分权型立法模式，但是集权型立法模式这个根基自始至终没有发生变动，这和我国长期的历史文化传统不能说没有关系。

（二）中央和地方立法权限的划分思路

中央和地方立法权限的划分思路是划分中央和地方立法权限的前置性问题，对划分思路的厘定，直接关涉其他一系列后续问题的展开。例如，中央和地方立法权限的划分方法、中央和地方立法权限的划分标准、中央和地方立法权限的划分技术等等，实际上都是在厘定中央和地方立法权限划分思路的基础上展开的。国内学界对划分中央与地方立法权限的思路主要有三种观点：“一种观点认为，应当强化地方立法，这既是我国国情的必然要求，也是我国改革开放、加强法制建设的必然趋势。另一种观点主张，应遵循统一立法的思路，在我国这样的单一制国家，不仅在政治方面应该是统一的、中央集权的，而且在法律、法制方面也应该是统一的，我们没有任何理由去强调或者提倡地方分散立法。地方立法分权的扩大，会导致地方割据。第三种观点主张，统一立法（中央立法）与地方立法之间不是对立的，前者需要后者补充和具体化，后者以前者为依据，或不得与前者相抵触，或根据国家权力机关的授权。”［1］63笔者认为，中央和地方立法权限的划分思路不是凭空拟定的，它必须植根于中国的现实国情。也就是说，必须在充分考虑我国的国家结构形式、经济体制、历史文化传统等诸多因素的基础之上，才能确定中央和地方的立法权限划分思路。《共同纲领》及新中国历部宪法的规定都表明，我国实行的是单一制的国家结构形式，我国中央和地方立法权限的划分必须植根于该种国家结构形式之下，因此我国中央和地方立法权限划分的模式不可能是联邦制国家实行的那种分权式立法权限划分模式，而只能是集权型立法权限划分模式。当然，中央和地方立法权限的划分并不单一地取决于国家结构形式，它同时还取决于其他诸方面的因素，政治、经济、文化、人口、地理以及其他诸因素都会对中央和地方的立法权限划分产生不同程度的影响。中国固然是一个单一制国家，但是中国地域辽阔、人口众多、民族成分复杂，而且中国不同省份的经济发展状况差异非常大。在这种国情面前，绝对化地采用集权型的立法权限划分模式将会造成许多现实的问题。早在20世纪50年代，党和国家领导人就清醒地认识到这个问题［2］729。1956年，毛泽东在其所著的《论十大关系》中对此有精辟的论述［2］730-731。毛泽东的这些论述后来成为1982年宪法确立新的立法体制的重要理论基础。1982年《宪法》第3条规定，中央和地方国家机构的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。该规定对于厘定中央和地方立法权限划分的正确思路具有重要的价值。有学者认为，“根据宪法的原则和充分调动‘两个积极性’的原则，我国对于中央和地方立法权限的划分，总的趋势应当是而且必然是逐步放权，不断扩大地方的立法权限，但在今后一段时间里，为了保持改革、稳定和发展三者的协调关系，在建立统一的社会主义市场经济体制过程中和在政治体制未做大的改革之前，采取基本维持现状、适度微调的思路更为可取。所谓适度微调，既可能是中央将少数已授予地方的立法权限收回，如涉及经济宏观调控方面的权力，也可能是为适应深化改革、扩大开放的发展需要，或者为了充分保障公民权利，进一步授予地方一些立法职权。总的原则是，无论收权还是授权，都不宜明显打破中央和地方现有权力的平衡关系，都应当有利于调动‘两个积极性’，有利于依法治国的伟大事业，有利于安定团结”［1］63。对此，笔者秉持相同的立场。笔者认为，中央和地方立法权限的划分问题尽管始源于1982年《宪法》颁布实施之后，但是从1982年《宪法》颁布实施到2000年《立法法》颁行之前，中央和地方的立法权限划分问题实际上主要存在于理论研究层面，现行宪法和《地方组织法》中实际上并未明确界分中央和地方的立法权限，它们所提供的仅仅是一个模糊不清的、可操作性非常差的界分标准，即“不得与宪法、法律、行政法规相抵触”。学理上对中央和地方立法权限划分思路的探讨更多地是为当时即将制定的《立法法》而准备的。2000年通过的《立法法》在界分中央和地方立法权限的时候，实际上采行了该种划分思路，这在《立法法》（2000）第8条、第9条、第63条、第64条、第73条的规定中表现得非常明显。但是，由于《立法法》（2000）所提供的中央和地方立法权限的划分方法、划分标准、划分技术等没有能够实现与划分思路较为妥当的衔接，以至于前述划分中央和地方立法权限的思路最终没有得以完全落实。2015年第十二届全国人大第三次会议审议通过的修改《立法法》的决定对前述问题作了适度修正，但从实际效果来看，似乎并未能从根本上解决问题。

三、中央和地方立法权限的划分方法

“在世界范围内，划分中央和地方的立法权限主要采取四种方法：规定中央的专有立法权，规定地方的专有立法权，规定中央和地方的共有立法权，确定剩余立法权的归属。所谓专有立法权也称专属立法权，是指特定立法主体对某些事项所专门享有的排他的立法职权。在专属立法权中，有些是不得转移和授权的，如立法权保留事项，有些则在一定条件或者情况下可以授权方式委托其他主体行使。”［1］63《立法法》颁布实施之前，对“如何进一步明确中央与地方的立法权限，学术界主要提出了两种方案：一种是只对中央专属立法权作出具体列举，对地方的立法权限维持宪法和地方组织法的原则规定，不作进一步的具体列举；一种是对中央和地方的立法权限都作出具体的列举”［3］。1998年，有学者提出了第三种方案：“根据我国立法以及政治、经济和社会发展的现实情况，适当规定国家的专属立法权，任何其他机关未经特别授权，不得在立法中涉及国家专属立法权的事项。同时也对其他机关的立法权限作必要的原则性规定，但这种规定不一定是专属性质的权力。对于非国家专属立法权的事项，实行全国人大及其常委会优越的原则，即对国家专属立法权范围以外的事项，全国人大及其常委会未立法的，地方人大可先行制定地方性法规，但中央立法一经制定，与之相抵触或重复的地方性法规应即刻予以废止或失效。”［1］642000年通过的《立法法》在中央和地方立法权限的划分方法上采取了第三种方式：首先，《立法法》（2000）第8条对全国人大及其常委会的专属立法权作了明确规定，将其限定为十大类事项。该类事项原则上只能由全国人大及其常委会通过法律的形式加以制定，其他国家机关原则上无权制定。依据《立法法》第9条的规定，对于该十大类事项范围内的部分事项，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是地方人大及其常委会以及地方人民政府却并不属于被授权主体的范围。其次，《立法法》（2000）第64条、第73条对地方人大及其常委会以及地方人民政府的立法权限作了原则性规定。与现行宪法和地方组织法中的相关规定相比，《立法法》（2000）第64条、第73条关涉地方国家机关立法权限的规定趋向于清晰。但是，与《立法法》（2000）第8条中关涉全国人大及其常委会的立法权限的规定相比，《立法法》（2000）第64条、第73条的规定依然是原则性的，对地方国家机关的立法权限范围并未作类同于《立法法》（2000）第8条那样的明文列举。

笔者认为，《立法法》（2000）中界分中央与地方立法权限的方法存在许多弊端，具体表现在：（1）对中央国家机关专属立法权限的列举不彻底。中央国家机关既包括全国人大及其常委会，也包括国务院，国务院部委以及国务院具有行政管理职能的直属机构理论上也属于中央国家机关。但是，《立法法》（2000）中对中央国家机关立法权限的列举性规定仅限于全国人大及其常委会，《立法法》（2000）第56条第2款关涉国务院立法权限范围的规定、第71条第2款关涉国务院部委立法权限范围的规定均属于原则性的框定，并未对其立法事项范围作类同于《立法法》（2000）第8条那样的明文列举。（2）对部门规章立法权限范围的界定不清晰。根据《立法法》（2000）第71条第2款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”从直观上看，部门规章的立法权限受到了较为严格的限制，但是，由于该条规定存在较大程度的模糊性，使得该种限制实际上很难发挥预期的功效，具体表现在：首先，对《立法法》（2000）第71条第1款所说的“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”和《立法法》（2000）第71条第2款所说的“执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令”究竟应当如何理解？它们的意思是说有权制定部门规章的主体只有根据法律等的明确授权才能够制定部门规章呢，还是说，只要全国人大及其常委会或者国务院制定了法律、行政法规或者决定、命令，相关行政机关就可以依据自己对法律、行政法规等的理解制定规章，而无须获得法律的授权？如果《立法法》（2000）第71条的意思是指后者，那么是否意味着相关行政机关为了执行法律等的需要，可以超越它们的规定给公民设定实体性的权利义务？对此，《立法法》（2000）中并未作出明确规定。其次，《立法法》（2000）第71条第1款规定国务院部委等行政机关有权“在本部门的权限范围内”制定规章，但是直到目前为止，我国现行宪法和相关法律中均未对国务院部委等有权制定部门规章主体的权限范围作出明确规定。这也就是说，国务院相关部门的权限范围是游离于宪法和法律范围之外的。诚然，实践中国务院相关部门的权限范围是通过“三定方案”加以确定的，但是，由于该种所谓的“三定方案”均是由国务院相关行政部门起草，而后报经国务院批准的，因此《立法法》（2000）第71条第1款所说的“在部门权限范围内制定规章”实际上等同于在立法权限上给国务院行政部门开了一张空白支票。（3）地方国家机关的立法权限界定不清晰。诚如前文所述，《立法法》（2000）在界定地方国家机关立法权限范围的时候并未采取明文列举的方法，而是采取了原则性框定的方法。但是，从《立法法》（2000）第64条和第73条关涉地方性法规和地方政府规章立法权限范围规定的内容来看，对地方国家机关立法权限范围的界定不甚清晰，具体表现在：第一，“地方性事务”和“属于本行政区域的具体行政管理事项”的内涵不清晰。《立法法》（2000）第64条第1款规定，地方性法规可以就“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定，但是究竟什么是“地方性事务”呢？对此，《立法法》及其他相关法律均未对此作出明确规定。《立法法》（2000）第73条第2款规定，地方政府规章可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定，但是究竟什么是“本行政区域的具体行政管理事项”呢？对此，《立法法》中也未作出明确规定。第二，部门规章的立法权限范围与地方性法规、地方政府规章的立法权限范围存在冲突。《立法法》（2000）第71条第1款规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第2款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”《立法法》（2000）第64条第1款规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”作出规定。《立法法》（2000）第73条第2款规定，地方政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。依据前述规定，部门规章的立法权限范围本质上仅限于执行性规章制定权，地方性法规和地方政府规章拥有执行性立法权。但是，由于国务院部门的立法权限范围不甚清晰，地方人大及其常委会以及地方政府的立法权限范围也存在许多模糊不清的地方，在它们均拥有执行性立法权的情形下，彼此制定的相关立法不可避免地会产生冲突和碰撞。

2015年3月15日，第十二届全国人大第三次会议对《立法法》进行了修改。从修改的内容来看，《立法法》（2000）第8条、第64条、第71条、第73条的内容均被作了修正，划分中央和地方立法权限的方法总体上发生了一些细微的变动，具体表现在：（1）对部门规章的立法权限范围作了进一步明确限定，在一定程度上消除了此前部门规章立法权限范围界定不清晰的问题。修改后的《立法法》将第71条改为第80条，第2款修改为：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”（2）就地方人大及其常委会的立法权限范围而言，修改后的《立法法》将2000年《立法法》中的第64条改为第73条，对其中的第2款内容作了修正，并且增加了两款，作为第3、4款，在界定立法权限的方法方面并未发生实质性的变动，所采取的依然是原则性框定的方法，没有作类同于《立法法》（2015）第8条那样的明文列举。（3）就地方政府的立法权限范围而言，修改后的《立法法》将2000年《立法法》中的第73条改为第82条，该条第2款关涉地方政府立法权限范围的规定未作修改，但是从修改后的《立法法》第82条的总体内容来看，省、自治区、直辖市人民政府的立法权限范围没有发生变化，依然是两方面原则性的框定，并未对具体的立法事项范围作具体的列举。但是，对于新增加的立法主体，即设区的市、自治州人民政府的立法权限范围，修改后的《立法法》第82条增加规定，“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。”与省、自治区、直辖市政府的立法权限范围相比，设区的市、自治州政府的立法权限范围显然有了具体事项的列举，这在客观上限制了它们的立法权限范围。相较于《立法法》修改之前的情况而言，该规定无疑是中央和地方立法权限划分方法上的一个新迹象。

四、中央和地方立法权限的划分标准

从各国立法实践来看，中央和地方的立法权限划分标准主要包括两种类型：其一，以立法事项的“重要程度”作为划分标准。依据该标准，把国家主权、国防外交、国家机构的设置与职权的划分权力、公民基本权利与义务等“重要”事项的立法权划归中央，把“重要”事项之外的其他“非重要”事项的立法权赋予地方，“重要”与“非重要”的判定标准由中央方面掌握。其二，以立法事项的“影响范围”作为划分标准。依据该标准，把事关全局意义的全国性事务的立法权划归中央，把“影响范围”仅限于局部的地方性事务的立法权划归地方。前述两种划分标准在界定中央立法权事项方面往往存在重合或者一致的地方，例如无论按照“重要程度”标准还是按照“影响范围”标准，国家主权、战争与和平、国家机构的设置与职权划分、公民的基本权利等事项都会被归入中央立法权的事项范围之内。但是，在界定地方立法权事项方面，依据前述两种标准往往会推导出不同的结果。如果依据“重要程度”标准来划分中央与地方的立法权限，地方立法就不可避免地成为对中央立法进行“拾遗补缺”的执行性立法，地方国家机关的“专属立法事项”范围不可能存在。反之，如果依据“影响范围”标准来划分中央与地方的立法权限，通常可以比较清晰地界分中央专属立法事项、地方专属立法事项以及中央与地方共同的立法事项的范围。

我国现行宪法和地方组织法关于中央与地方立法权限划分的规定不甚清晰，2000年通过的《立法法》首次对此作了规定。从《立法法》（2000）第8条划归全国人大及其常委会立法的前述十类事项内容来看，它所采取的划分中央与地方立法权限的标准显然是“重要程度”标准，而不是“影响范围”标准。但是，诚如前文所说，我国中央国家机关不仅包括全国人大及其常委会，还包括国务院以及国务院部委、直属机构等，《立法法》（2000）仅仅界定了全国人大及其常委会的专属立法权，对于国务院、国务院部委以及直属机构等中央国家行政机关的立法权事项范围并未作明文的罗列，因此，严格来说，我国在界分中央和地方国家机关立法权限范围的时候实际上并未完全采取“重要程度”标准。对于《立法法》（2000）所采取的“重要程度”标准，有学者提出了质疑。该学者认为，“以重要程度作为中央与地方立法权限划分标准，不仅容易造成中央立法在某些事项上的虚置与空缺，而且也更容易造成地方在一些亟需以地方立法形式加以调整的事项上的不作为、难作为或乱作为。地方立法的这种不作为，并不意味着地方不想作为，而是依据现行立法体制地方立法不得作为或者禁止作为”［4］40。对此，笔者秉持相同立场。笔者认为，某类事项是否重要不能一概而论，对于某些地区非常重要的事项，相较于其他地区却并不见得具有类同的重要性。对于在全国范围内都具有重要性的事项，在不同地区所面临的现实场景也不甚相同，以至于在地方层面也具有作出创造性规定的特殊必要性，从而对冲击和影响到中央垄断性规定该类事项的正当性，并由此衍生法理上很难令人信服地解释清楚的法律规范之间的冲突和碰撞。例如，人身自由对于每个自然人来说都至关重要，对人身自由施加限制的强制措施或者处罚就其重要性程度而言，显然应该属于中央的立法事项范围。但是，如果依据该种“重要性”将其结构性地归入中央的立法事项范围，就不可避免地会在一些地方衍生出难以解决的问题，对“三无人员”流浪乞讨的治理就是典型实例。对于北京、上海、广州等城市而言，流动人口巨大，“三无人员”流浪乞讨的现象非常突出，该种现象在相当大的程度上影响到了当地的公共秩序，因此，“遣送”、“遣返”当地一些“三无人员”具有现实必要性。但是，对于经济不发达地区而言，流动人口不多，“三无人员”流浪乞讨现象不明显，当地并不存在“遣送”或者“遣返”“三无人员”的必要性。这种问题本质上属于一种地方性的问题，而不是全国性的问题，不适合通过全国性的立法加以规定。但是，依照《立法法》（2000）第8条第5项的规定，该类事项属于全国人大及其常委会的专属立法权，地方国家机关无权介入。由此一来，地方国家机关就陷入一种尴尬两难的困境之中。有学者指出，将有关“限制人身自由的强制措施”的立法权完全纳入中央立法的范畴，“这种做法只能治标而不能治本，因为中央政府显然不可能包揽地方立法权，事无巨细地代替地方政府通过法律手段管理当地事务，而完全剥夺地方政府在没有上位法授权的情形下规定限制人身自由的强制措施之权力，必然会限制地方政府通过法治手段解决地方问题的能力”［5］。对此，笔者深以为然。再如，犯罪和刑罚问题，无论是依据“重要程度”标准，还是依据“影响范围”标准，都应该被纳入中央的立法事项范围之内。但是，问题的症结在于，如果依据“重要程度”标准，该种事项的立法权只能属于中央的专属立法权。反之，如果依据“影响范围”标准，该种事项有可能被归入中央和地方共同的立法权限范围。从我国的刑事法治实践来看，允许一些民族自治地方对关涉犯罪和刑罚的事项作出规定是非常必要的。但是，依据《立法法》（2000）第8条的规定，犯罪和刑罚属于全国人大及其常委会的专属立法权，包括民族自治地方在内的地方国家机关是无权介入的。而且，依据《立法法》（2000）第9条的规定，该种事项属于绝对法律保留的范围，全国人大及其常委会不可以将该种事项的立法权授权给任何其他国家机关。令人感到困惑的是，《刑法》（2016）第90条规定，“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”该规定和《立法法》（2000）第8条的规定存在明显的冲突。对此，究竟应该适用《立法法》（2000）第8条的规定呢，还是应该适用《刑法》（2016）第90条的规定呢？对此，学理上存在激烈的争论，无法达成一致的理解。

针对《立法法》（2000）在划分中央与地方立法权限时所秉持的“重要程度”标准存在的诸种缺陷，有学者指出，“按照现代立法民主与地方自治原则，中央与地方立法事项划分的基本依据和标准，主要应是‘影响范围’而并非其‘重要程度’。从一些发达国家中央与地方立法权限划分的实践来看，其遵照的标准主要都是有关立法事项的‘影响范围’。尽管‘影响范围’这种划分标准大多是在联邦制国家中得以普遍应用，但是越来越多的单一制国家也在开始借鉴和采纳其中的合理性因素，并且将其转化为制度化形式的宪法规定或法律规定”［4］44。“从当代各国立法实践来看，以立法事项的客观意义上的‘影响范围’作为划分中央与地方立法权限的主要标准有其特殊的意义。它不仅可以在一定程度上消弭和化解以主观意义上的‘重要程度’作为划分标准所带来的诸多问题，而且更符合中央与地方立法权限划分法治化与科学化的要求。它在考虑到全国性立法统一调控的同时兼顾了立法事务的多样化和地方性需要，有助于中央立法与地方立法的分工、优势互补和相互‘整合’，并在此基础上形成一种中央立法集权但不专制，地方立法分权但不分散的中央与地方立法秩序”［4］47。该种说法不无道理。但是，从2015年全国人大修改《立法法》的内容来看，划分中央与地方立法权限的标准并未发生实质性的改变，界定中央与地方立法权限的标准依然是“重要程度”标准。内蕴于其中的原因究竟是什么，从目前的相关立法背景资料中无从窥察。

五、中央和地方立法权限的划分方式

立法权限划分应当由宪法加以规定还是应当由法律，如《立法法》加以规定？如果需要由宪法加以规定，则短期内界分中央和地方国家机关立法权限的可能性不大。反之，如果由《立法法》等法律加以规定，则其面临的一个无法回避的问题是：该种界分方式是否涉嫌违反宪法？也就是说，现行宪法中并未对中央与地方的立法权限范围作出明确的界定，在该种前提背景之下，由《立法法》等法律来界定中央和地方的立法权限范围是否涉嫌违反宪法？对该问题的回答在法理上涉及对“根据宪法”制定法律的理解问题，具体可以分解为两个方面：

其一，全国人大以何种身份和地位制定法律？它是否要根据宪法制定法律？

依据现行《宪法》第2条、第57条和第58条的规定，全国人大有三种身份：（1）全国人民的“代表机关”，（2）“最高国家权力机关”，（3）“国家立法机关”。前述规定衍生出了学理上人们对全国人大宪法地位的不同理解，主要有三种观点：（1）主权机关论，（2）最高国家权力机关论，（3）国家立法机关论。其中，涉及对全国人大立法权力范围理解进而对界分中央和地方立法权限范围产生传导性影响的主要是前两种观点。主权机关论者认为，全国人大是代表人民行使国家权力的主权机关［6］，统一地行使国家的一切权力［7］［8］，全国人大的立法权本质上是人民授予的、不受任何实定法限制的规则形成权，既包括制定宪法的权力，①例如，韩大元教授认为全国人大是我国的制宪机关，享有制宪权。参见周叶中主编《宪法学》，四川大学出版社2002年版，第147页。也包括制定民事、刑事等法律的权力，属于国家的根本性权力。依据该观点，在界分中央与地方立法权限这一问题上，尽管现行宪法中并未对此作出明确的规定，但是，全国人大完全可以基于其国家主权机关的宪法地位制定《立法法》等相关法律，经由它们界分中央和地方的立法权限，这并不涉及违反宪法与否的问题。或者说，全国人大在制定《立法法》等法律的时候，其国家主权机关的宪法地位决定了它并不需要受制于宪法文本的规定，可以径行制定它认为需要的相关法律。除主权机关论之外，关涉全国人大宪法地位的另外一种观点是最高国家权力机关论。该种观点认为，全国人大的宪法地位是最高国家权力机关。对此，学界并无异议。但是，学界对全国人大所拥有的“最高国家权力”是否具有主权意义上的终极性和最高性认识不甚一致，主要有两种观点：首先，从全国人大之“最高国家权力机关”的宪法地位推导出全国人大作为最高国家权力机关，应当享有制宪权。②该种观点认为，“从宪政实践与宪法的原理上讲，全国人民代表大会作为制宪机关的地位是十分明确的，其根据在于：全国人民代表大会是最高国家权力机关，制宪权是国家权力存在的最高体现，自然由全国人大行使；全国人大行使组织国家权力的职权，国家具体权力的组织以制宪权为基础；从宪政实践看，在我国，制宪权与修宪权行使主体是相统一的，第一部宪法的制定与几次修改是由全国人大通过的。这就说明，尽管在我国宪法条文中没有具体规定制宪机关，但从宪政原理与实践中可以认定全国人大是我国的制宪机关。”参见徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第39-40页。基于该种立场，在逻辑上可以推导出全国人大的主权机关地位，这与前文所说的主权机关论的立场非常接近。由于制宪权本身的不受限制性，全国人大在行使最高国家权力的时候似乎可以不受包括宪法在内的任何实证法的制约。就界分中央和地方的立法权限问题而言，通过《立法法》等法律加以界分并不会因为宪法上没有明文规定而丧失其正当性。其次，认为人民与全国人大之间的关系是信托关系，宪法是承载信托关系的书面证据，全国人大应当依据宪法行使职权。①该种观点认为，现行《宪法》第2条中所说“国家的一切权力属于人民”中的“一切权力”可以称之为“国家最高权力”，属于主权意义上的权力，而全国人大只是“最高国家权力机关”，不是“国家最高权力机关”，行使的只是“最高国家权力”，而非“国家最高权力”。“最高国家权力机关”只是相对非最高国家权力机关和其他国家机关的称谓，如“地方国家权力机关”、“最高国家行政机关”、“最高人民法院”等等。宪法设置的一切国家机关，均是宪法之下的机关，相互间存有位阶关系，人民是宪法至上的唯一机关。现行宪法规定人民选举代表组成全国人大，代表对人民负责，是为明证。人民与全国人大之间的关系，可比附民法上的信托，全国人大虽然可以享有人民的权力，但必须以符合信托目的的方式行使这些权力。参见郭道晖《论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考》，载《甘肃政法学院学报》2012年第2期，第2-4页。依据该观点，宪法应当被理解为承载该信托关系的书面证据，全国人大应当依据宪法行使最高国家权力。基于该种立场，全国人大在行使国家立法权的时候，就应当根据宪法来制定相关法律，没有宪法依据的法律将被视为违宪。就界分中央和地方关系的立法权限问题而言，如果《立法法》等相关法律中关于界分中央和地方立法权限的相关条款在宪法文本中没有具体的依托，就不可避免地会衍生出人们对其合宪性的质疑。

笔者认为，全国人大在性质上不属于主权机关，具体理由包括：一是主权机关论将导致对人民主权原则的结构性取代；二是主权机关论将导致对我国结构形式的破坏。笔者认为，与主权机关论相比，最高国家权力机关论更符合我国全国人大的性质定位。但是，该种性质定位并不意味着全国人大可以超越宪法之外行使国家权力，否则，就混同于主权机关论了。正确的立场应该是：在将其界定为最高国家权力机关性质的基础上，明确其权力行使的依据——宪法，全国人大必须依据宪法行使国家权力。那么，全国人大根据宪法制定法律，是否意味着它所制定的相关法律在宪法文本中必须有与之相匹配的依据，否则，就将被视为超越了宪法文本的规定，因而是违宪的呢？就当前我国承载着界分中央和地方立法权限使命的《立法法》而言，它的相关条文如第8条是否将因为没有对应的宪法文本依据而被视为违宪呢？对该问题的回答涉及对全国人大“根据宪法”制定法律的确切内涵的理解。

其二，全国人大根据宪法制定法律的内涵是什么？

诚如前文所述，在当下中国，通过宪法来界分中央和地方的立法权限在具体操作层面存在诸多困难，短期内不具有现实可行性，较为可行的办法是通过《立法法》等相关法律来界分中央和地方的立法权限。但是，作为最高国家权力机关的全国人大必须根据宪法来制定《立法法》等相关法律，不能超越于宪法之外来行使国家立法权。然而，问题的症结在于，全国人大在制定《立法法》等相关法律的时候，究竟是否需要以宪法文本中的相关条款作为对应性依据呢？也就是说，全国人大根据宪法、制定法律的内涵究竟是什么呢？对此，学理上的理解不甚相同。有民法学者认为，民法是市民社会规则的总和，不是宪法的实施细则，全国人大应当依据民事实践，将民事活动中形成的规则确认为国家民事法律，而非将现行宪法中的条文具体化［9］127。依据该种观点，全国人大制定相关民事法律的时候，并不需要以宪法文本中的相关对应条款为依据，它们的制定依据是民事交往实践，而不是宪法。对此，笔者秉持否定的立场。笔者认为，全国人大制定法律时是否需要根据宪法文本中的对应条款所涉及的问题实际上是对全国人大根据宪法制定法律之内涵的理解问题。对此，学理上的理解不甚一致，主要有两种观点：（1）宪法停止论。该观点认为，全国人大的立法在内容上可以偏离宪法的指示和限制，限制宪法条文发生效力的对象和范畴。该观点有两种具体形式：一是宪法实施停止论。该种观点最早出现于关涉《香港基本法》合宪性的论争中，现行《宪法》第31条就是其典型表现。该条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人大以法律规定。”依据该规定，全国人大可以通过制定法律的方式停止宪法在香港特别行政区的实施。二是宪法、民法平行论。该观点认为，“公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法……宪法与民法不是‘母子’关系。民法不是宪法的实施细则。”［9］127该种观点以公法、私法的结构性分离为依据，否认宪法相较于民法的制定根据地位。（2）宪法母法论。该观点认为，宪法是母法、最高法，普通法律是子法。子法是宪法内容的具体化，发挥着宪法实施细则的功能。依据该观点，全国人大制定的法律在宪法上必须有与之相对应的文本依据，内容上必须与宪法保持一致。

笔者认为，前述观点对于理解和诠释《立法法》中界分中央和地方立法权限条款的正当性将产生传导性影响。如果秉持宪法停止论①就立法法而言，宪法停止论主要是指宪法实施停止论，宪法民法平行论作为宪法停止论的另外一种形式与本文主题的关联大不，不再赘述。的立场，由于全国人大的立法在内容上可以偏离宪法的指示和限制，限制宪法条文发生效力的对象和范畴，因此全国人大所制定的《立法法》就可以不拘泥于宪法文本中的相关规定，结构性拓展宪法文本中关于中央和地方立法权限划分的内容。如此一来，《立法法》（2000）第8条、第64条、第71条、第73条中关于界分中央与地方立法权限的规定就不至于因为在宪法文本中没有与之对接的直接依据而丧失其存在的正当性。反之，如果依据宪法母法论的立场，由于全国人大制定的法律充当着宪法实施细则的功能，是宪法内容的具体化，因此它所制定的《立法法》中关于中央和地方立法权限界分的内容在宪法文本中就必须存在与之对应的依据。如此一来，《立法法》（2000）第8条、第64条、第71条、第73条等就将因为缺乏该种意义上的宪法文本依据而缺乏正当性，有违宪的嫌疑。针对前述不同立场所衍生出的对《立法法》中相关条款正当性判断的不同结果，我们必须确定在对全国人大根据宪法制定法律之内涵理解问题上的明确立场。笔者认为，宪法实施停止论的立场是不成立的。该种观点实质上等同于赋予全国人大通过法律停止宪法实施的权力，进而言之，全国人大实际上拥有了一种可以凌驾于宪法之上的权力，这已经不再是根据宪法制定法律了，而是超越宪法制定法律。该种场景下的全国人大已经不再是最高国家权力机关了，而是结构性翻转为主权国家机关了，这就从根本上背离了前文已经论证过的、作为进一步探讨根据宪法制定法律之内涵的制度前提——作为最高国家权力机关、但不是主权国家机关的全国人大。与之相比，宪法母法论的立场由于符合立宪主义时代人们对宪法之根本法和最高法地位的共性体认，因而在直观上似乎更容易为人们所接受。但是，由于该种立场在界分中央和地方立法权限问题上所推导出的结果是：《立法法》中的相关条款是违宪的，这就从根本上推翻了近些年来我们为之而付出的制度性努力，从而将我们对该问题的思考又重新推回到一个本源性的基础问题上来，即作为母法的宪法究竟应当如何统合诸种子法？也就是说，包括《立法法》在内的诸种子法是否必须在宪法文本中找寻到与之对应的直接依据才具有正当性呢？有学者指出，“宪法母法论失之笼统”。其原因在于，“全国人大的立法必须遵守宪法，此为宪法的明文规定，并无不妥，但将‘遵守’等同为‘具体化’，将全国人大的所有立法皆视为宪法规范的具体化，则是失之毫厘，谬以千里”［10］30-31。对此，笔者秉持类同立场。但是，该学者进而指出，“宪法母法论忽视了创制性立法与确认性立法的区别。创制性立法是指涉及新的法律规则，可谓之法律的‘发明’；确认性立法是指承认既存的社会规则，可谓之法律的‘发现’。现代国家的公理是权力法定和权利退订，国家权力由宪法设定和分配，公民基本权利的禁止以宪法明文规定违宪。宪法中的权力授权规范直接创制国家权力并限定其范围，公民基本权利则间接地划定权力的界限，关于国家权力的细化立法具有创制性立法的功能，不得越雷池颁布。因此，创制性立法必须直接根据宪法制定，其主要功能是将宪法上的权力规范具体化。”［10］31对此，笔者不敢苟同。该种观点想当然地将民法定性为确认性规则，并据此将其排除出具体化宪法的范围。但是，必须注意到的问题是，当今时代的民法，即便是在西方资本主义国家，也早已不再是自由竞争时代那种纯粹由技术性规则组合而成的民法典了，其中夹杂着许许多多的价值条款，而该种条款显然并不是对社会中既有规则的发现和确认，而是一种创造。这种现象在作为社会主义国家的中国表现得尤其明显和突出。因此，将民法视为确认性规则并进而将其排除出具体化宪法的范围之外是难以令人信服的。除此之外，该种观点将诸种公法规则一概视为创制性规则并进而将其全部纳入具体化宪法的范围之内，从直观上来看，这似乎凸显了对宪法文本权威的尊重，但该种观点在逻辑上推导出的直接结果是：全国人大制定的包括《立法法》在内的诸种子法在内容上必须保持和宪法文本的完全等同，否则，就将丧失其由此存在的合宪性基础。如此一来，旨在具体化宪法、实现宪法内容的诸子法不就无法实现其使命了吗？立基于此，笔者认为，即便是公法，也并不必然全部是创造性规范。即便是公法中的创造性规范，也并不必然需要完全拘泥于宪法文本的规定。对于宪法文本中已有的内容，具体法律不得与之相抵触；对于宪法文本中没有的内容，具体法律可以在不抵触宪法文本相关精神的前提下作适度的拓展和深化。对于界分中央和地方立法权限的《立法法》中的相关条款而言，只要它们与宪法文本中的相关规定或者由其承载的宪法精神相抵触，就具有宪法上的正当性，在实证法层面应该受到人们的尊重。

统合上述，笔者意图申明的立场是：在划分中央和地方立法权限的方式方面，经由宪法的修改来界分中央和地方的立法权限不太现实，实践中很难操作。较为可行的方式是通过《立法法》等相关法律来予以界分，而且《立法法》中关涉界分中央和地方立法权限规定的条款不能因为缺乏宪法文本上直接对应的依据而丧失其由此存在的宪法正当性。

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［7］蔡定剑.中国人民代表大会制度［M］.北京：法律出版社，1998：28.

［8］周伟.宪法学［M］.成都：四川大学出版社，2002：147.

［9］赵万一.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与制度架构［J］.中国法学，2006，（1）.

［10］叶海波.“根据宪法，制定本法”的规范内涵［J］.法学家，2013，（5）.

The Division of the Legislative Power between the Central and Local Legislation

LIU Zhi⁃gang
（School of Law，Fudan University，Shanghai 200433，China）

There are seven historical stages for the division of the legislative power between the central and local legislation.The general idea of the division is based on the principle of following the leadership of the central government as well as giving full play to the initiative and enthusiasm of the local government.Howev⁃er，the standards and methods for the division of the legislative power between the central and local legislation shown in the Legislation Law are not appropriately linked up on the general idea of the division.As a result，the general idea of the division has not yet been fully implemented.In terms of the division method in the Leg⁃islation Law，it only enumerates exclusive matters governed by the central legislation and provides general rules on matters governed by the local legislation without enumerating，which appears problematic both in the theory and in the practice.It is unrealistic to divide the legislative power between the central and local legisla⁃tion by virtue of the Constitution Law，while dividing it through the Legislation Law or other laws requires the interpretation of its constitutionality.

the central and local legislation；the legislative power；the division

D921

A

1009-1971（2016）04-0033-13

［责任编辑：张莲英］

2016-01-20

教育部2015年重大课题招标项目“中国特色人权观及人权理论”（15JZD007）

刘志刚（1971—），男，河南汤阴人，教授，博士生导师，法学博士，从事宪法学与行政法学理论研究，关注宪法与民法的关系、法律规范的冲突解决规则、立法制度、人权理论等问题。