论我国专利间接侵权制度的缺位与立法完善

许浩明，李 捷（中国政法大学　国际法学院，北京　100088）



论我国专利间接侵权制度的缺位与立法完善

许浩明，李 捷
（中国政法大学国际法学院，北京100088）

摘要：由于我国《专利法》对专利间接侵权问题未进行体系性的规制，因此相应司法实践中“共同侵权”理论就成为最高人民法院指导专利间接侵权案件裁判的重要依据，但实际上专利间接侵权并非等同于共同侵权，此理论依据的不足导致了审判标准不一。通过国内外立法比较和论证专利间接侵权行为作为一项独立的专利侵权行为，并以此为前提，探讨了我国专利间接侵权制度的立法方向和模式。

关键词：专利间接侵权；专利侵权；归责原则；抗辩事由

关于专利间接侵权的界定，一直是各级人民法院在处理专利侵权案件时经常碰到的棘手问题。按照我国现行专利法的规定，在确定是否构成专利侵权时，我国对专利权的保护范围依据的是“全面覆盖原则”，即主要考察被控侵权产品或方法是否被有效专利的权利要求中的全部技术特征所包含，如果包含，就说明落入了专利权人设置的专利保护范围；如果没有被全部包含即侵权行为不能成立。反过来讲就是，如果被控侵权产品的技术特征只是专利全部技术特征的一部分，或专利权利要求的全部技术特征分布在多人的行为中，专利侵权就无法成立。这样，势必导致专利权利难以被有效保护。为切实解决专利权保护问题，我国还必须构建专利间接侵权责任制度。

1 问题提出

甲公司以侵犯专利为由，将乙公司起诉。经过法院调查取证认定：第一，甲公司所诉涉案专利为有效专利；第二，乙公司涉案产品完全落入了甲公司专利保护范围。在专利侵权成立的前提下，乙公司又提出自己生产的产品完全属于组装产品，产品配件是由丙公司提供的，要求追加丙公司为共同被告。面对以上事实，法院判决乙公司构成专利侵权毋庸置疑，但面对丙公司是否应承担并如何承担侵权责任问题，丙公司提出质疑：自己生产销售的仅是产品配件，按照专利侵权认定原则，并没有落入原告专利权保护范围。

对此案例，我们不难发现两个问题：一是丙公司通过生产和销售专利产品配件，帮助并参与了乙公司的直接侵权行为，是否构成侵权？二是丙公司的行为是否构成专利间接侵权？

如何判断上述问题。如果判定丙公司专利直接侵权，必然与法律适用产生错位；如果判断丙公司专利间接侵权，面对法律依据不足，法官不敢大胆引用间接侵权理论进行裁判。但如果不能认定侵权，即不依法对丙公司“绕过”专利直接侵权的间接侵权行为及时予以制止，势必使我国的专利保护陷于危险境地。因此，笔者建议我国专利法尽快对间接侵权进行立法，明确处理间接侵权的法律适用，以更好指导我国专利司法实践。

2　我国对专利间接侵权的法律规定

2.1专利间接侵权具有独立性

间接侵权是民法中的一个概念，我国台湾地区称之为辅助侵权，指一个自然人或法人的行为本身不构成直接侵权，但却诱导、怂恿、教唆或帮助他人从事侵权行为。这一侵权形态及其危害性在知识产权领域表现得较为明显。[1]

我国专利法第57条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为”，这一规定虽然解释了侵权本质，但难以明确侵权范围。对间接侵权行为的认定，法律上更未作专门且明确的界定。对此，学术界出现两种不同的观点：第一种观点是共同侵权说。以王利明教授为代表，其主要观点为：一是要认定专利间接侵权行为，必须先有专利直接侵权的事实存在，反之，如果没有直接侵权事实，那么间接侵权难以存在；二是间接侵权行为客观上导致了直接侵权行为的发生；三是构成间接侵权成立的要件，不仅要求行为人主观上有过错，而且行为人对其侵权行为的法律后果可以预见或已经预见。第二种观点是独立侵权说。持该观点的学者认为，专利间接侵权从行为上要具有独立性，即判断是否构成间接侵权行为，并非完全以专利直接侵权行为的存在为前提；行为人为了自身利益，向专利权人之外的第三人提供专利产品的部件和配件，实质上对第三人实施专利技术起到了故意怂恿和唆使作用。[2]

共同侵权说的依据：一是《中华人民共和国民法通则民法通则》（以下简称《民法通则》）第130条规定，对于两人以上共同侵权，并给他人造成损害的，应当承担连带责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148条规定共同侵权人指在他人专利直接侵权中发挥教唆、帮助作用的人。二是如果将生产、销售专利专用品视为侵权，势必扩大对专利产品的保护范围，将直接导致专利权滥用。如按照专利权人申请的专利技术方案，专利权保护的范围本应该是含A、B、C特征的产品，却被扩大范围到含A、B特征的产品。三是在专利侵权中，间接侵权与直接侵权必须构成因果关系，否则就不构成侵权，强调了对专利间接侵权行为之独立性的否定。四是在司法实践中，一般情况下，专利间接侵权人只能与专利直接侵权人作为共同被告，少见专利间接侵权人被单独提起诉讼的情形，因为控告专利间接侵权需要提供直接侵权的证据，否则难以认定间接侵权。[3]

独立侵权说的依据：一是独立说能够更好地保护专利权人利益。考察美国的司法实践，采用专利间接侵权独立性学说的态度愈加明显，旨在考虑给予专利权人更强的保护。在我国的司法实践中，鉴于直接侵权证据很难获得，只要取得间接侵权证据，就可以单独起诉间接侵权人。[4]二是独立说更符合我国专利法的立法原则与价值取向。为强化保护和与TRIPS协定一致，我国2000年专利法就引进了许诺销售的概念，增加了许诺销售权。此规定说明我国对专利权的保护已从损害发生的后果保护转向造成损害之前的预防性保护，已从事后救济转向事前救济。同样，具体到专利侵权，不能因直接侵权尚未发生而忽视或否认间接侵权的存在。三是独立说更符合专利间接侵权行为的本质属性。行为人的间接侵权体现在其行为本身不具有直接侵权性，但是其行为的结果往往可能导致他人直接侵权。[5]实际上，专利间接侵权行为往往是为直接侵权做准备，然而直接侵权却并非其必然结果，将直接侵权作为间接侵权的成立的前提条件，显然是有违逻辑的。

笔者虽然赞成独立侵权说，但也不否定共同侵权说的所有观点。因为，此两种观点并非完全对立，而是部分观点具有相容性。

2.2认定专利间接侵权的相关法律依据

我国司法实践中，随着专利间接侵权案件的迅速增加，相关法律的不健全主要表现审判标准不一、法律依据欠缺，这在很大程度上影响了办案质量。现在判断专利间接侵权行为和责任的相关规定主要有三个方面的内容。

第一，适用的基本法律是《民法通则》第130条的规定。①《中华人民共和国民法通则》第130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”.

第二，2001年，北京市高级人民法院发布了《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，在第73－80条中，对专利间接侵权的含义、具体行为、实施对象、构成要件以及特殊例外情况都做了较为细致的规定，可以说是对近年来司法实务中专利间接侵权纠纷成功经验较为系统且全面的总结，具有很好的指导意义。②北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第73条：“间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”

第三，最高院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称《意见》）第148条的规定。③1988年4月2日，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”。最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》虽然也有相关解释，①最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》第33条：“下列情形，人民法院应当按照《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条第一款的规定，作专利共同侵权行为处理：（一）行为人知道第三人实施侵犯他人专利权的行为，仍然为其提供所需要的设备、工作场地等帮助的；（二）行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原料、中间产品、零部件等，仍然将其提供给没有合法权利实施专利的第三人使用的；（三）商标注册人知道被许可人在侵犯他人专利权的产品上使用其商标而不予制止的。”但没有超出《意见》的内容。

3　国外立法对专利间接侵权的规定

3.1美国专利法的规定

美国专利法关于专利间接侵权的规定主要体现在三个方面。

第一，美国法律认定的专利间接侵权主要针对发明专利，不包括发明以外的其他专利形式。

第二，专利间接侵权行为包括两种情形：一种是帮助或辅助性的间接侵权，这一情形属于主要类型，表现为生产、销售专利产品的主要部件、配件，虽然不直接侵犯专利权，但促成了直接侵权的发生；另一种情形表现为行为人通过诱导、怂恿、唆使他人侵犯专利权。②《美国专利法》第271条（b）、（c）两款的规定。

第三，专利间接侵权的构成要件。客体要件。美国专利法规定，间接侵权行为的客体指的是一种“专用产品”，即专门用于组装、加工专利产品的部件性、配件性产品，用途十分明确。③参见《美国专利法》第271（c）款规定。根据上述规定，推动直接侵权的非专利产品，既包括发明专利产品的部件、配件、零件，也包括实施方法专利所必需的原辅材料和专用设备。这些规定，虽然仍然属于质的规定，但由于严格且明确，因此，对法官自由裁量权的行使也给予了约束和指导。主观要件。美国专利法规定行为人的主观故意是构成间接侵权的前提，即对自己提供专用产品的实施目标是事先“知道”（knowing）。客观要件。美国最高法院在判例中认为，如果直接导致了直接侵权行为的发生，就认定为间接侵权行为成立；否则，就不成立。其实在美国，对“导致直接侵权行为发生”也存在两种解释：第一种解释是严格按照上述规定，只有直接侵权行为发生才构成间接侵权，这就要求专利权人控告间接侵权时必须提供直接侵权发生的证据。第二种解释认为，对专利间接侵权的成立，主要考虑行为人是否提供了“专用品”，只要已经提供，无论直接侵权是否存在，都可以认定构成间接侵权。

3.2日本特许法的规定

《日本特许法》对间接侵权客体的规定很严格，且限定在一个很小的范围内。如规定以制造、销售、出租等方式提供了生产专利产品的专用物品，或者提供了利用专利方法的专用物品就属于侵权。④参见《日本特许法》第101条。在日本，只要行为人提供的商品被认定为专用物品，就被认定为构成专利间接侵权，而不需要以直接侵权行为的发生为前提条件。

3.3欧洲专利公约的规定

《欧洲专利公约》明确规定：“禁止对发明的间接利用”。⑤《欧洲专利公约》第26条。欧洲对专利间接侵权行为的界定，区别于美国。首先，从法律上认可间接侵权行为的独立性。专利权人可以就行为人间接侵权单独提起诉讼，而不需要以直接侵权行为的发生为条件。其次，对于间接侵权行为客体，并没有要求必须是专利产品的专用物品，只要行为人对直接侵权人实施了诱导和帮助，就可能被认定为间接侵权。再次，关于被控侵权人的主观心态，《欧洲专利公约》规定侵权人应是“知道或者实际情况表明显然应当知道”。从上述规定可见，欧洲对间接侵权行为的认定标准更加宽松，当然也就更容易伤及无辜。

4　我国专利间接侵权责任制度的立法模式选择

4.1选择对专利间接侵权的独立规制

既然是为了给予专利权人以更有效的保护而建立专利间接侵权责任制度，而且立法的必要性也同时证明了独立规制的必要性，那么，从专利间接侵权行为的独立性出发提出立法建议，应该是法律上的应有之义。如果我们不承认专利间接侵权行为的独立性，一定要以直接侵权行为的客观存在为前提，就会失去设立该制度的应有意义。唯有建立独立的间接侵权责任制度，才不会违背其本身的价值。第一，依照独立说理论，专利间接侵权行为可以独立存在，侵权行为人也理应独立承担责任，专利权人也可以单独起诉间接侵权人。近年来，美国专利司法实践中采用独立学说的态度越来越明确。只要侵权行为在应然层面会引起直接侵权的发生就应当认定侵权成立，直接侵权是否发生只会影响责任承担的方式。[6]第二，独立说更符合我国专利法的立法原则与价值取向。在此，我们不妨回顾一下，我国专利法经第二次修改，在第11条中扩大了专利权的范围，为了适应TRIPS协定的要求，引进了一项新的权利，即“许诺销售权”。之所以给专利权人新增一项权利，就是要把专利侵权消除在萌芽状态或实质侵权之前，这体现了我国在专利保护上实现了从事后救济到事前预防的转变。提出对专利间接侵权行为进行独立规制，所借鉴的正是“事前防范”的专利保护理念。通过规制间接侵权行为，有利于防范直接侵权行为的发生。第三，独立说理论的提出是专利间接侵权行为本质属性的客观要求。专利间接侵权行为的本质属性比较特殊，一方面它虽然与直接侵权相伴而生，但两者并非绝对的相互依附关系，实际呈现一种相对独立的侵权行为状态；另一方面，从我国现有保护原则考察，虽然专利间接侵权本身不构成侵权，但进一步确认侵权行为时，因为它可能导致专利直接侵权行为的发生，所以不难被认定为间接侵权。[5]实际上，日本将间接侵权的客体严格限定为专利产品生产的“专用物品”，其结果是专利间接侵权行为必然导致直接侵权行为。在欧洲国家、美国等法律规定及案例中，大多认为专利直接侵权行为未必是间接侵权的必然结果。因此，依照逻辑推理，直接侵权行为的存在与否不是认定间接侵权的绝对条件；从专利侵权方式看，直接侵权与间接侵权是两种不同的侵权方式，虽有联系，但并不相互为存在前提；从专利间接侵权后果看，既可能是行为人帮助了直接侵权人，使目标专利受到侵犯，也可能是行为人通过市场面向使用者销售专利产品专用的配件，以此影响专利权人的利益。侵权行为人提供体现专利核心技术特征的非专利产品，必然会使专利权人原有专利产品的市场需求量减少，使得专利权人在技术市场的份额被大量侵占。侵权行为的成立是承担责任的基础，在间接侵权的判定过程中，应当遵循传统的侵权构成判断标准，而直接侵权发生与否影响的只是对其损害结果的衡量和损害赔偿的责任负担问题，并不能否定专利间接侵权行为的独立性。第四，独立说意义上的专利间接侵权，符合因果关系理论。因果关系理论包括必然因果关系理论和相当因果关系理论。按照相当因果关系理论，只要行为人实施了提供或许诺提供“专用品”的行为，即使直接侵权行为尚未发生，也可以认定侵权行为与损害结果间存在因果关系，从而判定专利间接侵权行为的成立。有学者担心，如果不以直接侵权的发生为条件来认定专利间接侵权的成立，必然会扩大专利的保护范围，导致权利滥用而形成垄断，从而损害市场的自由竞争及公众利益。[7]为解决这一问题，我国最高法院的司法解释已通过限定客体、规定主观过错要件，明确了专利间接侵权的认定标准。如果还必须在构成要件中加上第三方购买的话，势必给专利权人的利益造成更大的损害。因此，笔者认为，应当在“独立说”的立法模式下建构我国的专利间接侵权责任制度，并配备相关的制度设计对专利间接侵权进行全面谨慎的规制，形成逻辑严谨的行为认定及责任承担体系，对专利权人予以全面保护，并达成专利成果共享与专利权人利益保护的均衡机制。

4.2专利间接侵权制度的架构

针对专利间接侵权责任的独立性，笔者提出构建其制度的建议。

4.2.1专利间接侵权的概念及范围的界定

笔者认为，专利间接侵权行为，是指行为人利用专利核心技术提供非专利产品的行为不足以认定为直接侵权，却在客观上促成或帮助他人实施直接侵权的行为。在这里，间接侵权行为不仅是一种独立行为，而且是先于直接侵权行为而存在的一种侵权形态；是间接侵权促成了直接侵权行为的发生，而不应依靠直接侵权行为来认定间接侵权。关于专利间接侵权的范围，美国专利法规定了两种类型，即辅助侵权①参见《美国专利法》第271条c项。和引诱侵权②参见《美国专利法》第271条b项。；欧盟和日本主要规定了辅助侵权。笔者认为，从性质上看，引诱侵权应该属于共同侵权，因为引诱本身不具有独立性，可以依照共同侵权的法律规定予以处理。对于辅助侵权，辅助本身就是一种行为，行为人提供专用品或专用设备，已经具有一定的独立性。[8]一方面，行为人在提供专利产品的关键技术和部件产品的同时，不仅降低了专利技术的实施难度，而且提高了直接侵权发生的可能性，客观上给专利权人的利益造成了损害；另一方面，专利权人如不及时制止辅助侵权行为，要实现事前预防和从源头上制止直接侵权行为就变得十分困难。所以，“独立说”意义上的专利间接侵权行为主要指辅助侵权，而不包括其他情形。

4.2.2专利间接侵权责任归责原则的立法规定

第一，对专利间接侵权行为，我国宜采用过错责任的归责原则。纵观各国立法，大多规定行为人的主观故意是认定专利间接侵权行为的前提条件之一。笔者也认同对专利间接侵权行为采用过错责任的归责原则。主要原因：一是对知识产权均衡保护的思想，因为专利间接侵权实质上扩大了专利权的保护范围；二是专利间接侵权行为主观上存在侵权故意，因此，予以道德上的谴责和法律归责，才符合自然法学理论上自担责任的要求。

第二，明确行为人主观上“明知”的内容。在专利间接侵权责任的制度设计上，对行为人“明知”的内容，笔者认为主要有：一是对专利的有效存在是明知的；二是明知自身生产、销售的产品是专利产品的重要部件，是实施专利技术所必需的；三是对采购自身提供产品必然实施专利侵权也是明知的。

第三，司法实践中，如何推断主观故意。笔者认为有3种途径：一是规定由专利权人提供证据，证明侵权人故意提供了专利技术实施需要的专用品；二是依据证据对故意进行推定，对专用品的侵权故意容易推定，而对于非专用品的侵权故意还需要收集“明显故意”的证据；三是由侵权人举出提供产品的非侵权用途抗辩指控。

4.2.3专利间接侵权的构成要件

构成专利间接侵权的要件中，主要包括间接侵权的客体和行为方式。

第一，专利间接侵权的客体范围。美国专利法重点针对帮助侵权的客体进行了明确，规定侵权的客体必须是构成发明专利产品的实质性部件、组件或装置，不包括相对于发明专利的非实质性部件。①参见《美国专利法》第271条c款。日本专利法的规定更为严格，将专利间接侵权客体限制为构成专利的专用品。②参见《日本特许法》第101条。欧盟按照侵权行为做了分别规定，即对引诱侵权不限于专用品，而对帮助侵权限于专用品。③参见《欧共体专利公约》第28条。纵观上述各国的立法规定，对于专利间接侵权的行为客体之规定，差异的实质在于是否应当将侵权客体限定为“专用品”以及对“专用品”具体内涵的理解上。笔者认为，对专利间接侵权的客体应该进行限定，即“专用品”为实施专利技术所必需的原材料、部件或配件。

第二，专利间接侵权行为的方式。在美国和欧盟，专利间接侵权行为就是行为人向第三人提供“专用品”的行为，包括对国内的销售或许诺销售和对国外的出口；④参见《美国专利法》第271条f款。日本几乎将决定专利权内容的所有行为都规定为专利间接侵权的行为方式。笔者认同美国的规定，但建议增加前提条件，即间接侵权行为必须是以生产经营为目的的行为。其理由主要有：一是对于专利技术“专用品”，销售、许诺销售和出口就是提供行为的主要表现，提供专用品就是对专利直接侵权的帮助；二是如果制造和进口专用品是以生产经营为目的，就必然构成专利间接侵权；不以销售为目的，对专用品的单纯制造和进口行为，不会构成专利间接侵权；三是关于专利“专用品”的出口行为，虽然美国专利法通过域外效力进行了规定，⑤参见《美国专利法》第271条f款。但笔者认为，出口本身就是广义的销售行为，应该包含在销售行为之中。

4.2.4专利间接侵权的抗辩事由

按照《中华人民共和国侵权责任法》规定，有4种情形可以提起专利侵权抗辩：一是对专利权本身效力的抗辩；二是法定的“不视为侵权”事项；三是等同侵权的抗辩；四是对控告方诉讼时效的抗辩。此外，参照美国专利间接侵权抗辩事由的规定，被控告侵权人还可以就专利权滥用和专利权默示许可提出抗辩。若行为人有证据证明其产品来自于专利权人或来自专利被许可人，那么专利权人就不得限制购买者实施该专利技术。

4.2.5专利间接侵权的责任分担

涉及权利救济时，直接侵权是否发生是影响责任分担的重要因素。笔者认为，直接侵权人和间接侵权人的责任具有可分性，即在确定赔偿损失后，间接侵权造成的损失，可以按照“专用品”在整个专利产品中所占比重进行计算。只有在直接侵权责任无法实现时，才可以追究间接侵权人的补充责任，但构建专利间接侵权制度应当严格限制连带责任的适用。唯有如此，才能既给予专利权人以充分的保护，又不致无限扩大侵权行为人的责任范围，从而在专利权益保护与公共利益维护间取得良好平衡。

参考文献：

[1]李昌玉.对我国专利间接侵权法律制度的反思[J].长江大学学报（社会科学版），2009（4）：52—53.

[2]马晓敏.专利间接侵权诉讼[D].青岛：青岛大学，2011.

[3]黄启法.关于在中国建立专利侵权制度研究[D].广州：华南理工大学，2013.

[4]吴凤玲，王成梅.关于专利间接侵权的独立性[J].厦门科技，2004（3）：26－29.

[5]孙战龙.关于专利侵权中的间接侵权问题[J].科技与法律，1996（2）：27－30.

[6]王利明.民法·侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993.

[7]杨萌，郑志柱.专利间接侵权与专利侵权判定原则[J].知识产权，2011（4）：50－58.

[8]刘筠筠，张其鉴，徐博.侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规则审视与立法设计[G]/ /加强专利代理行业建设、有效服务国家发展大局——2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文选集.北京：中华全国专利代理人协会，2013.

THE ABSENCE OF THE PATENT INDIRECT INFRINGEMENT SYSTEM AND THE PERFECTION OF LEGISLATION

XU Haoming，LI Jie
（School of International Law，China University of Political Science & Law，Beijing 100088，China）

Abstract：Since China’s“Patent Law”does not set rules and regulations on indirect infringement of patent，the Supreme Court usually guides in addressing the patent indirect infringement case based on the theory of′contributory infringement′in the judicial practice.But in fact，the patent indirect infringement is not equal to contributory infringement，and the inadequacy of theoretical basis leads to different trial standards.The article makes a comparison of the relevant legislation home and abroad and tries to demonstrate that the patent indirect infringement is an independent patent infringement.Based on this premise，this paper deeply discusses the legislative direction and pattern of the patent indirect infringement system in China.

Key Words：indirect infringement of patent；patent infringement；doctrine of liability fixation；defense reason

中图分类号：D922.17

文献标识码：A

文章编号：1673－1751（2016）01－0023－06

收稿日期：2016－01－06

基金项目：2014年国家社科基金年度项目（14BFX007）

作者简介：许浩明（1955－），男，安徽合肥人，博士，教授、博士生导师，中国政法大学欧盟法研究中心主任，德国明斯特大学、弗莱堡大学特聘客座教授，主要研究方向：国家商法。