浅析情谊行为

白高元

摘 要：情谊行为翻译于德国民法概念，在西方国家已经有成熟的法律适用，而我国民法领域对情谊行为的研究解释不明，在生活中如“共同饮酒、自发组织游玩、好意同乘等情谊行为引发的侵权案件学界、司法机关对责任的承担并没有形成统一的意见，无论是在理论还是司法实践中对情谊行为研究甚少，给我们的司法实践造成极大困境，不同地区的法院对类似案件的判决结果截然不同。本文通过探讨情谊行为的性质及其法律责任承担基础上，研究情谊侵权行为的归责原则，更好服务于实务案件。

关键词：情谊行为；侵权行为；归责原则

一、 实务案件的思考

徐某共同饮酒后死亡案。[1]案情经过：2005 年2 月19 日晚，马某因升迁邀徐某及其它朋友共同饮酒。晚饭后，徐某自行驾驶摩托车回家，途中因摩托车失控，人车坠入河谷死亡。由于对补偿费用问题争执不下，徐某父母将马某等人诉至法院，认为马某等人明知徐某饮酒过量后驾驶摩托车存在危险，但未进行劝阻，致使后来醉酒驾驶，车毁人亡，故请求被告对徐某的死亡后果承担20%的连带赔偿责任。

法院审理内容：宜兴市法院认为，该案中的当事人均为成年人，彼此之间共同喝酒的行为属于社交层面的情谊行为，当事人之间没有相应权利义务关系，因此也不承担相应责任，法院驳回原告的诉讼请求。

俗话说：“酒桌不是法外之地”，对法院的认定值得我们考究。在我们生活中诸如朋友间相约游泳、自行组织登上或组织自行车队等现象很多，这些活动都是增进感情基础的活动，在相互的活动过程中是否具有安全保障的义务，发生财产、人身损害后责任怎样归责，在我国司法实务中各地法院的认定是不同，没有较为完善明确的法律规定，因此情谊行为的研究十分必要。

二、 情谊行为的概念

情谊情谊行为（Cefalligkeiten）理论源于德国，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为。在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为（通常是当作合同）来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。[2]而由于认识理解视角不同，翻译和解释的定性也有所不同，有的译为“好意施惠”，有的译为“好意施惠关系”，我国学者邵建东译为“情谊行为”。台湾学者王泽鉴认为情谊行为“在于当事人之间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思。”[3]因此情谊行为是当事人之间基于好意而无意思表示的感情行为。

学界对情谊行为的性质是否属于事实行为还是法律行为，意见尚有分歧。所谓民事法律行为，“是指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。”[4]因此，意思表示是法律行为的核心要素，它指民事主体将设立、变更或者消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。没有意思表示就无所谓民事法律行为。通过以上的分析，在带有情感的好意行为阶段中，没有设立法律关系的意思，也不产生所谓的权利义务关系。但是，若在情谊行为中由于存在一般的故意或者过失导致相互人的财产、人身损害的，法律就会介入并提供相应的司法救济，确定一定的权利与义务关系。从这一角度看，情谊行为属于民事法律事实行为，其侵权行为属于法律调整的范围[5]。

三、 情谊侵权以及责任的承担问题

民事法律关系虽然属于私法领域，调整平等主体间的权利与义务关系，但是有些私生活领域不受法律的调整，以保证国民最大的自由和正义。情谊行为本身是基于善良风俗感情而发生的，有助于社会关系的融洽和谐，并不应该受到民事法律的约束和干预。若过多的干涉人们的私生活领域，使得人人变得冷漠、自危，这与法律制定的伦理精神也相违背。但是若生活中的情谊行为，超出了自由的限度，引起当事人之间权利义务的规制，法律就一定要去调整，以保护受害人的权利，维护社会理性的公平正义，所以需要我们完善情谊行为的法律制度，更好的对司法实践服务。

我们对情谊侵权要领会法律规制的内在精神与目的，梅迪库斯认为，既然侵权责任在法律关系中都得以减轻，那么在不具有约束力的情谊关系中就更加应该得以减轻了，也是由民事活动的公平原则所决的。”《侵权责任法》中分别规定了无过错责任、一般过错原则、与过错原则，无过错责任原则，也称为无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应当承担民事责任；若情谊侵权适用无过错责任，显然对施惠人是不公平，这也与我们民法的立法精神相悖。有学者认为“应当适用过错责任原则，情谊侵权行为为法律责任的归责标准，应当是故意和重大过失”[6]，但是笔者观点，情谊侵权适用一般过错原则较为合理，由于情谊行为本身体现的就是一种人际交往中自由感情行为，如：见义勇为，乐于助人中给第三人造成损害的，不是行为人的内心活动的表现，只能要求情谊人有一般的注意安全保障义务即可，若法律要求过多，则可能造成社会道德沦丧，更不利于组织者的安全保障意识的形成，所以，适用一般的过错责任原则是较为合理，合乎法理与情理。

在情谊行为中若情谊人由于故意或重大过失没有尽到应尽的相应的安全保障的注意义务理应对该侵权责任承担。从某种意义上说，“故意或重大过失”的情谊行为根本无所谓严格意义上的情谊行为，在这种情况下，情谊人内心的心理活动是比较难以去辨别的，所以就必须去讨论情谊人的安全注意义务怎么才能确定的问题。在生活实务中，认定侵权人尽到安全保障义务由以下三个方面来判定：一是防止危害的措施是否恰当；二是限制危害的扩大是否合理；三是损害发生后是否采取积极的、合理的救济措施。若情谊人在当时有限的条件下已经采取了一般人都认为合理的、积极的措施，就可以认定情谊人已经尽了必要的安全保障义务，法律不能强求行为人对受害人的损失或者伤害承担赔偿责任；另外判断青衣人的义务还要根据其年龄、精神和身体状态以及生活方面的经验和当时的情势环境等因素。

在本文开头徐某参与共同饮酒后死亡案中，饮酒场所在马某家中，大家在知道徐某醉酒后，从保护徐某人身安全的利益出发，应当阻止徐某开摩托车回家，应当预见到发生高度危险的可能性，但都没尽到这种安全保障义务，并因此造成徐某车毁人亡的结果。马某及其他人的行为违反了在此时法律要求的共同人之间的相互照顾，相互帮助的注意义务，是值得法律去评价处罚的，存在一般的过错甚至是故意或者重大过失的，应当承担相应的赔偿责任。所以，通过本文的分析，江苏省宜兴市法院关于本案的一审驳回诉讼的做法，值得我们去考量。

总之，由于情谊侵权的案件在司法实践中成逐年增加的趋势，对情谊行为的分析与实践研究，还需要更多的法律去完善，需要不断的去学习。本文的观点只是一个视角，在中国对情谊行为研究相对不够成熟的情况下，怎样用私法去调整人们的情谊行为，同时又不失度，合理的赋予情谊人履行相应的安全保障义务，给予受害人及时的法律救济，保证受害人的权利，实现民法的公平原则是研究的重要课题。

参考文献：

[1] 江苏省宜兴市人民法院（2006）宜民一初字第528号民事判决.

[2] [德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.北京：法律出版社2000.

[3] 王泽鉴.债法原理.北京，北京大学出版社2009.

[4] 梁慧星.民法总论.北京，法律出版社，2001：157

[5] 王晓慧.试论情谊行为—一个案例所引发的思考.[J].呼伦贝尔学院学报，2012.6

[6] 邱鹭风.论情谊行为侵权责任—以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本.[J]南京大学学报，2008.5