惩罚性赔偿之计算基础刍议——《消费者权益保护法》第五十五条第二款的理解与适用

王方谦（四川大学 法学院，四川 成都 610225）



惩罚性赔偿之计算基础刍议
——《消费者权益保护法》第五十五条第二款的理解与适用

王方谦
（四川大学 法学院，四川 成都 610225）

摘 要：《消费者权益保护法》第五十五条第二款规定的惩罚性赔偿不同于我国其他法律规范的相关规定，但对其理论关注不足，相关司法实践更是缺乏。该款中的“等”字应理解为除《消保法》第五十条之外的相关法律法规，“赔偿损失”和“所受损失”中的“损失”外延一致，包括除第五十条之外的人身损害、精神损害和财产损害。《消保法》修正前后的条文错位及对矫正正义的追求不应成为扩张或限缩惩罚性赔偿范围的理由。

关键词：消费者权益保护法；惩罚性赔偿；人格权；矫正正义

惩罚性赔偿是一项十分重要而特别的民事责任制度，在理论和实践中都引发了广泛而深入的讨论。当然，关于惩罚性赔偿，存在诸多争议，但这些探讨多集中于《消费者权益保护法》（以下简称“《消保法》”）第五十五条第一款，而对第五十五条第二款鲜有问津。实际上，《消保法》第五十五条第二款作为新增条文，在适用范围、计算规则上与第一款并不相同，并且第二款本身（特别是涉及惩罚性赔偿方面）也有值得商榷之处。

一、立法变迁：《消保法》第五十五条第二款的本质分析

《消保法》是1993年10月31日由全国人大常委会通过的，并于2009年8月27日和2013年10月25日进行两次修正。1994年1月1日正式施行的《消保法》第四十九条在我国首次确立了惩罚性赔偿制度，该条文演变后成为最新修正的《消保法》第五十五条第一款的部分内容，而第二款则是最近一次修正中新增加的条文。从文义解释的角度，第二款的适用条件有二：1.经营者“明知”商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供；2.造成受害人“死亡或健康严重损害”。该款的适用效果也有两个：1.受害人可要求经营者依照《消保法》第四十九条、第五十一条等法律规定“赔偿损失”；2.受害人可要求“所受损失”二倍以下的“惩罚性赔偿”。

新《消保法》第五十五条第二款位于该法“法律责任”一章，其直接牵涉的条文包括第四十九条到第五十二条，现对这几个条文做一简要梳理。第四十九条显然规定的是物质性人格权损害赔偿①——包括物质性损害的赔偿（如医疗费、护理费、交通费等）和精神性损害的赔偿（残疾赔偿金或死亡赔偿金）②。第五十二条明显是关于纯粹财产损害的相关规定。第五十条是由原《消保法》第四十三条修改而来，其主要内容是经营者侵害消费者的“人格尊严”“人身自由”或“个人信息依法得到保护的权利”的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。第五十一条是新增加的，其内容为“经营者有意侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿”。

稍加比对，不难发现第五十条和五十一条的主要内容是大体一致的：经营者侵害消费者“人格尊严”（五十一条“侮辱诽谤”必然侵害人格尊严）、“人身自由”。除此两者，第五十条还有侵害消费者“个人信息依法得到保护的权利”，第五十一条还包括“搜查身体”及其他事项，但这两条规定的侵害对象无疑都是精神性人格权。由于新增的第五十一条明确是对精神损害进行赔偿，因此只能推断五十条中的“损失”是财产性损失，如消费者因遭受名誉的毁损而丧失某种工作的机会，或对侵害隐私权所发生的经济上的费用支出［1］。这些都可以属于“侵害消费者人格尊严”的情形。而侵害消费者人身自由的，同样也可能造成受害者财产损失，如限制自由使受害人工资、报酬减少。［2］至此，可以得出结论：在赔偿方面，第五十条是侵害精神性人格权所产生的财产损害赔偿，第五十一条是侵害精神性人格权所产生的精神损害赔偿，两者是并驾齐驱的关系。

二、问题解答：“等”和“所受损失”的解释

关于引用的其他法律规范，《消保法》第五十五条第二款的表述为“依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定”——专门跳过了第五十条。由于第四十九条到第五十二条分别规定了不同类型的损害赔偿，它们之间是平等的关系，因此根据文义解释和一般逻辑，可以确定适用第五十五条第二款时不能引用第五十条。

第五十五条第二款规定其适用前提之一为 “受害人死亡或者健康严重损害”，整款没有提及财产损害，因此按照严格的文义解释，本款中的“等”字不能解释为包括第五十二条（纯粹财产损害的赔偿）。需要注意的是，“死亡或健康严重损害”明显是对物质性人格权的侵害结果，但第五十一条所列举的全都是侵害受害人精神性人格权，虽然之后有“或者其他人身权益”予以兜底，不过法条之间如此衔接无疑是欠妥的。

有学者认为第二款中的“等”字只是语气词，如李昌麒、许明月教授认为“受害人不仅可以按照本法第四十九、五十一条规定，要求经营者承担医疗和康复费用、误工损失、残疾辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费和死亡赔偿金，以及精神损害赔偿”［3］。但许多权威机关和知名学者并不这么认为，比如全国人大法律委员会副主任委员苏泽林于2013年10月21日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上所作的 《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国消费者权益保护法修正案 （草案）>审议结果的报告》中提到：“法律委员会经研究认为，二次审议稿第四十八条、第五十条（即新《消保法》第四十九条、第五十一条——笔者注）规定的‘损失’，不仅包括人身伤害损失、财产损失，还包括精神损失，可以考虑在这两条规定的基础上，再明确两倍以下的惩罚性赔偿。”［4］此外，全国人大常委会法制工作委员会编著的 《中华人民共和国消费者权益保护法释义（最新修正版）》、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的 《消费者权益保护法立法背景与观点全集》《中华人民共和国消费者权益保护法解读》等文献中也有类似的表述。用公式可表现为：（以造成受害人死亡为例）经营者应承担的惩罚性赔偿≤［人身伤害损失（医疗费、护理费、交通费等+误工损失+丧葬费+死亡赔偿金）+财产损失+精神损害赔偿］×2。［5］

由于“等”字之前有“依照本法”的限制，那么“等”字是否仅限于《消保法》范围呢？《消保法》第二条对消费者的权益保护进行了规定：“消费者权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。第三条规定了经营者的义务：“经营者应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规”。由此可知，《消保法》相对于其他法律规范而言都为特别法，只有当《消保法》未作规定时才适用其他相关规范，但这并不代表不可以引用其他法律法规。并且《消保法》的立法目的即是保护作为交易弱势方的消费者，从目的解释的角度，也不宜将第五十五条第二款中“等”字的范围限定在《消保法》之内。

本文要解决的另一重要问题是对“所受损失”如何理解，这直接牵涉确定惩罚性赔偿计算基础的问题。关于这点，第五十五条第二款的表述为依照“法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。按文义解释，此处的“所受损失”和“赔偿损失”中的“损失”的外延应是相同的，如不作此理解，那么“所受损失”将难以确定，继而导致第二款中的惩罚性赔偿无法计算，故可得出结论：此处的两个“损失”的范围和内容完全相同。前文提及的公式也完全印证了这一观点。

三、对比研究：不同法律规范中惩罚性赔偿的相关规定

旧《消保法》第四十九条在我国首次确立了惩罚性赔偿制度，但时至今日，我国规定了惩罚性赔偿的法律法规仍屈指可数，下面对其作一简要列举。

1.《消保法》第五十五条；

2.《侵权责任法》第四十七条；

3.《食品安全法》第一百四十八条第二款；

4.《旅游法》第七十条第一款；

5.《合同法》第一百一十三条第二款（实际上是适用《消保法》，无独立含义）；

6.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释 ［2003］7号）第八、九、十四条；

7.《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2010］13号）第十七条第二款。

由于惩罚性赔偿有悖于传统民法上“填补损害”的赔偿原则，而带有一定的公法责任私法化的倾向［6-7］，因此在民事法律规范中数量较少是合理的。但它们在赔偿方面的具体规定却不尽相同。经过总结，除《侵权法》没有规定惩罚性赔偿的计算方式外，赔偿模式大致有三种：一是“价款倍数”模式（《旅游法》、《商品房买卖司法解释》第十四条），二是“损失+价款倍数”模式（《消保法》第五十五条第一款，《食品安全法》，《商品房买卖司法解释》第八、九条），三是“损失+损失倍数”模式（《消保法》第五十五条第二款）。由此可见，《消保法》第五十五条第二款是十分独特的，它规定了一种全新的惩罚性赔偿计算方式。

四、司法实践：尚无一件依第五十五条第二款获得惩罚性赔偿的案例

前述是从理论分析和立法变迁的纬度对第五十五条第二款进行了剖析，笔者试图从司法实践中搜寻到一些相关案例，但遗憾的是提及该款的案例寥寥无几，依据该款支持原告惩罚性赔偿请求的更是一件都没有！③经分析，造成这一境况的原因可能有三点：

1.适用门槛高。受害人引用第五十五条第二款主张惩罚性赔偿的，需要证明两个条件：一是经营者“明知”商品或服务存在缺陷仍然提供，二是受害人“死亡或者健康严重损害”。前者要求证明经营者主观上有故意；后者标准较高，并且“严重损害”难以界定，达到哪种程度（如伤残等级）才算“严重”并无其他法律法规或相关司法解释予以释明。

2.赔偿标准相对较低。“二倍以下”说明法官可根据个案的具体情况自由裁量，确定一个对个案而言合适的倍数。但能够适用第二款的案件，受害人所受损失定然较大（死亡或健康严重损害），在已判令经营者赔偿受害人损失的前提下，如果再在这个较大损失的基础上选择一个较高倍数从而得出一个更高数额的惩罚性赔偿，容易导致该惩罚性赔偿畸高。第二款所描述的经营者固然可恶，但不能因其可恶，就可以肆无忌惮地苛加其赔偿责任，这样只会丧失法律基本的公平性，在实践中也会造成经营者无力负担这一高昂的惩罚性赔偿。基于这种考虑，法官更可能会选择一个较低的倍数，这将导致依据第二款得到的惩罚性赔偿数额可能还比不上依据第一款或《食品安全法》第九十六条第二款、《旅游法》第七十条第一款、《侵权法》第四十七条可获得的惩罚性赔偿。④

3.损害法律权威的危险。由上述第二点引申，在一些情节十分恶劣的案件中，如经营者故意出售伪劣产品，造成多人身体严重受损，只能选择一个接近二倍的惩罚性赔偿倍数，那么根据第二款计算出的惩罚性赔偿容易畸高，会产生判决执行难度大或经营者客观上根本不能负担的情况，这无疑使法律落入无法实现的窘境，有损法律权威。

五、其他争议：不宜以条文错位及矫正正义为由扩张或限缩惩罚性赔偿范围

修正前后的《消保法》在精神损害赔偿方面出现了错位。旧《消保法》对侵害消费者精神性人格权所导致的财产损害赔偿和精神损害赔偿规定在第四十三条。如前文所述，修正之后，由于新增了第五十一条，使得与原四十三条对应的新《消保法》第五十条只包括侵害消费者导致的财产损害赔偿，而精神损害赔偿的规定被包含在第五十一条中。这一错位的直接后果就是新《消保法》第五十五条第二款中的“损失”和“惩罚性赔偿”不包括第五十条的内容，即不赔偿侵害消费者精神性人格权所造成的财产损害，更遑论惩罚性赔偿。如果将第五十五条第二款中的“等”字生硬地解释为包含第五十条，虽然看似保护了消费者的权益，但一来会导致惩罚性赔偿畸高的可能性增大，二来也突破了法律解释的合理范围，损害了法律文本的权威性。基于这样的考虑，笔者认为不宜以修正前后条文错位为由扩张惩罚性赔偿的范围。

矫正正义不能成为限缩惩罚性赔偿范围的理由。矫正正义滥觞于古希腊学者亚里士多德的著作 《尼各马可伦理学》和《政治学》，他将个体正义分为分配正义和矫正正义。［8］分配正义是使每一个人得到其应得的份额，即“人人各得其所（sumcuique）”。如果这种秩序受到破坏，就要使其复原，这就是矫正正义。因此对损害的填补不管是过多还是不足都是违背矫正正义的，矫正正义也是现代大陆法系侵权损害赔偿的基本原则。［9］

有观点认为，《消保法》第五十五条第二款“赔偿损失”中的“损失”包括人身损害、精神损害和财产损害，但之后的惩罚性赔偿的计算基数只包括人身损害和财产损害，如此更符合矫正正义的要求。但这样的话会使第二款中的惩罚性赔偿的计算基数不是“赔偿损失”中的“损失”，存在自相矛盾之嫌。另外，人的肉体和精神健康从价值观角度看虽然无价，但在司法实践的赔偿数额上却必须有限度，否则就会产生“赔偿再高也补偿不了身体和精神损失”的结论，这无疑使得赔偿失去可操作性。因此，不能认为人身损害和精神损害高财产损害一等，而在计算惩罚性赔偿时生硬地排除财产损害赔偿。最后，从形式上看，惩罚性赔偿的确不符合矫正正义的要求，但不宜仅仅从减少惩罚性赔偿的数额来“接近”矫正正义，而应从“惩罚”，是由于其担负了一定公法上惩治、威慑的功能这一角度进行阐释。

注释：

①法学界比较一致的观点是，按照权利客体和保护方法的不同，可将人格权分为物质性人格权和精神性人格权。其中物质性人格权是自然人对于其生命、身体、健康等物质性人格要素享有的不可转让的支配权，包括生命权、身体权和健康权。而精神性人格权是指不以具体的物质性实体为标的，而是以抽象的精神价值为标的的不可转让的人格权，如名誉权、隐私权、肖像权等。（具体可参见杨立新《人格权法专论》、王利明《人格权法研究》、马俊驹《人格和人格权理论讲稿》、姚辉《人格权法轮》）学界也有观点认为应将人格权分为物质性人格权、精神性人格权和信息性人格权（如苏长江《论人格权的三分法》），但本文意不在探讨人格权，故采纳学界通说。

②《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第九条规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”。

③笔者在北大法律检索数据库中检索全国裁判文书全文中分别含有“第五十五条第二款”“二倍以下的惩罚性赔偿”“二倍以下惩罚性赔偿”“两倍以下的惩罚性赔偿”或“两倍以下惩罚性赔偿”的案例，结果有关《消保法》第五十五条第二款的案例只有20件，法院依据第二款支持原告惩罚性赔偿请求的案例一件也没有。

④适用《消保法》第五十五条第二款需满足“受害人死亡或健康严重损害”的条件，因此《旅游法司法解释》和《商品房买卖司法解释》与此无关，故这种情况下只有文中所列的四个条文可能被引用。

参考文献：

［1］王利明.人格权法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.

［2］杨立新.自由权之侵害及其民法救济［J］.法学研究，1994，（4）.

［3］李昌麒，许明月.消费者保护法（第四版）［M］.北京：法律出版社，2014.

［4］苏泽林.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国消费者权益保护法修正案 （草案）》审议结果的报告——2013年10月21日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上［EB/ OL］.全国人民代表大会http：//www.npc.gov.cn/wxzl/ gongbao/2014-01/02/content_1823315.htm.

［5］全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国消费者权益保护法释义［M］.北京：法律出版社，2013.

［6］朱广新.惩罚性赔偿制度的演进与适用［J］.中国社会科学，2014，（3）.

［7］杜称华.惩罚性赔偿适用中的责任竞合问题研究［J］.河南财经政法大学学报，2012，27，（2）.

［8］易军.法律行为制度的伦理基础［J］.中国社会科学，2004，（6）.

［9］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，2006.

中图分类号：D923.8

文献标识码：A

文章编号：1671-2862（2016）02-0028-04

收稿日期：2016-01-23

作者简介：王方谦，男，四川达州人，四川大学法学院经济法学专业硕士研究生在读，研究方向：税法。

A Discussion on the Calculation Basis of Punitive Damages

Wang Fangqian
（Sichuan University，Chengdu，Sichuang，China，61022）

Abstract：The rule of punitive damages of Consumer Protection Law in Article 55，paragraph 2 is different from the relevant provisions of other laws and regulations，but the attention to the theory and relevant judicial practice are deficient.The “other”in the paragraph should be interpreted as the relevant laws and regulations except Consumer Protection Law Article 50，and the‘losses’in‘compensation losses’and ‘incurred losses’has the same meaning，including physiological damages，mental damages and property damages.The dislocation of Consumer Protection Law before and after correction and the pursuit of corrective justice should not be the reason to expand or limit the scope of punitive damages.

Key words：Consumer Protection Law；punitive damages；personality right；corrective justice