我国妨害诉讼的强制措施之检讨

占善刚，张 博

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)



·法学研究·

我国妨害诉讼的强制措施之检讨

占善刚，张 博

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

妨害诉讼的强制措施作为违反诉讼秩序的制裁方式，在三大诉讼法的法律规范中皆有体现。由于立法者对于强制措施的性质始终未能清晰地认识，导致在三大诉讼法中关于强制措施的规范不仅违背法理，而且存在相互抵牾之处。欲科学规范妨害诉讼的强制措施，首先应当廓清妨害诉讼的强制措施的性质。在此基础上，为适应强制措施的秩序罚性质，其设定应当遵循平等原则与比例原则。

强制措施；行政秩序罚；平等原则；比例原则

根据2012年修正的《刑事诉讼法》第194条、《民事诉讼法》第110条，以及2014年修正的《行政诉讼法》第59条第6款关于诉讼参与人和其他人违反法庭秩序的制裁规定可知，人民法院对于在不同诉讼中实施的违反法庭秩序的行为所科处的制裁并不相同。若在刑事诉讼中实施，最高可处以1 000元的罚款，在民事诉讼中实施最高可处以10万元的罚款，而在行政诉讼中实施，最高可处以1万元的罚款。类似这样的对在不同诉讼领域实施危害程度相当的行为却执行明显不同的处罚的规定在现行诉讼立法中并非个别现象。从表面上看，新修订的三大诉讼法对妨害诉讼的强制措施的规定似乎仅体现为立法者没有周全考虑我国现行法律框架下的三大诉讼法之间以及诉讼法与其他法律之间的协调问题。但笔者认为，其更深层次的原因在于立法者没有正确地厘定妨害诉讼的强制措施的应然性质。本文拟对此做一初步探讨，并从其应然性质的视角，反思我国现行三大诉讼法的强制措施中存在的诸多抵牾之处。

一、妨害诉讼的强制措施的性质

从立法体例来看，在我国三大诉讼法中，仅《民事诉讼法》第10章设专章规定了对妨害民事诉讼的强制措施。通常认为，其是指人民法院在民事诉讼的过程中，为了制止和排除诉讼参与人或案外人对民事诉讼的干扰，维护正常的诉讼秩序，保障民事诉讼以及执行活动的顺利进行，而依法对妨害人采取的具有制裁性质的各种强制手段的总称[1]250。显而易见，刑事诉讼、行政诉讼中也会存在类似民事诉讼的妨害诉讼秩序的行为，因而也会存在针对该行为的强制措施。不过现行《刑事诉讼法》《行政诉讼法》并未如《民事诉讼法》那样设专章规定妨害诉讼的强制措施，而是分散设置关于妨害诉讼的强制措施的规范。基于此的考量，本文所探讨的妨害诉讼的强制措施涵盖三大诉讼领域。欲深入检讨我国妨害诉讼的强制措施立法，必须首先对妨害诉讼的强制措施的性质有正确地认识。关于妨害诉讼的强制措施的性质，目前国内法学界有几种主流观点：第一种观点认为其是教育手段或工具；第二种观点认为其带有制裁性质的强制性教育手段；第三种认为其以教育手段为主，制裁性质为辅[2]。笔者认为，目前的几种通说均未能正确地认识妨害诉讼的强制措施的性质而失之妥当。欲正确地界定强制措施的性质应当从主体、功能、程序等多角度做出分析。

(一)做出强制措施的主体的行政性

依据性质的不同，国家机关行为的作用一般可以分为立法作用、行政作用和司法作用。其中，立法作用即制定法律，司法作用即适用法律进行审判，行政作用即立法作用和司法作用以外的一切作用。因而在现代法律制度中，国家权力基本体现为立法权、司法权、行政权，但立法权、司法权、行政权并不是截

然对立、非此即彼的关系。例如，在行政复议制度中，上级行政机关对下级行政机关做出的具体行政行为进行复核，此时上级行政机关不仅是行政系统里的行政主体，而且是作为行政相对人和下级行政机关之间的居间裁决者。上级行政机关作为行政系统里的一员，其所具有的行政性质不言而喻，但作为一个居间裁决者更多的会体现出其司法性质[3]。因而对于行政主体性质的界定，除从立法结构、体系上予以形式上的区分外，尚应从功能上做实质上的区分。就我国法院而言，司法机关往往兼具司法与行政机关的特质。如司法机关在审判诉讼事件外，尚具有受理若干性质属于行政事务的权限，于此种情形而言，法院就该项事务属于行政机关[4]112。法官除对具体案件行使裁判权外，尚要处理其他必要由法院处理的事项，如强制执行事项、法院内部行政事项以及辅助裁判权行使的事项等。较之于裁判权的行使，法院处理前述事项显然应属行政性质。在诉讼程序进程中，人民法院法官对违背诉讼秩序的行为人做出强制措施的决定，其目的是为了保障诉讼的顺利进行。法院对该辅助裁判权行使的事项的处理，既不是制定法律，也不是依据法律针对两造当事人的审判，实际是发挥其行政作用。因此，做出强制措施的主体虽为法院，但并不能将其称为司法机关，应将其作行政机关对待。

(二)强制措施功能的制裁性

从我国现行诉讼立法诸多关于妨害诉讼的强制措施的规范来看，强制措施与刑事制裁实际具有某种内在关联。例如，现行《民事诉讼法》第110条、第111条、第112条以及第113条均出现人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任的类似表述。现行《行政诉讼法》第59条第6款以及《刑事诉讼法》第194条也有类似的表述。仔细研究此类规定，不难发现，立法者似乎乃是将强制措施作为弱于刑罚的制裁对待。如果说刑罚是对违反道德或伦理程度较高、对社会构成的损害或危险较大的行为进行的一种制裁，那么，强制措施则是对妨害诉讼秩序的行为人所实施的一般违法行为的制裁。学者论及强制措施是教育手段或具有制裁性的教育手段，仅仅注意到了强制措施的预防功能，却忽视了强制措施的制裁性质。在多数情况下，强制措施做出时，妨害行为已经停止，如果说这种强制措施的采用具有预防作用的话， 也只是类似于刑罚上的一般预防的作用，而这种一般预防的目的正是凸显其具有制裁和惩罚的性质[5]。总而言之，强制措施从功能上讲虽然具有教育和制裁作用，但教育功能只有通过制裁实施妨害诉讼的人而对社会中的普通民众达到威慑效果时才能体现出来。因此，强制措施的首要功能应该是制裁性。

(三)强制措施程序运行的行政性

妨害诉讼的强制措施在处理的构造与诉讼程序上并不相同。其仅涉及作为公权力的行使者的法官与破坏诉讼秩序的行为人之间的关系，并不涉及双方当事人之间以及当事人与法院之间的关系。法院并未行使审判职能以解决两造当事人的纠纷，而是通过国家强制力确保诉讼程序能够顺利进行。对妨害诉讼的强制措施虽然作为诉讼运行的重要组成部分规定于诉讼法中，但其本身并非属于诉讼程序，而是对于诉讼程序的必要保障手段。显而易见的是法院对妨害诉讼的强制措施的科处更类似于行政权的运行，存在上级行政机关与下级行政机关间的命令服从关系。例如，现行《民事诉讼法》第46条规定的院长许可的回避即为院长行使司法行政权。此时的法院院长作为法院内部行政上的称谓并无诉讼法上的地位，其做出许可回避的决定也无诉讼上裁定的性质，法院院长纯粹是作为行政官而非司法官做出的允许之意，实为法院的内部行政行为[6]41。同理，现行立法规定对妨害诉讼的强制措施中的罚款、拘留的决定必须经过人民法院院长批准，批准也应当视为作为上级行政官的院长对作为下级行政官的审判法官的命令。又如，《民事诉讼法》第116条规定“对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。由此可见，妨害人针对强制措施所能采取的救济途径类似于行政法中规定的行政复议制度。

综上所述，由于人民法院做出强制措施时所具有的主体的行政性、功能的制裁性、程序运行的行政性使得其更像行政机关做出的行政行为。更准确地讲是针对违法行为做出的秩序罚。毋庸讳言，国家或公共团体为了维持一定的社会秩序，并基于统治者的意愿达成各种不同的国家目的，通常会以法规构建起一套完整的法律秩序。对如此类法律秩序，公民有遵守的义务。倘若公民违背本应遵守的义务，破坏了法律秩序，将受到相应的制裁，从而确保法律秩序的维持。为了满足不同的需求，国家所采取的制裁种类甚多，如刑罚、行政秩序罚、行政上的强制执行等。其中行政秩序罚即行政主体为了维护行政秩序，针对不履行行政法上的义务者所施加的非刑罚的制裁。一般而言，对于行政秩序罚的处罚者，其违法的性质相对刑罚较轻，且系单纯的违背行政法规的义务。这种行为经常通过大量而琐碎的形式出现，如环境污染、交通违规、打架斗殴尚未涉及刑事问题等。此种违反行政法上义务的行为虽尚未严重到需要刑罚制裁的程度，但由于已造成对社会秩序的破坏，因而有必要加以制裁[7]1。简言之，行政秩序罚乃行政机关为了维持行政上的秩序，达成国家行政的目的，对违反行政上的义务者进行的制裁。将妨害诉讼的强制措施与行政秩序罚予以对比，不难发现，二者虽然存在某些形式上的区别，但实质上并无太大差异。从根本上讲，皆是为了维持秩序而对行为人施加的制裁。具体而言，行政秩序罚乃是对破坏社会秩序违反行政法上义务的行为人所科处的制裁，妨害诉讼的强制措施是对破坏诉讼秩序违反诉讼义务的行为人所科处的制裁。一言以蔽之，无论是从行为主体、功能、程序运行还是从其与刑罚的关系来看，妨害诉讼的强制措施与行政秩序罚皆无本质上的区别。正因如此，完全可以将妨害诉讼的强制措施定位为秩序罚。

二、我国妨害诉讼的强制措施的立法反思

如上所述，由于妨害诉讼的强制措施实乃针对破坏诉讼秩序违反诉讼义务的行为人所科处的制裁，在性质上应该属于行政上的秩序罚，因而妨害诉讼的强制措施在立法上应该遵循行政秩序罚所应恪守的行政法上一般原则。综观我国强制措施立法，其显然没有做到这一点。

(一)强制措施的设定有违平等原则

依据平等原则的要求，行政主体在没有正当理由的情形下，对行为人科处秩序罚时，不能进行差别对待。具体而言，在行政秩序罚的事件中，禁止对相同的行为做不同的处理，或对不同的行为做相同的处理[7]79。从我国诉讼法的规定来看，强制措施的规定严重违反行政秩序罚所遵循的平等原则的内在要求。

1.2012年《民事诉讼法》第115条关于罚款的规定违背平等对待任何相对人的要求

2012年《民事诉讼法》第115条第1款规定：“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。”依据此条看出，对于个人和单位实施的妨害诉讼的行为所处的罚款在数额上存在显著差异。立法者做如此差别设置也许是认为单位的财力、物力远大于个人，对于单位仅科以与个人罚款金额相同的制裁无法达到警示作用，为有效地维护诉讼秩序应分别做出规范。但这样的立法无论是从理论还是从实践层面考虑均存有疏漏。从理论上讲，单位和个人应予以平等对待，不应因身份上的差异而受不同对待。从实践来看，一些单位的财力、物力并不比个人大。只有在罚款金额与行为主体所实施的妨害行为的性质、情节相适应时，才能更好地达到惩罚妨害行为人、维护秩序的目的。

2.对于妨害诉讼的强制措施的规定有违禁止对相同的行为做不同的处理的内在要求

从性质上讲，违反民事诉讼秩序的行为和违反行政诉讼秩序的行为以及违反刑事诉讼秩序的行为，都是违反诉讼秩序的行为，倘若行为人实施的妨害行为具有相同危害程度、主观恶意，根据平等原则的要求，法院对于妨害人所科处的制裁无论是在种类上还是在幅度上均应当保持一致。不过对比2012年《民事诉讼法》第110条、2012年《刑事诉讼法》第194条和2014年《行政诉讼法》第59条第6项之规定可知，行为人即便在不同的诉讼中实施的性质、危害程度、主观恶意完全相同的不遵守法庭规则，扰乱法庭秩序等妨害诉讼的行为，所受罚款制裁的数额也并不相同[8]。

不仅上述立法有违禁止对相同的行为做不同处理的要求，而且与此相类似的情形在三大诉讼法中多有体现。例如，针对伪造、隐匿、毁灭证据的行为，《民事诉讼法》第111条第1项和《行政诉讼法》第59条第2项中皆有明确规定，虽然对于妨害人所科处的制裁在种类上相同，但关于罚款金额的设定依旧存在显著差异。而《刑事诉讼法》第52、59条针对制裁伪造、隐匿、毁灭证据的行为，仅规定“必须受法律追究”和“应当依法处理”。从官方的解释来看，这些行为若“构成伪证罪、包庇罪、滥用职权罪等犯罪的，依法追究刑事责任。不构成犯罪的，依法给予行政处罚或者处分”[9]133。而“给予行政处罚”在现行法律框架内只能援引《治安管理处罚法》第42条予以处罚，即对其“处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留可以并处五百元以下处罚”[10]。

(二)强制措施的设定有违比例原则

妨害诉讼的强制措施的设定不仅需要遵循平等原则，而且要遵循比例原则。与平等原则相同，比例原则也被视为宪法位阶的法律原则。通常而言，比例原则细分为三项子原则，即适当性原则、必要性原则和衡量性原则。适当性原则要求行政行为应适合于行政目的的达成；必要性原则则要求行政行为不能超越实现行政目的的必要程度，换而言之，即达成行政目的必须采用影响最为轻微的手段；衡量性原则是指行政主体采用的手段需要按照目的加以衡量。任何干涉措施所造成的损害应轻于达成目的所获得的利益，才能称该措施具有合法性。具体到诉讼中，比例原则的适用，亦应符合上述三项内容的要求：第一，人民法院做出强制措施的决定应有助于诉讼秩序的维护；第二，有多种制裁手段能达成维护诉讼秩序的目的时，应选择对人民权益损害最少的方式；第三，采取的强制措施所造成的损害不能与为了维护诉讼秩序而浪费的司法资源显失均衡[11]39。根据比例原则的上述要求，不难发现，我国诉讼法上的强制措施的设定存有诸多不妥之处。

1.妨害诉讼的强制措施的种类违反比例原则

从我国立法来看，民事诉讼中强制措施的种类包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种手段。按照行政处罚的学理划分，通常的处罚种类包括申诫罚、财产罚、行为罚和人身自由罚四类。对比分析，不难看出，训诫属于申诫罚，主要适用于轻微违法、不足以进行实质性处罚的行为，让行为人知道其行为的不当之处，避免继续犯类似错误。罚款属于财产罚，通过让违法行为人承受财产上的损失，进而达到制裁违法行为人并促使其改正的目的。相较于申诫罚，财产罚的处罚较重，适用于一定程度的行政违法行为。责令退出法庭属于行为罚，是剥夺或者限制违法者特定行为的权利或资格的处罚。拘留是人身自由罚，相较于其他三种类型，处罚力度最大，法律上的适用也最严格[12]66。应当认为，这四种强制措施的设立基本上做到了比例原则的要求。但拘传的设定并不符合比例原则。根据《民事诉讼法》第109条的规定，拘传适用于必须到庭的被告。之所以适用于必须到庭的被告，是因为在特殊案件中，被告不到庭将使法庭难以查清案件事实，致使案件迟迟无法终结。2015年新修订的《民诉法司法解释》第174条第1款将“必须到庭的被告”界定为指“负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告”。然而在该项司法解释第2款中进一步强调“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。这样的解释不仅不符合法理，而且有违法律保留原则[13]291。就域外立法例而言，德国、日本针对拒不到庭的被告所采取的手段为一造辩论判决，并不将拒不到庭的被告作为惩罚的对象[14]311。从法理上分析，是否参加诉讼进行言词辩论应为当事人处分权范围内的事项。拘传对于必须到庭的被告而言，不仅剥夺了其对诉讼可支配事项的处分权，而且侵害了被告的人身自由。退一步讲，即使因案件事实不清而须强制被告到庭，被告若不作陈述仍无法使法院查明案件事实。笔者认为，民事诉讼中拘传的设定显然有违比例原则，应将其予以废除。而同样的情形，《行政诉讼法》第66条第2款的处罚措施虽然未规定将拒不到庭的被告的主要负责人拘传至法庭，但是其“将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告”以及“向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议”的处罚方式，仅能通过大众或上级机关的监督间接予以强制，并不能直接有效解决程序推进之症结。此种做法是否适当，亦有疑义。

2.强制措施适用的范围有违比例原则

2012年新修订的《民事诉讼法》第112条和第113条分别将恶意诉讼和恶意逃避执行作为强制措施的对象。这既缺乏现实必要性，也无正当性。因为，依罚款、拘留对恶意诉讼和恶意逃避执行的行为进行处罚，相较于双方当事人恶意串通所得到的不正当利益而言，并不相匹配。如此一来，双方当事人会在因恶意串通而获取的既得利益与受强制措施的制裁之间进行取舍，从而不能有效规制恶意诉讼和恶意逃避执行行为的发生。事实上，恶意诉讼和恶意逃避执行的行为并不属于破坏诉讼秩序的行为，而是对于同为平等主体的私权利益的侵害，应当属于实体法上的侵权行为。通过对行为人处以强制措施维护私权利益虽然不无效果，但是无法达到直接救济被侵害者的私权利益的目的[15]。因此，很难说通过强制措施来制裁恶意诉讼和恶意逃避执行行为具有适当性。

2014年新修订的《行政诉讼法》第59条第5项针对“欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉”的行为，予以训诫、责令具结悔过或罚款等制裁措施。同上述恶意诉讼相类似，原告因欺骗或者胁迫而撤诉，显然是其实体法上的权益遭受侵害，允许原告重新提起诉讼即可。至于予以训诫、责令具结悔过或罚款等制裁，实乃欠缺必要性的举动。

总之，从1980年颁布《刑事诉讼法》时起，对妨害诉讼的强制措施便规定于诉讼法的立法体例中，且一直沿用至今。30多年来，立法者虽然不断扩大强制措施适用的范围和处罚力度。但是立法者从未清晰认识到强制措施的秩序罚性质以及由此而衍生的强制措施的设定上应当恪守的平等原则和比例原则的基本要求。这不仅欠缺正当性，而且给司法实践带来一定的危害。

三、结语

综上，我国三大诉讼法关于强制措施的立法规范有违具有宪法位阶的一般原则的内在要求。其根本原因在于立法者一直未能清晰地认识到强制措施的行政秩序罚性质。笔者认为，在将来进一步修法时，应当立足于强制措施的秩序罚性质对其做出合理、正确的制度安排。

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(责任编辑：吉家友)

Compulsory Measures of China to the Detriment of the Review Litigation

ZHAN Shangang, ZHANG Bo

(Law School, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

The compulsory measures against impairment of the proceedings'order as a way of sanctions is embodied in procedural law. Because the legislators has not clearly understood the nature of the compulsory measures, the specification of procedural law on compulsory measures does not only violate legal theory, also exist mutual variance. First of all, we should be clear to the detriment of the lawsuit and the nature of the compulsory measures for standardizing the detriment of the litigation compulsory measures scientifically.

the compulsory measures; the administrative punishment; the principle of equality; the principle of proportionality

2016-09-20

教育部人文社会科学研究基金项目(13YJA820063)

占善刚(1971—)，男，安徽安庆人，教授，博士生导师，从事民事诉讼法和证据法研究。

DF718

A

1003-0964(2016)06-0048-05