从实然到应然：论非营利民办高校的产权构建①

张利国，程文

（大连民族大学，辽宁大连116600）

从实然到应然：论非营利民办高校的产权构建①

张利国，程文

（大连民族大学，辽宁大连116600）

民办高校具有独特的成长背景和发展轨迹，非营利性民办高校产权制度的实然状态与应然状态之间存在一定的脱节，甚至背离。要在制度设计、治理结构、外部环境等方面逐步培育和推进非营利民办高校的发展。具体是：一要实行“新校新办法，老校老办法”的产权界定总原则；二要明确过渡时期非营利民办高校举办人的权利义务；三要完善非营利民办高校的治理结构，加强产权方面的监管；四要明确学校终止清算后剩余财产的最终归属；五要创设非营利民办高校发展的制度环境。

非营利民办高校；实然；应然；产权

民办学校分类管理制度是我国民办教育改革发展的重要内容和发展趋势。未来我国仍应以鼓励和引导非营利性民办高校发展为主流。一直以来，由于我国民办高校特殊的成长环境和发展轨迹，非营利民办高校产权制度尽管整体上以非营利法人为假设条件，并以捐资办学作为制度设计的逻辑前提，但由于忽视我国民办高校投资办学为主的本质特征以及民办高校分类管理的现实需要，非营利民办高校的产权徒具“非营利”之名，而难具“非营利”之实。基于此，笔者以非营利法人为研究视角，对我国民办高校产权的应然和实然状态进行分析，并尝试对非营利民办高校的产权制度构建加以研究。

一、非营利民办高校产权的应然状态

（一）非营利民办高校的财产原则上应为捐助性质

财团法人一般是基于馈赠行为或者捐赠行为而设立的，因此，财团法人成立后，财产自然归属于法人所有。依照此规定，非营利民办高校的财产无论是举办者在设立时投入的财产，社会各界捐赠的财产、学校发展过程中滚动积累形成的财产以及国家直接或间接资助的财产均应为对私立高校的一种“捐助行为”，私立高校成立后，自然归属于私立高校（或归属设立私立高校的学校法人所有）。

（二）非营利民办高校的财产具有独立性

“无财产即无人格”。法人财产是财团法人具有独立法人资格的基础。这表明，投资或捐资主体一旦完成向民办高校的“捐助行为”，即意味着其财产所有权与私立高校财产权完全分离，私立高校享有独立的法人财产权。投资或捐资主体原则上不能对私立高校的资产经营活动干预，只能对它的“合目的性”（即是否按照捐资合同约定或章程规定履行非营利性法人宗旨和目的）进行监督约束。

（三）非营利民办高校须通过一定的组织管理和运营法人的财产

财团法人章程和代表机关对于确保财团法人目的实现具有重要意义。非营利私立高校财产的管理主要由捐赠人通过制定捐助章程予以规定。财团章程，包括财团目的（宗旨）或组织机构一般情况下不得随意变更，即使变更，须遵从法律之规定并履行严格的程序。财团章程的变更，须尽量维护捐助人意志的延续，或者说尽量与捐助人的意志相近。［1］此外，由于财团法人仅具有抽象意义上的“所有权人”，法律要求私立高校须设立董事会或理事会，由其履行议事机关、执行机关与代表机关的职能。因此，为保障财团法人目的之实现，一般对非营利法人的董事课以严格的义务和责任。

（四）非营利民办高校的终止及其剩余财产归属

财团法人在财务状况恶化、目的已经实现或客观上无法实现，或者违法被撤销等情形下可能面临着终止或解散。其中核心问题在于财团法人终止后剩余财产如何归属？德国、日本等大陆法系国家的民法典规定，财团一旦灭失，剩余财产应按照财团章程之原有规定，归属于章程所指定之人。章程对归属权人没有做出明确规定的，财团的剩余财产应归属于财团所在地或（财团曾经所在州）的国库或者依照该州法律确定的其他归属权人。《瑞士民法典》规定，如果财团组织不健全或者目的已经实现或者无法实现时，监督机关应该变更财团的组织或者目的，仍然无法解决问题时，应将财团财产划归为与原宗旨最相一致的另一财团。但不能违背捐助人的意思或者财团证书的明确规定。

二、非营利民办高校产权的实然状态

（一）“合理回报”制度打破了非营利法人“不以营利为目的，排斥利润分配请求权”的本质规定

按照《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）的相关规定，民办学校出资人可从办学结余中获得一定的合理回报。作为我国民办教育的一项独创性制度，合理回报制度对于保护和鼓励民办教育投资者的利益诉求，推动民办教育发展起到了积极作用。尽管其被置于《民办教育促进法》“扶持与奖励”篇中，表达了立法者试图运用概念和文字的精巧设计来回避非营利性对出资人利润分配请求权之绝对排斥，旨在证明合理回报并非作为投资人资产收益的回报，而仅仅是对其办学行为的一种扶持和鼓励。但实践证明，合理回报制度仅是民办教育发展一时的权宜之计，由于其根本上无法厘清与营利性之关系，实质上突破了非营利法人“不以营利为目的，排斥利润分配请求权”的本质规定，合理回报制度已成为民办教育制度中饱受诟病的问题之一。一方面，它诱发了部分投资人为了自身利益需要，通过隐性或变相等方式追求自身利益最大化，甚至不惜侵害民办学校利益的现象频发。“一些民办学校在教育收费、资金运作、办学盈余分配问题上，按照营利性教育机构的性质加以处理，高收费、乱收费、或明或暗地按照股份制企业的资产管理方式运作，甚至按股分红。”［2］另一方面，不少民办学校以教育的非营利为幌子，享受类似公办教育在土地、财税等方面的政策优惠，造成公共资源的浪费和社会公共利益的损害。

（二）民办高校法人财产权落实不到位

作为非营利性法人，其显著的特征和要求在于法人应享有独立的法人财产权。对于民办高校，其独立的法人财产权主要体现在两个层面：一是其独立的法人财产权地位是否得到法律上的确认。即民办高校是否具有对其所拥有的财产进行实际的占有、使用、收益和处分等项权能，并排除他人非法干涉的权利。二是在实践层面，民办高校独立的法人财产权是否真正落实。

在第一个层面，依据《民办教育促进法》我国民办高校享有法人财产权，在法律形式上确立了民办高校享有独立的排他性的财产权。但由于民办法人财产权保护、监管机制不健全，民办高校科学规范的法人治理结构尚未形成，在法律对举办者或投资人的收益权没有明确规定的情况下，实践中不少民办学校的举办者或投资人基于短期利益追逐之考量，会选择各种侵害学校独立法人财产权的图利行为。部分投资者要么直接担任或委托亲属担任学校的董事长、校长等高级职务，实际掌握着学校的控制权和管理权，要么直接干预学校的经营运作及校产支配，严重影响了学校法人财产权的独立行使。

在第二个层面，资产过户制度是落实民办高校法人财产权的实际步骤和具体措施，对维护民办高校独立的法人财产权具有重要意义。2006年国务院出台专门政策对此做了规定。上海、浙江、广东、辽宁、四川等省市相继出台了相关法规、政策。但实际工作中资产过户却遭遇了来自民办学校较大的阻力。据调查，在45所民办高校中，资产完全没有过户的、资产完全过户到位分别有11所、2所，占调查学校的24.4%、4.4%。有29所学校的法人财产占全部资产50%以下，占所调查学校的64.4%。［3］很多民办学校的投资者和举办者对资产过户政策存在不理解、不支持甚至抵触的心理。这不仅反映了民办高校法人财产权难以在实践中真正得以落实的现状，也反映出民办高校在资产管理方面缺乏规范的管理和有效的监督，缺乏对民办学校出资者出资义务、责任的法律设计而导致民办学校独立的法人财产权制度难以真正建立。

（三）民办高校财产权的最终归属不明确

《民办教育促进法》规定，民办学校终止而进行财产清算时，剩余财产应“按照有关法律、行政法规的规定处理”。然而具体为何种法律、何种行政法规，描述的较为笼统、抽象，特别是对于举办者或出资人普遍关心的投入资产部分没有提出具体的分配办法，导致剩余财产的最终归属不明确。《民办教育促进法实施条例》仅对民办学校资产中国有资产和受赠资产的监督、使用和管理作了原则规定，完全回避了对举办者投入、办学积累增值部分以及民办学校终止时剩余财产分配等问题。民办高校财产权最终归属问题一直处于模糊不清、制度不明的状态。

（四）民办高校法人治理结构不健全，学校财产管理和运营不科学

为保证财团法人公益目的的实现，财团法人一般都要制定规范的法人章程，通过设置一定的代表机关，建立完善的法人治理结构并对相关机关和个人的权利、义务、责任作出规定，以保证财团法人科学有序地运行。我国《民办教育促进法》对民办学校的决策机构（一般包括学校董事会、理事会或其他形式）的人员构成、职权范围、法定代表人等事项做了规定。《民办教育促进法实施条例》则对民办学校的章程、决策机构负责人的任职条件、会议形式、重大事项表决等做了进一步规定。但实际情况是，我国民办高校的内部治理结构大多表现为举办者内控型治理模式，民办高校校长职业化程度普遍较低，权责明确、民主规范，科学有效的学校法人治理结构和决策机制尚未完全建立。［4］与此同时，由于缺乏外部的有效监管，在民办学校的实际运行中，往往出现抽逃学校投资，资金不到位，学校财务制度和资产管理制度不健全等问题。［5］

三、从实然到应然：非营利民办高校产权制度的构建

（一）实行“新校新办法，老校老办法”的产权界定总原则

笔者认为，我国可采取“新校新办法，老校老办法”的思路，逐步推进非营利民办高校产权制度的建立。即对于已经开展了营利性和非营利民办高校分类管理工作，相关制度较为成熟的地区，以及新建、筹建的非营利性民办高校，应严格按照非营利性法人产权制度的规定和要求执行；对于既有的民办高校，其产权制度可以采取“政府引导，学校自愿”的原则，允许学校自行选择营利性抑或非营利性管理，规定一定的过渡期间，在此期间主要实行“老校老办法”的规定，按照既有的产权制度进行管理。

（二）明确过渡时期非营利民办高校举办人的权利义务

1.举办者的相关权利

其一，举办人对原始出资财产享有所有权。一般而言，法人在登记机关注册登记之日为其成立之日。注册登记之前的所有行为视为设立中的法人行为。注册登记后的行为视为法人的行为。因此，民办学校的原始出资指的是举办者人或投资者在民办高校设立登记日之前，即设立阶段的出资；而学校法人一旦设立登记，即转化为法人行为，举办人或投资者的出资即为后续出资。首先，在法律性质上，举办人原始出资的所有权是一项受限制的所有权。即在学校存续期间，举办人不能像传统所有权人那样拥有对原始出资完全的占有、使用、收益、处分等权能，如不得抽逃出资、不得擅自转让用作它途等。此外，基于原始出资形成的办学积累及校产增值部分，举办者也不能享有所有权而应转归民办高校所有。其次，在资本的构成上，举办者的人力资本可以作为出资并享有所有权。一直以来，关于能否以举办者的人力资本作为出资在理论和实践中存在较大争议。不可否认的是，在我国民办教育的发展过程中，存在不少主要依靠举办者开创性的贡献、知识、能力素质等人力资本发展壮大起来的民办高校。“可以说，没有这样一批主要是‘人力资本投入’创办和发展起来的学校，就没有中国民办教育的今天。”［6］《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《民办教育促进法》均没有规定人力资本可以出资。笔者认为，在创新型社会的时代背景下，应借鉴上海、深圳等地对高新技术人才人力资本出资的制度规定，允许民办学校的举办者或者部分对民办学校发展具有关键作用的杰出教师、管理人才以自己的知识、经验和人力资源作价出资。考虑到人力资本出资的特殊性，应对人力资本出资者的主体资格、范围、出资比例和义务责任作出明确规定。［7］1999年，黑龙江省齐齐哈尔职业学院开展的产权制度改革以及私立华联学院股份合作制改革都在一定程度上承认了对原始出资的股份权及其劳力股。

其二，奖励性回报权。作为对举办者利益以及长期贡献的一种考量，可赋予举办者奖励性回报权。该权利不同于合理回报制度，其既不与出资人的出资比例、出资额度相关联，也不与民办学校的办学结余和校产增值额相关联，出资人能否获得以及获得多少奖励性回报，主要考察的是学校的社会声誉和创造的社会效益。［8］在形式上可采取类似工资形态的稳定性收益，也可一次性给予物质或精神奖励。该收益可以结合当地同类公立高校教师的平均工资收入确定，也可以根据出资人实际投入民办学校的出资额，结合金融机构当期人民币年贷款基准利率来计算确定。这样可避免非营利性划分可能对举办者权益的突然剥夺，从而对整个民办教育产生冲击。

其三，一定的处分权。即举办者作为对原始出资财产的所有人有权对该部分财产进行的继承、转让、赠予或其他处分形式。

其四，选举管理者及参与学校重大事项决策的权利。

2.举办者的义务

其一，按时足额缴纳出资的义务。为保证民办高校法人财产权的落实，举办人应当按照学校章程的规定足额缴纳各自的出资，或及时办理相关财产权的转移手续。要重点加强对民办高校资产过户问题的管理。可借鉴《公司法》有关出资人出资义务、出资责任的系统法律规定，如建立举办者资本充实责任，举办者怠于行使出资过户义务的赔偿责任，出资有瑕疵或违约的举办者对出资没有瑕疵和守约的其他主体的违约责任，以及由于其违约行为导致学校设立失败而应承担的其他责任等。

其二，维护民办高校财产稳定性的义务。主要应包括两个方面：一方面保证资本的充实性和完整性。如加强资产过户监管和惩罚力度，保证资产过户；加强对抽逃出资、虚假出资行为的监管和惩处，保证资本的真实性。另一方面建立和完善资产流动的程序机制，保证法人财产的合理流动。如建立举办者对其原始出资权处分行为的备案制度和核准制度。允许举办者在法律框架下自由处分其原始出资，鼓励其在学校内部转让或处分其原始出资，鼓励和引导其出资继续用于从事教育或其他类似公益之事业。对举办者对原始出资的外部处分行为，应适当引入专业中介机构，进行有关财产的专业审计、清查。

其三，遵纪守法，依法行使权利的义务。举办者应当自觉遵守法律、行政法规以及学校的章程，依法依规依章程行使权利，履行义务，不得损害学校及其他利害关系人的权益。

（三）完善非营利民办高校的治理结构，加强产权方面的监管

1.按照非营利法人治理结构的要求，完善民办高校董事会制度

一是明确董事会的人员构成。可借鉴美国和日本私立高校的做法，除明确举办者或代表、学校校长、教职工代表有权参与民办高校决策机构以外，应积极吸纳社会专业人士、社区或学生家长代表等利益相关者进入到学校董事会等决策机构中，防止民办高校决策权力的“家族化”和“集中化”。

二是科学划定董事会的职责范围和议事规则。妥善处理董事会与学校校长、举办者、教代会和工会之间的关系，对涉及学校合并、分立、学校资产变更、转让以及学校章程修改等重大事项，应广泛征求各方主体的意见。

三是建立和完善理（董）事的义务和责任制度。国际上多数国家一般通过赋予非营利法人董事注意义务和忠实义务来规范其行为。所谓董事的注意义务是指非营利法人应像“一般谨慎之人”一样去履行自身的职责。其关键在于为非营利法人董事的职务活动提供行为标准，防止董事的滥权行为。所谓董事的忠实义务，是指董事的行为应将法人利益置于个人利益至上，特别是当出现利益冲突的时候，董事应忠实于法人利益。该规则并不要求非营利董事在发生利益冲突时牺牲个人利益，而是不允许董事所获取的个人利益超过正当的市场利益，或超过市场中的竞争者所能获取的正当利益。［9］具体体现在以下义务内容：如董事自我交易禁止义务、竞业禁止义务、禁止挪用学校资金或将学校资金借贷给他人，禁止将学校财产以个人名义或他人名义开立账户存储，禁止以学校财产为他人提供担保等。对理（董）事违反法律或学校章程行使职务的行为应当承担相应的民事责任、甚至刑事责任。

2.建立完善民办高校监督机制

一是完善民办高校的内部监督机关。借鉴日本、韩国的《私立学校法》的监事制度以及我国台湾地区私立学校监察人制度，完善我国以监事会为核心的内部监督机制。同时借鉴英美法系国家的公共会计师和外部审计师等制度，加强民办高校会计准则、信息披露制度、教职员工民主参与等制度建设。

二是完善以政府监控为主体的外部监督制度。由于非营利法人没有催生意思自治的物质载体，“各国财团法人立法例都既兼顾私法自治又强调必要的公共干预”［10］。为引导民办高校完成向应然状态的转变，政府的监督必不可少。要完善现行年度检查制度，建立健全办学信息、资产管理等制度。尽快研究制定统一、规范的非营利民办高校财务准则和会计制度。加强办学成本的核算控制，防止学校法人资产流失。重点加强对民办高校资金流动与财务活动的监管，引入民办学校风险保证金制度，防化各种债务风险。

三是完善民办高校的法人章程。章程作为规范权利主体权利义务的重要规范性文件，对营利性民办高校具有重要意义。我国民办高校的章程存在着章程制定主体不明确，制定依据不充分，章程内容要件不齐全、权力主体职责不清晰、制定程序不规范以及实际执行不到位等问题。［11］为保护民办高校的法人财产权，应在学校章程中载明以下事项：（1）学校的资本构成，产权归属；（2）举办人的出资方式、出资额和出资时间；（3）学校的主要机构及其产生办法、职权、议事规则；（4）其他需要规定的事项（如奖励回报、剩余财产归属等）。要严格章程制定的程序、加强章程审核与督查工作，保证章程的有效执行。

（四）明确学校终止清算后剩余财产的最终归属

一是国有资产中属于国家直接支持民办学校发展的国有土地，在学校终止后应收归国家所有。对于政府直接或间接（比如财政支持或税收优惠）给予民办学校的财产或收益不建议直接收归国有而应继续用于教育或与其相类似的社会公益事业。该部分资产的管理和使用可采取公益信托或财团法人等方式。

二是举办者享有对原始投入财产的返还请求权。我国民办教育以投资办学为主，捐资助学传统薄弱。为保护举办者投资利益，鼓励社会力量办学赋予举办者或投资人对原始投入财产的返还请求权还应是一项长期坚持的政策。

三是办学积累及校产增值部分在学校终止清算后剩余财产仍继续用于教育事业或相类似的社会公益事业，并可通过公益信托或财团法人的形式进行管理。

四是在我国民法中积极引入财团法人概念。将捐资办学型的民办学校或明确表明或以其他表明不要求合理回报的民办学校界定为财团法人。按照财团法人的章程规定，明确学校财产的管理、流动和处分事项，明确学校法人因各种法定事由解散，其剩余财产也不得在成员之间进行分配，而应继续用于从事教育或其他社会公益事业之用途。［12］

（五）创设非营利民办高校发展的制度环境

1.强化政府引导和政策支持

为鼓励非营利性民办高校的发展，中央和地方政府应进一步深化对民办高校的供给侧改革，重点加强在财政、税收、土地使用等方面的政策倾斜和支持力度，解决制约民办高校发展的现实问题和体制机制障碍。各级政府可结合当地财政和教育发展的实际需求，以逐步推进、逐年提高的原则，在经费补助、财政津贴以及专项资金奖励等方面给予民办学校类似于公办学校同样的标准，切实改变公办民办学校实质地位不平等的状况。参照公办学校教师权利，建立民办学校教师在职称评聘任、科研项目申报、表彰奖励、教学培训等方面的权利保障机制。为缓解民办学校融资困境，建议由政府发起，通过建立信托资金，出租、出让闲置的国有资产，设立担保公司，创设校地、校企合作共建等方式，解决民办高校资金、资源短缺问题。［13］此外，应加强税收政策引导，非营利性民办高校应与公办高校享有同等的税收优惠。减免非营利性民办高校在资产过户中涉及到的交易手续费、契税等，鼓励民办高校资产过户及时到位。

2.积极创设捐资办学型民办高校的发展环境

捐资助学型民办高校在我国发展极不充分，政府应积极培育有利于捐资助学型民办高校发展的制度环境。2016年3月《中华人民共和国慈善法》颁布实施，为自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动提供了法律依据，其中对慈善募捐、慈善捐赠、慈善财产、慈善信息公开、法律责任等方面做出了详细规定，为捐资办学型民办学校的发展提供了良好的法律环境。应尽快将捐资办学型民办学校纳入慈善法规范，完善产权相关法律制度。

3.积极引导民办高校向非营利学校转型发展

未来非营利性民办高校仍应为我国民办高校的发展方向和主体力量，在民办学校分类管理制度改革框架下，应通过积极的政策引导，如给予举办人物质奖励或者以契约方式建立类似工资或利息的稳定收入，实行股权转债权，采取学校或法人基金会持股，政府收购、产权置换等多种形式，积极引导民办高校向非营利民办高校转型发展。

［1］罗昆.财团法人制度研究［M］.武汉：武汉大学出版社，2009：135.

［2］税兵.民办学校“合理回报”之争的私法破解［J］.法律科学，2008，（5）：152-159.

［3］董圣足.关于民办高校法人财产权的思考——基于45所民办院校法人财产状况的调查分析［J］.教育发展研究，2007，（7-8B）：1-5.

［4］董圣足.民办院校良治之道—我国民办高校法人治理问题研究［M］.北京：教育科学出版社，2010：118.

［5］张雁飞.民办学校的法人财产权及保护［J］.教育发展研究，2006，（12B）：52-56.

［6］文东茅.走向公共教育—教育民营化的超越［M］.北京：北京大学出版社，2008：65.

［7］张利国.人力资本出资的法律障碍分析及对策［J］.中国人力资源开发，2011，（8）：75-79.

［8］尹晓敏.论我国非营利性民办学校的培育之道［J］.浙江树人大学学报，2011，（6）：12-17.

［9］James J.Fisherman，Stephen Schwarz.Nonprofit Organizations：Cases and Materials［M］.The Foundation Press，1995：200.

［10］税兵.非营利法人解释［J］.法学研究，2007，（5）：66-74.

［11］董圣足，李蔚.论民办高校章程的制定与完善［J］.高等教育研究，2008，（6）：57-63.

［12］张利国.民办学校私法性质界定的缺陷及其立法建议［J］.现代教育管理，2011，（6）：54-57.

［13］董圣足.民办学校分类管理的制度构架—基于国际比较的视角［J］.教育发展研究，2013，（9）：14-19.

（责任编辑：赵晓梅；责任校对：李作章）

From Practical State to Perfect State:the Property Rights Construction of Non-profit Civilian-run Universities

ZHANG Liguo，CHENG Wen
（Dalian Nationalities University，Dalian Liaoning 116600）

There are some irrelevance，even deviation between the practical state and perfect state of the property rights system of non-profit civilian-run colleges and universities because of the special growth environment and the law of development.It is proposed to foster and promote the non-profit private universities in the aspects of system design，governance structure，and external environment，etc.First，It shall be regarded as the general principles of property rights that the newly created private colleges shall perform new standards and the existing provisions shall continue to be implemented for existing private schools before new standards are formulated.Second，the rights and the obligations of non-profit private universities organizers should be defined during the transition.Third，to improve the governance structure by the stronger regulation of the property rights.Forth，the ultimate ownership of the residual property after liquidation termination should be definite.Fifth，to create the institutional environment for the development of non-profit private universities.

non-profit private university；practical state；perfect state；property rights

G648.7

A

1674-5485（2016）09-0064-06

国家社科基金一般项目“分类管理改革视野下民办学校退出机制研究”（16BGL164）。

张利国（1976-），男，河北张北县人，大连民族大学副教授，博士，主要从事民商法、教育法研究；程文（1982-），女，辽宁大连人，大连民族大学讲师，博士，主要从事人力资源管理研究。