“法律适用法”中的最密切联系原则研究

许望

[摘 要]《法律适用法》的顺利通过标志着中国国际私法立法发展的里程碑，一方面是对既往立法的集大成，另一方面也会对中国未来国际私法的发展产生深远的影响。围绕该法所体现的法律原则，就最密切联系原则在该法中的法律地位，有必要做仔细地梳理，以把握最密切联系原则在中国发展的脉络，同时对最密切联系原则的未来有一个更加清晰地认识。

[关键词]最密切联系原则；法律适用法；法律原则；国际私法立法

[中图分类号]D997 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）2 — 0073 — 03

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称“法律适用法”）自2010年10月28日通过之后，学界对于该法的评价出现了不同的声音，特别是针对该法第二条第二款所体现的最密切联系原则，甚至在不同的学者之间引起了激烈的争论。有学者认为，法律适用法“在一般条款中规定了最密切联系原则，宣示着最密切联系原则作为国际私法的一般原则被确立起来，这对我国国际私法的立法和实践都有很重要的理论和实践意义”。〔1〕当然，也有学者持相反的观点，认为“该规定赋予最密切联系规则以兜底救济的地位，也因此将其排除在涉外民事关系法律适用的基本原则之外”。〔2〕因此，对于最密切联系原则是否是法律适用法的基本原则之一，法律适用法第二条第二款的规定意味着最密切联系原则在中国的发展，还是倒退，学界并没有取得广泛的共识。

一、法律适用法总则中的最密切联系原则

（一）对法律适用法第二条的分析——基于立法草案的视角

法律适用法在第一章一般规定（总则）第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。但此项规定最终表述的形成在立法草案完善的过程中却颇为周折，几易其稿。法律适用法草案2010年6月10日修改稿、2010年8月28日二次审议稿、最终通过的法律适用法均在第一章一般规定中规定了最密切联系原则的内容，但条款的具体内容和位置在不同的草案中经历了变化。

2010年6月10日修改稿在第一章有两个条文具体规定了最密切联系原则的内容，可以有助于考察立法者在立法过程中对最密切联系原则的考量。该草案第六条规定“依照本法或者其他法律确定的涉外民事关系适用的法律，因有特殊情形，明显与涉外民事关系不具有最密切联系的，除当事人依法选择适用的法律外，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”；第七条规定“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。但2010年8月28日草案在第一章中就最密切联系原则将2010年6月10日草案的两个条文合并为一个条文；其第三条规定“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系。本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。而在最后获得通过的法律适用法正式条文只在第一章中规定了一个条文，也就是法律适用法第二条的规定。〔3〕

通过对以上三个文件相关内容的的分析对比，可以发现，最密切联系原则在立法产出过程中发生了很大的变形。在2010年6月10日草案里，首先确认了最密切联系原则的重要地位，然后再确定了最密切联系原则补缺的功能。在2010年8月28日草案里，虽然将最密切联系原则合并为一个条文，但却将条文的位置提前，规定在第三条，同时也是更明确的确立了最密切联系原则的法律原则地位，然后再赋予其在法律规定缺失的情况下的补遗功能。相比2010年6月10日草案从反向确认最密切联系原则的重要地位、条文位置相对靠后，2010年8月28日草案则向前迈出了重要一步，不仅从正向明确规定了最密切联系原则具有法律原则的地位，并且条文位置前移，在内容和体例上均显示出草案起草者最密切联系原则的重视。但是在最后正式的法律条文中，却删去了2010年8月28日草案中第三条第一款“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系”的内容，将其第二款附到了草案第二条的后面作为正式条文的第二款。可以说，草案第三条的内容一部分消失，一部分被接收，最终的结果是草案第三条的内容消失了。可以看出，在法律适用法的正式条文里，最密切联系原则的内容不仅是不完全的，而且其地位也降低了不少。在这个过程中，立法者的意图是明显的。对此，有学者评论道，法律适用法既没有像奥地利《关于国际私法的联邦法律》第1条那样将“最强关系原则”上升为一般原则，也没有像瑞士《关于国际私法的联邦法律》第15条第1款那样采取例外条款的形式，而是把最密切联系原则作为一项补充性原则。〔4〕

在法律适用法的制定过程中，全国人大常委会广泛征求意见，特别是理论界和实务界的意见。最高人民法院作为实务界的代表，对法律适用法草案开展了深入的讨论。考虑到法律适用法草案的起草以法学专家为主，而条文的最后产出又不符合法律起草者的意图，可知最高人民法院的意见对法律适用法的最后形成产生了很大的影响。就学界而言，确立最密切联系原则的法律原则地位，不仅符合国际私法的立法趋势，更有助于实现国际私法领域里的实质正义。但就实务界而言，确立最密切联系原则会赋予法官较大的司法裁量权，但最密切联系原则的适用需要具有精细化法律思维的法官群体，而目前中国法官的整体素养尚不能适应这一要求。立法者担心最密切联系原则过于灵活的法律选择方式会导致司法实践的不统一，造成涉外法律适用的混乱。当然，这是法官积极适用最密切联系原则可能会导致的结果。但现实是，法官为了避免法律选择和困难，会消极的适用最密切联系原则，从而实现向本国法适用的逃逸。国内人士的抽样调查表明，我国法院在涉外司法实践中，适用中国法的概率平均在97%左右。①由此可知，在司法实践中，中国的法官在绝大多数涉外案件中，均形成了适用中国法的习惯。如果法律适用法再明确确立最密切联系原则的法律原则地位，则更会加剧涉外案件法律适用的本土化倾向。基于现实的考量，法律适用法的最终立法便牺牲了最密切联系原则在国际私法上看似呼之欲出的光明未来。所以，笔者认为此种情况的出现是国际私法的理论发展与滞后的司法现实在经过不断地博弈和拉锯之后所做的一个无奈的妥协。

（二）对法律适用法第六条的分析——多法域情况下的法律适用

法律适用法在一般规定中，除了第二条，还在第六条规定了涉及最密切联系原则的内容：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”。该条虽然在体例上位于第一章一般规定之中，但不属于原则性的法律条文，其更接近于具体的操作层面上的规定，即在适用外国法律时，如果该外国是多法域国家，该条规定指导法官做出正确的法律选择。

通过比较该条与民通意见第192条的规定，可以发现该条并没有继承民通意见的规定。在多法域法律适用的情况下，民通意见采取了“多法域国家的区际私法规则+最密切联系原则补遗”的方式，而法律适用法摒弃了遵从多法域国家区际私法规则的前置性条件，改为统一直接适用最密切联系区域的法律。〔5〕可以说，在中国国际私法立法上，最密切联系原则成为多法域情况下法律适用的唯一考量。即在第二条对最密切联系原则的法律原则性地位做了减损之后，在多法域法律适用领域又做了有限的补偿。

出现这一变化的原因，笔者认为一方面是法律适用法第九条已经明确排除了外国法律适用法（即外国冲突法规则）的适用。在多法域国家，很多国家的区际私法规则和国际私法规则实质上是同一适用的。比如，在英国，英格兰法院的法官就将国际私法规则适用于与苏格兰、威尔士、北爱尔兰发生的涉外民商事争议。因此，如果采用民通意见的方式，则会导致间接适用外国的冲突法规则，与法律适用法第九条的规定会有矛盾之处。为了保持法律体例上的逻辑性，法律适用法就摒弃了民通意见的方式。另外一方面，最密切联系原则在多法域法律适用领域的拓展并全面占领该领域也是出于简化法官司法任务的考量。根据新的规定，在多法域法律适用的情况下，法官不必再费尽心力查清该外国的区际私法规则，而可以直接适用最密切联系进行法律选择和适用，有助于提高司法效率。〔6〕

二、体现在法律适用法分则中的最密切联系原则

（一）对法律适用法第十九条的分析

法律适用法在第二章（民事主体）第十九条规定“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”

法律适用法该条的规定可以说是对民通意见第182条和第183条的超越。法律适用法采用了经常居所地的概念，在涉外民商事领域扩大了经常居所地法律的适用。鉴于此，法律适用法在属人法立法上就没有沿袭民通意见的规定，而是进行重新建构。根据此条规定，在自然人具有多重国籍并在国籍国无经常居所的情况下，最密切联系原则才能适用。可以说，在属人法领域，最密切联系原则起到的只是辅助进行法律选择的功能，以解决国际私法领域存在国籍冲突情况下的法律适用，因此只能在有限的范围内确定某个外国的法律作为准据法。

（二）对法律适用法第三十九条的分析

法律适用法在第五章（物权）第三十九条规定“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律”。

在第五章物权部分，只有该条规定了最密切联系原则的内容。从条文分析来看，该条在有价证券法律适用领域确立了无条件的选择性双边冲突规范，有价证券权利实现地法律与其他与该有价证券有最密切联系的法律之间并没有主次关系，赋予了法官选择的权利。

需要思考的是，立法者没有仅仅规定有价证券适用与有价证券有最密切联系的法律，而是将权利实现地法律单独表征出来与最密切联系的法律并列规定，表明了立法者对法官自由裁量权的不信任，也表明立法者希望法官在有价证券纠纷领域能对权利实现地法律给予足够的重视。

笔者认为，立法者在这里的态度是模糊的，一方面对适用最密切联系原则的结果一致性表示了怀疑，明确提示了权利实现地法律，但又没有明确规定权利实现地法律与最密切联系法律之间的优先次序。在司法实务中，如果权利实现地法律是一个陌生的法律或查明有困难的法律，法官很容易利用最密切联系原则的规定作为挡箭牌实现向本国法的逃逸。

（三）对法律适用法第四十一条的分析

法律适用法在第六章债权第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。

该条与民法通则、海商法、民用航空法、合同法的规定相比，在涉外合同领域加入了特征履行的内容。即在当事人意思自治缺位的情况下，不再统一适用最密切联系原则，而是可以选择特征履行地法律或者最密切联系的法律。与第三十九条有价证券法律适用的规定一样，立法者在这里的态度同样是模糊的。笔者认为，在涉外合同领域，立法者隐含了限制最密切联系原则的意图，只是没有明确的规定以特征履行说限制最密切联系原则的适用。

三、结论

法律适用法通过之前，中国的国际私法立法是分散的，具体规定散落在在各个单行法律的规定之中，不仅是破碎的，而且各个条文之间、条文与司法解释之间时常发生冲突，因此是不成体系的。〔7〕法律适用法作为新中国第一部统一的国际私法立法性文件，其意义是里程碑的，对此，理论界和实务界均给予了明确肯定。但是，就最密切联系原则而言，国际私法立法的里程碑意义不代表最密切联系原则在取得了具有里程碑意义的发展。

在法律适用法五十二个条文中，规定有最密切联系原则内容的仅有五个条文，其中，总则（一般规定）部分规定了两条，民事主体部分规定了一条，物权部分规定了涉及有价证券的一条，债权部分规定了涉及涉外合同的一条，在婚姻家庭、继承、知识产权等部分均没有涉及最密切联系原则的具体规定。因此，不能说法律适用法明确确立了最密切联系原则在该法中具有法律原则的重要地位。因为法律原则必须是贯穿整部立法的中心线索和建构整部立法的龙骨，而综观法律适用法，最密切联系规则只是其中一些规则的立法根据，远未成为整部立法的制定基础。该法对此规定得很清楚，它只是将最密切联系规则作为无法可依时的补充规则而已，并无意将之提升至法律基本原则的地位。同时，与国际私法的另一重要原则——意思自治原则相比，最密切联系原则的地位明显不及意思自治原则的地位，并且根据法律适用法的规定，意思自治摆脱了诸多限制，获得了极广阔的适用空间，与最密切联系狭窄的适用领域形成了鲜明的对比。①

笔者认为，与法律适用法之前的国际私法立法相比，尤其是与意思自治原则扩展到侵权领域相比，最密切联系原则在国际私法立法领域撤退的趋势是很明显的。民法通则和民通意见关于扶养领域最密切联系原则的规定被法律适用法摒弃，而代之以弱者利益保护的原则。如法律适用法第二十九条规定“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。伴随着意思自治原则的扩张、保护弱者利益原则的挤压，再加上立法者限制最密切联系原则的意图，最密切联系原则使用的领域限缩了不少，导致在涉外民商事纠纷各个具体领域的条文规定很少。结果是，最密切联系原则只有在国际私法的各个具体领域未作规定的情况下，始有适用的余地，并起到发挥补遗的作用，远远不具有作为一项法律原则应当具有的重要地位。

〔参 考 文 献〕

〔1〕方杰.最密切联系原则适用方式探析——《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为背景〔J〕.南京师范学院学报：社会科学版，2011，（08）.

〔2〕刘想树.论最密切联系的司法原则化〔J〕.现代法学，2012，（05）.

〔3〕李双元.涉外民事关系法律适用法的制定研究〔M〕.长沙：湖南人民出版社，2013：578—584.

〔4〕陈卫佐.涉外民事法律关系适用法的中国特色〔J〕.法学论坛，2011，（11）.

〔5〕奇湘泉.论《涉外民事关系法律适用法》的立法特点〔J〕.西北大学学报：哲学社会科学版，2011，（03）.

〔6〕袁雪.法律选择中的最密切联系原则探析——以<涉外民事关系法律适用法>的规定为角〔J〕.理论与现代化，2012，（06）.

〔7〕郭玉军，樊婧.《涉外民事关系法律适用法》的适用及其反思》〔J〕.社会科学辑刊，2013，（21）.

〔责任编辑：陈玉荣〕