规范船公司“爆舱甩柜”行为的履约保障机制

■　李爱云　广东交通职业技术学院　王学锋　上海海事大学



规范船公司“爆舱甩柜”行为的履约保障机制

■李爱云广东交通职业技术学院王学锋上海海事大学

每到海运旺季或海运季节性涨价前夕，航运市场的货运量增大，船公司舱位紧张，各大船公司热门航线就会频频出现“爆舱”甩柜现象。爆舱是指当船公司某船某航次在某港实际订舱的箱位数超过预定的箱位配额，或实际订舱货物的重量超过预定货重限额,都可认为该船该航次在该港“爆舱”（overbooking），而一旦某船名航次出现爆舱，“甩柜”不可避免。所谓“甩柜”，就是指那些超出实际可用舱位、船公司拒绝装上船，而擅自将其延滞到下一班船的货柜。

甩柜的地点不论发生在装运港，还是在该船名航次航行的下一个挂靠港，其结果都是货物到达目的港的时间要比预定的时间晚一周甚至数周。这将直接损害海上货物运输合同中托运人的利益,使其不仅增加了国际贸易中的成本，而且还要额外承担因交货延期产生的风险及责任，甚至失去贸易上的客户。而船公司对于甩柜给托运人造成的损害却不负任何赔偿责任。基于上述情形，本文对船公司出现“爆舱甩柜”的原因及其行为是否违约、是否应该赔偿进行了分析，并提出了双方必须履约的保障机制，以期对建立规范有序、公平竞争的航运市场有所裨益。

一、船公司爆舱甩柜的原因分析

引起爆舱甩柜的原因，按照船公司的说法，是因为船开前大量退载（退舱）现象客观普遍存在，为了避免船舶舱位亏空(booking shortfall),班轮公司通常接受订舱的数量会超过船舶的实际可用舱位，超过的幅度一般依经验来确定，例如淡季为20%,旺季为5%-10%。由于仅凭经验确定，有时退载的数量并没有预计的那么多，就会产生超配，也叫爆舱，就必须将部分货物甩至下一班船。

而按照货方的说法，船公司甩柜归根到底还是利益驱动，是船公司为追求利润的最大化造成的，因为被甩的货物往往是那些运费相对较低，与其关系一般的托运人的货物。至于那些货量长期稳定、与船公司签有每年最少货运量承诺的全球性VIP客户，船公司可得罪不起，因为甩柜可能甩掉客户对你船公司服务质量的长期信任，船公司可不想因小失大，影响来年继续和这些全球性大客户签订服务合约。另外，船公司在做舱位控制的时候，故意在旺季或长假前多收货，然后人为甩柜以抵消旺季或长假后市场转冷销量下降带来箱量和利润的双双下滑。

实际情况是，在集装箱班轮运输实务中，托运人获得承运人订舱确认后，通常会出现三种情形：其一，发货人及时安排提柜、装箱、报关等手续，货物顺利地装上预订的船名航次，这是大部分货物出运的常态；其二，部分订舱由于国际贸易合同履行过程中种种不确定因素，导致发货人无法在船舶截关前完成货物出口装运前的准备工作，虽然订舱人可及时通知船公司取消订舱或修改订舱，但船公司每日定时更新的订舱报表有的可将剩余的舱位重新分配给客户使用，也有可能找不到客户使承运人遭受亏舱损失；其三，有些订舱通常是货运代理人代理订舱，然而订舱人对订舱后货物的实际出运状况有时失去控制，比如说货主自拖自报，或者有时即使是提前知道所订舱的货物未能如期装运，订舱人也不知道，只是等到船离港后，船公司客服人员核对该船名航次最终的装船清单（final loading list）才能确知具体哪票订舱单亏空，亏空多少个箱，此时船公司亏舱的事实已经发生，无法弥补。

不管是由何种原因导致托运人的退载（退舱），一个不争的事实是，极少有船公司针对托运人在船舶开航前的退载收取任何形式的亏舱费，更没有依据我国《海商法》第89条的规定向托运人收取约定运费的一半，这也是迄今为止退载现象没有得到有效遏制的重要原因。相反，船公司的爆舱甩柜也不全是为了避免自身亏舱的自救，恰当的说，甩柜是承运人和托运人之间利益的相互博弈。

二、甩柜行为的法律依据

如果航运市场的主体不能通过市场自发调节的方式来解决存在已久的船公司爆舱甩柜问题，特别是在船货双方地位不对等的情况下，那我们必须寻求法律途径恢复海上货物运输合同船货双方利益平衡的状态。要实现此目的，本文认为有必要先认识甩柜行为的法律属性。

(一)合同解除说

海上货物运输合同与一般商业合同一样，船公司如果接受托运申请，即在订舱单或托运单上签发订舱单号码并签字或盖章确认接受订舱，至此表示双方协商一致，即为承诺，班轮运输合同即告成立。海上货物运输合同的解除可分为约定解除与法定解除两种情况。约定解除，是指合同的解除条件由双方当事人自由协商决定的合同解除；而法定解除，是指解除条件由法律直接规定的合同解除。

从海上货物运输合同双方当事人在订舱阶段的约定来看，托运人填制托运单或订舱单时会根据船公司事先公布的船期表选定合意的船名航次，承运人或其代理在接到托运申请后,根据船舶舱位、运输时间、货物运输要求和集装箱配备情况等因素决定是否接受托运人的托运申请，一旦接受，则承运人或其代理会为每份订舱单分配一个独一无二的订舱单号码，并回传一份正式的订舱确认单（booking confirmation）或订舱确认书（booking acknowledgement）给订舱人，确认承运人已同意接受该货物的运输。此时，订舱确认单上会明确地标明该批货物的运输路线及承运的船名航次，而鲜见附加诸如“Subject to shipping space available(以获有舱位为条件，以有舱位为准)”这一保留条款在订舱确认单上。即使附加，托运人也不会接受这样不确定性的条款，因为这意味着承运人单方为海上货物运输合同附加了一个解除条件，即一旦订舱确认单上的船名航次出现爆舱，那承运人就可以随意将货柜甩至其他船上。这样显然对托运人的利益没有保障，反而会加剧托运人的多头订舱、重复订舱。

根据上述情况，我们不禁要问，船公司爆舱甩柜的权限来自何处，是基于法律规定还是当事人的约定？甩柜通常发生在发货人依约在船舶截关前将重柜在装运港交予承运人之后，货柜处于承运人掌管之下的责任期间内，此时若承运人因为爆舱要求将货柜延至下一水船并不符合法律规定的“不可抗力”因素。所谓不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。班轮运输中某船名航次具体的舱位分配及控制是由承运人自行掌控的，所以笔者认为由爆舱引发的甩柜不属于法律意义上的不可抗力，船公司无权援引不可抗力事由而任意解除合同。

（二）合同变更说

海上集装箱班轮运输合同的主体是承运人和托运人，在办理集装箱货物出口订舱阶段，双方就已经确定了货物运输的航线及船期，而且预定的船名航次会明确地记载在船公司发放给托运人的订舱确认单上，实践中亦称为订舱回执或订舱确认书。航运实践中一般出现以下两种情形会导致更改船名：一是由于托运人的原因造成的，如报关晚了、遭遇海关查柜耽误了截放行条时间而导致赶不上原计划的这班船需要改下水船，这种情况需要重新报关，并且船公司会按柜收取改船费（COV，英文全称Change of Vessel），一般都是每个货柜RMB200左右，根据不同起运港而不同；二是由于船公司临时发生转船、换船、甩柜等非托运人原因造成的，此种情况不需要重新报关，且船公司不收取任何费用。无论是以上哪种情况导致进入装运港之后的出口重柜必须变更船名航次，均属于合同变更，且是合同中一项重要内容的变更。

关于海上货物运输合同的法定变更，我国《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。”本条是关于托运人单方解除、变更、中止运输合同权利的规定5。这是因为在实践中海上货物运输合同大部分是基于贸易合同产生的,在运送的过程中,可能由于市场的涨跌、买受人资信程度的变化以及正常的贸易而产生货物的转卖,这就产生了托运人对卸货港、收货人的变更要求。

另外，关于海上货物运输合同的协议变更，我国《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”换言之，若要在出口重箱进入装运港后变更船名航次，须经承托双方协商一致才产生合同变更的效力。而航运实践中，当出现某船名航次在某港爆舱的情形，船公司在确定甩柜的清单前，一般不会和托运人或其货运代理协商以征得他们的同意，因为实际情况是即使协商也很难得到托运人的同意。所以通常的做法是船公司先斩后奏，仅将甩柜的结果通知托运人，此时即使托运人百般阻拦也无济于事。所以，笔者认为，将海上货物输合同中承运人爆舱甩柜的行为视为合同变更于法无据，因此并不产生合同变更的法律效力。

三、承运人甩柜的赔偿问题

船公司爆舱甩柜给托运人带来的直接损失主要是货物的延期，货物可能因迟延交付而灭失或损坏，也可能因迟延交付而遭受经济损失。除法律规定的承运人免责情形外，承运人理应为自己的过失承担赔偿责任。那实践中托运人是否可因承运人爆舱甩柜追究承运人迟延交付的责任呢？这恐怕很难，因为构成迟延交付必须满足《海商法》第50条的规定：“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。”显然，基于海上运输高风险及航行中诸多不确定性的考虑，承运人事先告知托运人的船期信息都是ETA (预计到港时间)和ETD（预计离港时间），承运人不会在接受订舱时承诺货物到达目的港的确切时间。

另外，目前阻碍托运人向承运人追究甩柜责任的原因还在于承运人提单背面的自由转船条款,其内容大致为：“承运人虽签发了直达提单,但由于客观原因需要安排转船时,承运人有转船自由,并不需经托运人的同意。因转船所产生的费用由承运人负担,但风险由托运人承担。”因此，承运人为了避免更多的纠纷，通常会依此条款，选择在中途挂靠港转船甩柜，而不影响提单签发时的船名和装船日期。所以实际情况是，虽然在实际操作中船公司这种违约行为很多，却几乎很少有这方面的诉讼，处于弱势地位的托运人群体对船公司甩柜从最初的愤怒、抱怨到习以为常的忍受。

四、定金制度对船货双方履约的担保机制

根据我国《担保法》的相关规定，可将定金制度适用于海上货物运输合同中，可约定托运人在订舱时应向承运人支付一定数额的定金,托运人如约向承运人交付托运货物后,定金可冲抵运费,否则若托运人在船舶开航前退载，无权要求承运人返还定金；同样承运人在收取托运人的订舱定金后必须保证预定船名航次上的可用舱位，否则出现爆舱甩货承运人就得向托运人双倍返还定金。

通过预先交纳定金的方式，一方面可以有效减少托运人虚假订舱和多头订舱的混乱现象，从源头上降低托运人擅自退载给承运人带来的亏舱，有便于船公司做好舱位分配和控制；另一方面，也约束了船公司超额接受订舱，增加了船公司爆舱甩柜的成本，从而大大减少了船公司爆舱甩柜的比例。

定金既是合同履行的一种担保方式，又是一种法律承认的违约责任的承担方式，我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”换言之，针对船公司爆舱甩柜这一违约行为，即使海上货物运输合同签订之时或提单上没有相关规定，或规定不明确时，亦可依据定金条款追究违约方的违约责任。

定金条款虽是船货双方自由约定的一种担保措施，不具有法定的强制性，但如果托运人希望货物一定要及时出运，则有必要与承运人约定，并支付较高数额的费用，那么船公司就必须按时出运货物。否则，在目前情况下，普通托运人无法保障自己的货物及时出运。

船公司爆舱甩柜是海运旺季的常发现象，其根源在于海上货物运输合同承托双方主体都负有不可推卸的责任,即托运人取消订舱不向承运人支付亏舱损失,则承运人甩柜亦无须担责似乎成了一种不成文的行业惯例，但最终遭受损失的还是被甩货的托运人。建立一种行之有效、简便易行的履约担保措施，规范船货双方的海运操作，对建设公平、有序、诚信的航运市场将大有裨益。▲

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