《联合国海洋法公约》与中国南海岛礁建设问题

张　政

(华东政法大学　国际法学院，上海　200042)



《联合国海洋法公约》与中国南海岛礁建设问题

张政

(华东政法大学国际法学院，上海200042)

摘要：沿海国对于岛礁建设的权利来自国家主权，但岛礁建设行为应该符合国际海洋法的前提下进行。在《联合国海洋法公约》框架下研究中国在南海的岛礁建设行为有利于探索其国际法本质。从《公约》对人工岛、低潮高地、岩礁和岛屿的规定和构成的角度来讨论岛礁建设与《公约》所赋予的海洋权利之间的关联可以发现，中国在南海的国家实践符合《公约》岛屿制度的规定，是一项可行的国际法思路。

关键词：岛礁建设;岩礁平；岛屿；海洋权利

近期，中国在南海地区南沙群岛海域开展的岛礁建设行动引起了国际社会的广泛关注，并被菲律宾作为一项仲裁请求在“中菲南海仲裁案”中提出。因此，从国际法角度研判和解读中国在南海的岛礁建设行为是否合法、是否影响他国权利、是否影响我国海洋权利等问题，具有其现实意义。本文从《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的角度出发，重点论述岛礁建设行为在《公约》下的合法性。

一、国际海洋法对“造岛”行为的规定

(一)“造岛”行为的国际法权源

岛礁建设是采用人工手段建设岛屿的行为，属于广义上的“造岛”行为的一种。造岛在国际法上是指领土添附的一种形式，包括自然添附和人为添附。由于工程能力和技术的缺乏，早期的国际法对于海上新生岛屿都是从自然添附，也就是自然地质造岛的角度进行讨论的。劳特派特修订的《奥本海国际法》(第八版)中认为，在河流、湖泊或领海里岛屿的自然形成可以视为对国家领土的添附，除非该岛屿位于公海之中。[1](P82～83)王铁崖先生认为，岛屿的生成只要是在领海内，它就添附于沿海国的土地。[2](P236～237)对于自然新生的岛屿，国家可以依据新生岛屿处于本国内水或领海内从而取得其主权权利，但对于位于领海以外的岛屿，国家无权依据其位于本国内水或领海内这一属地原则取得所有权。在技术能力可以满足人工造岛的条件后，沿海国在建设人工岛时也遵循这一原则，通常选择位于本国领海内的地理位置建设人工岛屿以扩展国家领土。①如日本为了节约极其稀缺的国土，在大阪湾东南部的泉州海域离岸大约5英里的海面上采用建设人工岛的方式建造了大阪关西国际机场。

从技术层面来说，人工的岛礁建设比人工岛的含义更广泛，除填海造陆外，还包括了通过人为的手段，加高海床、扩大现存的小岛和暗礁，或合并数个自然小岛等方式在海中进行现存岛屿的扩展建设。国家对于有意建设的对象，即原岛礁，本身即具有主权权利。因而岛礁建设被认为是国家主权权利的一种体现，是合法的领土取得行为。[3](P182)而对于这一权利的限制主要体现在人为扩张岛礁领土的同时，要合理顾及他国的领土主权，不得侵犯或者损害其他国家的权利。一国如果以人为方式改变本国领土的自然状况导致邻近国家的自然情况蒙受不利，则不能称之为合法行为。[4](P220)因此在传统国际法上，对领海内建设人工岛屿或在现存岛屿上扩展建设的权利均源自国家主权，只要不损害他国利益，国家有权建设深入海洋的人工土地以扩展本国领土面积。[1](P82～83)

(二)《公约》对人工岛建设的法律界定

在《公约》缔结之前，岛屿所附属的海洋权利主要是领海，但自从《公约》制定后，国家海洋权利的范畴得到了增加，从领海扩展到领海、毗连区、专属经济区和大陆架等，而且根据海洋地物(feature)种类的不同，海洋权利也随之变化。正是基于《公约》对岛、礁、低潮高地等不同种类海洋地物的权利规定，岛礁建设可能引起海洋地物法律地位的变化才受到重视。为平衡各国的海洋权利，《公约》以大量篇幅明确规定各国在海上建造人工岛的权利和限制条件。*《公约》正文第11条规定了永久海港工程；第60条规定了沿海国在专属经济区内建设的人工岛屿、设施和结构；第80条规定了大陆架上的人工岛屿、设施和结构；第87条规定了在公海上建设人工岛屿和其他设施等。其内容几乎覆盖了从海岸海港建筑物直到海洋深处，即公海之上各种人工构筑物。

虽然公约对人工岛的建设进行了详尽的规定，但是这些规定所涉的人工岛主要是指为了使沿海国能够从事经济性开发和勘探，如利用海水、海流和风力等自然能源等活动，或者钻探开采海底矿床所进行的人工岛的建设。这种类型的人工岛不具有一般海洋地物中的岛屿地位，对领海、专属经济区或大陆架界限的划定不产生影响。*参见《公约》第60条第8款。对于沿海国在对自身所有的，在自然条件下已存在的岛礁进行加固和扩建将会取得或消灭哪些海洋权利，在海洋划界中会产生何种法律效果，《公约》并没有明确。本文所指的岛礁建设主要指对现存岛礁的加固、建设行为。与人工岛有以下不同：(1)岛礁建设的基础是现存岛屿和礁石，人工岛则通常是指沿海国建造的设施和结构；(2)《公约》赋予了天然岛礁相应的海洋权利，而人工岛则不拥有海洋权利。由此可见，《公约》对天然岛礁建设没有限制或禁止性规定。岛礁建设属于沿海国依据主权原则自主享有的权利，有学者称其为《公约》的剩余权利。[5]

(三)《公约》对岛屿和岩礁的规定

《公约》将岛屿、岩礁和低潮高地(Low-Tide Elevations)、暗礁等统称为海洋地物。其中对岛屿和岩礁规定主要包含在《公约》第121条。《公约》对岛屿的定义参照了1958年于日内瓦订立的《领海及毗连区公约》第10条对岛屿的定义。按此定义，岛屿应该具备三大特征：(1)四面环水；(2)涨潮时仍有面积露出水面；(3)天然形成。《公约》首先通过对地理特征的描述将始终露出水面的海洋地物与低潮高地和暗礁相区别。低潮高地是在高潮时会没入水中的陆地，不具有等同于岛屿的海洋权利。如果低潮高地与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该低潮高地没有自己的领海。同理，暗礁由于永久处于水平面以下，也没有自己的领海。[6]在《公约》以陆定海的大原则之下，能够主张海洋权利的基础是永久露出水面的陆地。

问题在于如何对传统意义上的岛屿与那些在涨潮时也露出水平面但水上面积极小的岩礁进行区分。对此，《公约》第121条第3款设立了岩礁制度。岩礁(Rock)概念的创设主要是体现了《公约》追求实质正义的立法精神和价值取向。理由在于，一个被《公约》认定为岛屿的海上陆地，在理想状态下可以拥有12海里宽度的领海，近200海里宽度的专属经济区和最大350海里宽度的大陆架。如果露出水面面积极小的岩礁也拥有如此巨大的海洋权利则有失公平。对此，《公约》规定岩礁必须满足维持“人类居住”或“本身的经济生活”两个条件之一才成为岛屿，否则只能拥有领海。

二、《公约》规定下岛屿和岩礁的联系与区别

(一)岛屿和岩礁制度的起源

《公约》第121条的制定历史和条文本身充满了调和各国不同海洋诉求的因素。起初，在岛屿和岩礁问题上存在两种不同主张，一是主张对所有岛礁不区分法律地位，一视同仁的“希腊提案”。以希腊、日本和法国为代表的部分国家认为，对岛屿只应规定其自然地理概念，所有岛屿不分大小种类，均享有同样的海洋权利。另一主张是“非洲十四国和罗马尼亚提案”，即马耳他、土耳其、罗马尼亚以及非洲部分国家认为，除了地理概念外，还应当根据岛屿的面积、岛屿有无居住人口、岛屿所处的位置和能否维持经济生活等因素对岛屿进行分类，不同类型的岛屿应有不同的法律地位。在制定《公约》的第三次联合国海洋法会议上，两种不同的提案相互妥协，才最终形成了《公约》的现行规定。[7](P348)

从《公约》第121条第1款和第2款所采取的立法视角来看，第1款显然是采纳了希腊提案，直接对岛屿的物理形态进行定义，而第2款则转从人类经济生活的角度规定岛屿在《公约》之下所应具备的相关特征。第3款则是通过满足维持“人类居住”或“本身的经济生活”两项条件将岩礁从广义的岛屿概念中排除。从地理要素上看，岩礁无法与岛屿进行区分，如二者都具有永远露出水面的部分，都是天然形成的等等。但如不满足第121条第3款所述的法律要件，则岩礁不具备岛屿的海洋权利。《公约》之所以要用第2款和第3款将岩礁从岛屿中分离出来，主要是为了调和不同国家对于岛屿所代表的海洋权利的不同主张。从《公约》对岛屿的定义上看，并不认为岩礁和岛屿有着地理意义上的区别。根据1969年《维也纳条约法公约》对“条约用语应按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义进行善意解释”的规定，岩礁应被解释为121条第1款“岛屿”概念的子概念。

(二)维持“人类居住”或“本身的经济生活”条件的认定

对岩礁能否取得等同于岛屿的法律地位，《公约》规定了满足维持“人类居住”或“本身的经济生活”两项法律要件。《公约》措辞中对这两项要件之间的关系采用了“或”字，表明了满足这两个条件之一的岩礁即可成为具有全部海洋权利的岛屿。对于“维持人类居住”这一条件，《公约》并未详细规定。有学者认为，维持人类居住这一要件并不需要去考察是否岛礁之上已经有人类定居，而是应当考察其是否具备使得人类可以定居于此的“能力”。印尼大使贾拉尔(Hasjim Djalal)认为这种能力是指岛礁具备能够使人正常生活的基本条件，即稳定的淡水供应、能够生长食物和存在建造居所的可能等。[8]挪威奥斯陆大学国际法专家马里厄斯(Marius Gjetnes)也认为，甚至对这种条件的限制性要求也不是一成不变的，可以随着科技的进步而被不断地放宽。[9]另一些学者则认为满足“维持人类居住”这一条件应该体现为岛礁上过去或者现存一个具有相当数量常住居民的“稳定的人类社会”，人数不应该太少，居住人口应该满足50人左右才符合所谓的可以“维持人类居住”的外在表现。[10]总的说来，学者们都认为岛礁本身的自然条件应该被证明可以满足一定数量人类定居的基本需求。

对于满足“维持本身的经济生活”这一条件，有的学者认为“经济生活本身应该包括岛屿和其毗连的水域和底土，这符合公约创立专属经济区概念的本意。”[11]马里厄斯认为这样将周边水域的经济生活也纳入岛礁本身经济生活是对《公约》的曲解，周边水域的经济生活并不等于岩礁本身的经济生活。他驳斥了斐济代表提出的“岛屿周边水域丰富的渔业资源会带动岛屿本身的经济生活”这一主张。认为即“维持本身的经济生活”即指岛礁本身即具备产生经济利益的价值，而不需要来自外界的输入。如岛屿本身可应用于导航、通信或气象观测，或岛屿本身的风景可以带动旅游业的发展等等。[8]

由此可见，可维持“人类居住”或“本身的经济生活”的基础条件应该从岛礁本身的特性出发而不涉及外来输入。至于岩礁是否已经被人类居住，或其现实状态是否应当被实际证明已经通过自然发展或被人工开发到了具备符合上述两个条件之一的情形，部分国家对此持否定态度。如伊朗在1982年签署《公约》时即声明：“……小岛已经潜在的具备能维持人类居住和本身经济生活的能力，但由于气候状况，经济因素或是其他限制因素没有被开发利用，也应依据121条第2款的规定取得岛屿的地位，在沿海国的各项海上划界利益中具有全部法律效力。”[12]因此，《公约》只注重岩礁本身是否具备上述两项条件，对岩礁是否已经进行开发则并无规定。

(三)对“天然形成”要素的分析

《公约》要求岛屿和岩礁必须符合“天然形成”的条件。第60条和第80条已经明确排除了低潮高地和暗礁通过人工改变性状可能带来的权利变化。在低潮高地和暗礁上设置灯塔，警戒信标乃至扩建成人工岛都不会因此使其取得海洋权利。可见《公约》注重岛礁“天然形成”这一因素，认为其是分配海洋权利的事实依据。

对于“天然形成”，学者提出了两要件论和单要件论。两要件论认为，自然形成的陆地区域既要强调形成材料的自然属性，也要强调形成过程的自然属性。从而完全排除人为因素的干扰。单要件论又分为强调材料要件论和强调过程要件论两种。材料要件论者认为，有人工参与的前提下，使用珊瑚礁及土砂等自然材料填埋低潮高地，也视为天然形成。过程要件论者认为，只要有人工参与，就不能作为天然形成的新岛。[13]《公约》对“天然形成”要素的规定是两要件论的，不允许通过人工改变海洋地物的性质来取得海洋权利。

然而，公约并没有规定将“天然形成”要素适用于维持“人类居住”或“经济生活”这两项条件之中。岩礁本身已具有“天然形成”和“露出水面”的地理特征，与暗礁和低潮高地存在根本区别，反而与岛屿同属一类海洋地物。那么岩礁能否通过人工使其具有“人类居住”或“经济生活”这两项条件，从而使其成为岛屿？从《公约》条文来看，正因为岛屿和岩礁都从属于《公约》121条，因此对岩礁进行人工建设并不影响“天然形成”这一要素，也就不存在改变海洋地物的性质的问题，故《公约》对人工建设岩礁并无禁止性的规定。

三、岛礁建设的国家实践分析

(一)日本对“冲之鸟”礁的岛礁建设实践

“冲之鸟”礁(Okinotorishima)位于西太平洋的九州-帕劳海岭上，组成“冲之鸟”的两块岩石在高潮时露出水面的部分不到10平方米，无法维持人类居住。自1987年，日本为了防止礁盘被风化毁损和潮水腐蚀淹没，采取了人工加固措施并声称“冲之鸟”属于岛屿(island)，试图依据对《公约》把该礁解释为岛屿并据此主张专属经济区和大陆架。2008年11月12日，日本政府向联合国大陆架界限委员会提交外大陆架方案。在方案中，日本主张“冲之鸟”是一个岛屿，并以该礁为基点主张了面积约43万平方公里的专属经济区和约74万平方公里的海底大陆架。[14]

针对日本的外大陆架请求，中国政府于2009年2月6日向联合国秘书长提出照会，认为“冲之鸟”是《公约》121条所指的岩礁，不应具有专属经济区和大陆架。[15]韩国也提出了类似的主张。2012年5月，联合国大陆架界限委员会认定，因有国家正式对划界案提出异议，已构成“争端”，并决定不对有关的内容采取行动。[16]也就是说，日本依据“冲之鸟”礁所主张的专属经济区和大陆架的请求未获认可，没有发生法律效力。

联合国大陆架界限委员会对“冲之鸟”礁的加固工程的判断具有代表性。“冲之鸟”礁的加固工程虽有投入资金，但是却没有任何商业利益上的考虑或海洋保护上的考虑。礁盘本身并不因加固工程取得“经济生活”能力，而是仅仅试图通过对礁盘的抬升取得周边附属的海洋权利，这一行为难以说符合领土添附过程中的“不得导致邻近国家的自然情况蒙受不利”这一原则。因此，“冲之鸟”礁的人工加固工程未得到国际社会的认可。

(二)中国南海海域岛礁建设实践

中国在南海岛礁建设的情况显然与“冲之鸟”礁不同。“冲之鸟”礁建设并未使其具备《公约》意义上的满足“人类居住”或“经济生活”这两项条件。而是通过保护礁石来攫取与之不相称的巨大海洋权利。而中国的岛礁建设起源于20世纪80年代后期，中国大陆先后进驻了南沙群岛的永暑礁、渚碧礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁、华阳礁、美济礁等7个礁盘，其中永暑礁上建有联合国授权的海洋观测站。为了维持驻守人员的基本生活，中国在20世纪80年代曾在驻守礁盘上进行了简易设施建设，2013至2014年间又进行了陆域吹填扩建。与“冲之鸟”礁不同的是，通过建设，这些岛礁已经具备了海上搜寻与救助、渔业生产及航行安全等经济生活的能力和设施，具有实在的经济利益。美籍学者认为，提供公共服务符合经济利益原则。对岛礁的保护建设可以带来更高的渔业和旅游收入，并有利于保护岛上淡水和促进旅游业发展等。[17]由此可见，中国以改善驻岛人员的生活条件为主观目的，以保护和合理开发岛礁为客观行动，通过自身设施设备的逐渐完善，使岛礁具备了开展经济活动、获得经济利益的能力。

如上所述，《公约》并不禁止岩礁通过人工建设而具备相应条件从而取得等同于岛屿的法律地位。对岛礁进行符合《公约》规定的合理建设可以为我国在未来的海洋划界中争取相应的海洋权利。目前中国对南海岛礁进行的保护性建设不但有助于提供公共服务，也是维护国家海洋权利的体现。无论未来中国是否会依据《公约》121条的规定主张相应的海域，以及是否会得到国际社会的认可，岛礁建设都没有违反《公约》规定的岛屿和岩礁制度。

(三)中国岛礁建设行为符合《公约》的规定

目前，对中国岛礁建设提出法律异议的国家是菲律宾。在中菲仲裁案中，菲律宾认为中国的岛礁建设的对象是低潮高地和暗礁，以及位于菲律宾大陆架上的岩礁，认为中国不应由此取得《公约》意义上的岛屿地位。[18]中菲仲裁案的启动要求中国从国际法的角度来解读岛礁建设问题。菲律宾认为中国在菲方所拥有的大陆架上的岛礁上进行建设侵犯了菲方的权利，这一论断恰是违反国际海洋法。中国对南海诸岛礁的主权无可争辩，[19]岛礁建设的合法性基础是来自中国对南海诸岛的主权。《公约》规定和国际法院的判决中都认可了大陆架的权属必须遵循“以陆地决定海洋”的原则。[20]因此，在岛礁权属已经明确的情况下，应当以岛礁来决定专属经济区和大陆架的划界，而不是反之。

对本国的岛礁进行开发又体现国家对岛礁的实际控制。有学者认为中国在南海的领土主权在历史上得到了周边国家的公认，并且已经凝固，其他各国不得挑战。[21]应当说除先占取得之外，从其他法律角度对于主权的维护也是符合国际法的。岛礁建设体现了国家对领土的有效控制。在美荷帕尔马斯岛案中，仲裁员休伯在判决中的陈述：“一个法律事实必须依照与之同时的法律,而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断……”[22]对争议领土实施“有效控制”是在国际法庭上打赢诉讼的关键因素。同时，忽视有效控制在解决领土争端中的作用可能是致命的。[23]中国目前通过岛礁建设对领土主权进行加强，完全符合国际法。

综上，岛礁建设问题本身是一个国际法问题。《公约》虽然不赋予人工岛相应的海洋权利，但并未对岩礁通过人工建设取得岛屿的法律地位进行限制。中国在行使国家主权，对岛礁进行建设和开发的过程中，应当从《公约》的出发，合理利用《公约》的规定和剩余权利去实践和推进岛礁建设，并同时坚持环境保护原则和可持续发展原则，从而维护中国在南海海域的领土主权和海洋权利。

[参考文献]

[1]劳特派特.奥本海国际法(上卷第二分册)[M].北京:商务印书馆,1989.

[2]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995.

[3]王虎华.国际公法学[M].第4版.北京:北京大学出版社,2015.

[4]劳特派特.奥本海国际法(上卷第一分册)[M].北京:商务印书馆,1989.

[5]周忠海.论海洋法中的剩余权利[J].政法论坛,2004,(5).

[6]James R Crawford. Brownlie’s Principles of Public International Law[M]. eighth edition, Oxford:OUP,2012.262.

[7]陈德恭.现代国际海洋法[M].北京:海洋出版社,2009.

[8]Ian Townsend-Gault.Preventive Diplomacy and Pro-Activity in the South China Sea[J].Contemporary Southeast Asia,1998,20(2):57.

[9]Marius Gjetnes. The Legal Regime of Islands in the South China Sea[D]. Department of Public and International Law, 2000.54.

[10]Jon Van Dyke,Dale Bennett.Islands and the delimitation of ocean Space in the South China Sea[J].Ocean Yearbook 1993(10):79.

[11]卢芳华.从岩礁概念的确立看“冲之鸟”的属性[J].国际关系学院学报, 2010,(5).

[12]Iran (Islamic Republic of).Interpretative declaration on the subject of straits,UN report 1982-12-10[EB/OL].http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_declarations.htm#Iran Upon signature,lastvisited at 2015-10-24.

[13]金永明.岛屿与岩礁的法律要件论析——以冲之鸟问题为研究视角[J].政治与法律,2010,(12).

[14]金永明.日本外大陆架划界申请案内涵与中国的立场[J].中国海洋法学评论,2009,(1).

[15]CML/2/2009 Note[EB/OL].http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/chn_6feb09_c.pdf，lastvisited at2015-10-24.

[16]Progress of work in the Commission on the Limits of the continental Shelf，CLCS Report[EB/OL].2012:74.http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_documents.htm, lastvisited at 2015-9-10.

[17]JL Hafetz. Fostering Protection of the Marine Environment and Economic Development: Article 121(3) of the Third Law of the Sea Convention[J]. American University International Law Review, 1999-2000(583): 614-625.

[18]SFA Statement on the UNCLOS Arbitral Proceedings against China, Notification and Statement of Claim on West Philippine Sea[EB/OL].http://www.dfa.gov.ph/index.php/newsroom/unclos/216-sfa-statement-on-the-unclos-arbitral-proceedings-against-china, lastvisited at 2015-10-24.

[19]邢广梅.中国拥有南海诸岛主权考[J].比较法研究,2013,(6).

[20]Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment[R].Hague:I.C.J.,2012:140.

[21]孙传香.有效控制理论在国际法院的运用及我国的对策[J].平顶山学院学报,2008,(6).

[22]Award of The Island of Palmas Case, Award[R]. Hague: P.C.A.,1928.

[23]张磊.加强对黄岩岛有效控制的国际法依据[J].法学(沪),2012,(8).

〔责任编辑：黎玫〕

The Research of UNCLOS and China’s Islands and Reefs Construction in the South China Sea

ZHANG Zheng

(International Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai,200042, China)

Abstract:The right of coastal states for constructing islands and reefs is from their national sovereignty. However, the action of islands construction should be put under the scope of international law of the sea. Research of the legitimacy of China’s islands construction in the South China Sea under the framework of UNCLOS is conducive to disclosing its nature of international law. In this paper, we explore the association between the islands and reefs building behavior of China and the marine rights entitled by the UNCLOS based on its articles about the regulation and composition of artificial islands, low tide elevation, reefs and islands. The conclusion is that China’s islands construction in the South China Sea fits in the stipulations of UNCLOS and is an admissible way of practicing and developing the international law of the sea.

Key words:islands and reefs construction; reefs; islands; maritime entitlement

中图分类号:DF935

文献标识码:A

文章编号:1006-723X(2016)05-0081-05

作者简介:张政(1982—)，男，浙江温州人，华东政法大学国际法学院博士研究生，主要从事国际公法研究。