共建共享治理格局中的私法自治

马平川

(西南政法大学 法学院，重庆 400031)



法学研究

共建共享治理格局中的私法自治

马平川

(西南政法大学 法学院，重庆 400031)

[摘要]党的第十八届五中全会提出了“共建共享”的治国理念和战略部署，这就使我国实现了从“先富论”到“共享论”的战略转向，在当前改革“深水区”期，我们不仅遇到了发展中国家的“共性”问题，更遇到了特殊的“中国”问题。因而，就需要以“共建共享”理念来重新审视私法自治，完善私法体系建设和促进私法精神变革，进而探究“共建共享”理念下的治理法治化路径和治理秩序，为“法治中国”建设目标的实现奠定坚实基础。

[关键词]共建共享；私法自治；私法秩序；法治中国

在党的十八届四中全会关于“全面推进依法治国”重大决策的基础上，五中全会又提出了创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展的“五大理念”，特别是“构建全民共建共享的治理格局”这一战略部署，会带来影响我国改革发展全局的深刻变革。因此，在当下加快民法典编纂、构建社会主义法律体系、推进国家和社会治理法治化的进程中，就需要根据“共建共享”这一全新理念，重新审视私法自治，构建体现“共建共享”精神的私法秩序，为“法治中国”建设提供坚实基础。

一、问题与自觉：从“先富论”到“共享论”的战略转向

新中国成立以后，我们一直是在中央集权、国有(集体)经济和统一意识形态中运行的，形成了一种以“无产阶级”为基础的、均等化的社会秩序。尽管它带来了迅速的工业化，也带来了较为稳定的社会控制，但却压制了个人的自由空间和创造潜能，最后导致社会生产力匮乏和经济衰竭，面临着日益严峻的经济、政治、文化和社会危机。为此，十一届三中全会对过去几十年建设和发展的经验教训进行了全面总结，并开启了改革开放的新时代。基于“拨乱反正”的政治环境和摆脱贫困的现实要求，改革开放的总设计师邓小平在1985年提出了“一部分地区、一部分人可以先富起来，带动和帮助其他地区、其他的人，逐步达到共同富裕”的政策主张,逐步形成“先富论”的改革与发展理念。它旨在打破平均主义“大锅饭”和“左”的思想束缚，鼓励“大胆闯、大胆试”和勤劳致富，使中国经济发展和社会变革走上了快车道，也为当下民族复兴、和平崛起提供了持续的核心动力。然而，由于人们对快速致富和GDP指标的渴求，无论是政府还是民间，都逐渐滋生了过度追求GDP和“财富优先”的功利心理，小平同志“先富论”中的“共同富裕”内涵逐渐被淡化，在社会快速发展和财富总量迅速积累的同时，社会分化和阶层落差日益凸现。当然，这里需要指出的是，我们不能简单地把转型期的贫富分化归咎于小平同志的“先富论”，而是许多人忽略了小平同志的出发点，忽略了改革开放初期平均主义和国民经济整体贫困的历史背景，只记住了他的前半句却忘记了后半句，在“GDP主义”的攀比中出现了某种程度的曲解。事实上，邓小平同志恰恰是在强调：“如果导致两极分化，改革就算失败了。”[1]对小平同志“先富论”的不当理解，也为后来在改革发展中出现的社会不公等问题埋下了伏笔。

2000年后，第三代中央领导集体从全面总结党的历史经验和适应新形势新任务的要求出发，提出并阐释了“三个代表”重要思想，如此，便打破了传统狭隘的“阶级论”束缚，拓展了执政的社会基础，丰富了执政的民主内涵。而2003年后，新一届中央领导集体又提出了“以人为本”的科学发展观，并“领导全体人民共同建设、共同享有的和谐社会”，从而使“让改革发展的成果为广大人民群众所共享”成为改革发展的目标指向和基本原则。[2]为此，“十二五”规划把社会利益分配问题放到了更为显著的地位，并且明确提出解决这一问题的制度和体制层面的要求。至此，执政理念转向了更具体、更现实的民权民生保障与和谐秩序建构。事实上，这也是对社会不公、贫富分化趋势的一种抑制和纠偏。

十八大后，习近平总书记提出了 “四个全面”的战略布局，并反复强调“人心是最大的政治”，因此，我们更要把改革方案的含金量充分展示出来，“让人民群众有更多获得感”，十八届五中全会对“构建全民共建共享的治理格局”作出了全新的战略部署，进一步将“共建共享”的执政理念置于治理机制的框架下，为落实“四个全面”战略布局提供了根本动力和保障。这样，从最初的“先富论”逐步走向“共享论”，它不仅是向包容式发展理念的战略升级，也迫切需要推进法律制度建设的相应变革，特别是展现着市场经济发展走向的私法理念与制度。

私权的确认和保障无疑是以根本大法——宪法为基本根据的。随着“先富论”的政策实施，宪法对私有财产的确权和保护也得以逐步展开和深化。从1982年宪法规定的集体经济在国家计划指导和遵守法律前提下“有独立进行经济活动的自主权”，到1988年宪法(修正案)规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”，再到1993年宪法(修正案)规定“私营经济是社会主义公有制经济的补充”，一直在释放和拓展私营经济发展的制度空间；而1999年宪法(修正案)规定非公有经济“是社会主义市场经济的重要组成部分”，2004年宪法(修正案)又在进一步确认“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”和“公民的合法的私有财产不受侵犯”的同时，提出“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，以促进社会公平、共建共享和社会和谐。这样，就在根本大法层面，对私营经济实现了从有益补充到重要组成、从合法性认可到确权保障、从自主“先富”到“共享”保障的跨越。与此相应，私法制度也经历了从释放私人空间到维护私人自主、再到保障公平秩序的重大历史进程。我们的私法体系建设也是通过《婚姻法》(1980)、《商标法》(1982)、《物权法》(2007)、《侵权责任法》(2009)等立法(含此后修订)和诸多司法解释构建起来的，它无疑实现了对“先富论”条件下私营经济和个人财产的必要肯定和制度化保障，并奠定了社会主义市场经济法律体系的重要基础。然而，我们对那些片面理解“先富论”而带来的诸种问题却未能进行有效的抑制和防范。在此期间，我们也进行了一系列的社会法体系建设，但共建共享理念仍亟待完善。虽然自2008年以来，《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》的颁布均昭示着中国在立法层面对于共建共享的努力，但在私法立法层面，立法者在以《侵权责任法》第35条第2款为代表的设计上对于弱者权益的忽视，在司法层面，国务院法制局对于《劳动合同法》的立法真意的扭曲，以及在司法实践中将劳动关系基于意思自治的视角处理的现象，等等，均体现出“共建共享”理念的缺位，导致了立法片面化、行政法治的管制化以及私法的二元对立。也就是说，“共建共享”理念在法律体系中尚未得以充分展现。

当今中国已经步入改革“深水区”和转型关键期，我们不仅难以回避“中等收入陷阱”等发展中国家的“共性”问题，也遇到了特殊的“中国”问题。特别是在公众层面存在某种程度的“仇富”心理，这恰是因为“先富起来”的这部分人是以更多人的贫穷和牺牲为代价换来的。相关的调查数据显示，近30年来中国居民收入基尼系数从20世纪80年代初的0.3左右上升到现在的0.45以上；而顶端1%的家庭占有全国约三分之一的财产，底端25%的家庭拥有的财产总量仅在1%左右。[3]社会贫富分化、阶层断裂、贫穷传递已成为一个十分严峻、阻碍深化改革发展的现实。这也说明，我们的私法制度体系还不够完善。在当下从“先富论”到“共享论”的重大战略转向过程中，中国立法者需要以“共建共享”理念来重新审视私法自治精神，重建私法体系，为“构建全民共建共享的社会治理格局”提供制度保障。

二、从“共建共享”理念出发对私法自治的再审视

私法自治是现代私法的一个核心理念和基本价值。它一般是指，民法上的私人可按自己的意思来安排自己的私人生活，其核心在于确认和保障民事主体的私人自由，包括所有权自由、人格权自由等诸多方面。由于私法自治为近代以来的市场经济秩序和法治国家提供了基本动力和保障，为此，人们一直对它加以颂扬和维护。这样，就将私法自治原则置于中心地位上。然而，从各国私法的发展过程和变革趋势来看，由于私法自治原则过于强调形式上的平等自由，因此，也就忽视了人与人之间的实质性差异，并最终导致了事实上的不平等、不自由的结果，危及社会公正和社会秩序。为此，迫使法律理论和司法实践不得不顺应时代的变革需要，对这一原则作出必要的修正和限制。特别是使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”，转变为在特定情形下应“适当地关爱他人”，并根据国家和公共利益的最低需要来对私人生活进行必要干预，从而明确民事主体自由的边界。[4]在当今中国“构建全民共建共享的治理格局”的战略决策下，私法自治原则面临着更多的考验，也需要重新进行理性的审视。

其一，国家干预与私人自主。私法自治原则的核心是私人自主，反对国家的过度干预，因为“保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度”[5]。不过，近代以来经济自由与经济干预两大思潮一直此消彼长，私人自主一直在与国家干预的“抗争”中前行。这就是说，私法自治与国家干预很多时候是“共建”的，私人之间也应该是“共享”的。因此，“一方面维持市场的自由竞争，另一方面也兼顾人权和民生的基本保障，要求私人利益在为保障重大公益必要时作出让步。这就需要对以前的抽象人格与形式平等理论进行反思，用具体人格和实质平等的观念来支撑现代民法。”[6]如前所述，改革开放30多年来，我国基本上是在“先富论”指导下推进市场化并获得高速经济增长的，其主导方向是对私人自由和权利的释放和保障。但由于中国从计划经济到市场经济的渐进改革进程中，既有自由放任、又有国家管制、还有官与商“合谋”的“混合经济”状态，这就难免会出现一方面私人自主不充分、另一方面又私权滥用的尴尬局面，社会信用发生严重危机，[7-8]也即规范合理的公私权边界和运行机制尚未得以有效建立。为此，十八大以后在全面深化改革进程中逐渐构建起“负面清单”制度，它贯彻 “法无禁止即自由”的法治理念，使得民事主体依据法律规定的范围，能够自主地从事民事行为。但另一方面，十八届五中全会提出“构建全民共建共享的治理格局”，这就要求在“负面清单”制度构架的基础上，以“共建共享”理念重构国家与社会、社会与个人、个人与个人之间的私法关系。首先，国家不能肆意干预社会，但也不仅仅是监控社会，而是应与多元力量协同共建社会，尤其是通过对弱者权利的私法保护抑制两极分化、促进公平分配和维护社会平等；其次，从注重形式化的自由平等，转向形式化与实质化并重的自由平等，并由此对私权滥用予以必要的限制，加强对社会信用的社会治理和和谐秩序构建；[7-8]最后，不仅要考虑现代私法精神，也要考虑民族文化和历史传统(如权利本位的《婚姻法解释三》争议就是一例)，在促进私人自主的同时，还要避免民族伦理和社会信任的流失，从而构建以人为本、“共建共享”的和谐秩序。这样，就需要“从自治性民法向中立性民法的范式转换，意味着国家不再以‘国家利益’的名义侵入民法，恰恰相反，国家必须作为建构和保护多元私人空间的积极力量被民法所审视、评估和接纳。就此而言，不是私法‘公法化’，而是公法被私法‘内化’了”[9]。

其二，契约自由与社会公正。契约自由是私法领域的灵魂。然而，由于不公平竞争等因素的存在，致使社会地位低、经济条件弱的群体处于不利甚至困顿的境地，这“就不免于契约自由之美名下，为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫”[10]。为此，各国私法纷纷实现了“从身份到契约”*梅因指出，人类社会是从一切关系均由家族中的地位决定的社会存在的结合形式，到以自由的个人财产所有为基础的现代个人主义发展而来的。他把这一进步的社会运动概括为“从身份到契约”过程。参见：[英]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1984：170.——“从契约到身份”[11]的转向，这已成为私法自治理念变革的一个重要体现。就我国而言，在从计划经济走向市场经济的过程中，通过《合同法》等确立和保障契约自由是最基本的面向，也奠定了市场经济制度的基础。但另一方面，体制转型过程中衍生的一些官商“合谋”却在“契约自由”的名号下实施财富攫取和权利剥夺之实。这不仅损害了社会公正，也严重造成了弱者的“被剥夺感”。因此，需要引入“共建共享”的理念，从立法上对契约自由进行必要的限制，特别是对公权市场化、市场权力化现象予以制度化抑制和消除，保证私法上的个人都能有同等权利、自由和机会来参与民事活动，共享改革开放所释放出来的红利和成果，从而构建自由自主、公正和谐的私法秩序。

其三，个人权利与社会平等。私法自治的价值基点是个人主义，强调私人权利优先，鼓励“自生自发”的秩序。然而，美国等国私法发展的历史表明，一旦失去控制，就会使“‘自由变成了个人主义，而个人主义则变成了不被剥夺的先占、利用和挥霍的权利。’正像在其他地方那样，在法律中，绝对不受限制的个人主义将导致自我毁灭”[12]。各国私法都逐渐从最初浪漫的个人权利主张转向社会正义，从强调个人利益转向强调社会利益，也即“强调的重心应从过去个人对财产和已允诺的好处的权利主张向关心个人生活的转变”[13]171-244。因此，私主体的协同义务便显得尤为重要，通过“共建共享”防止私权越界干预的风险，以人权保障为底线，谋求“共享”与私权之间的自治平衡。在我国，私法自治原则承担着适应市场经济发展要求，构建自由自主秩序的时代重任，因此，对个人权利的强调一直占据着主导地位。但事实上，在制度规范不健全、体制转轨不规范的背景下，一些官商勾结常常披着“个人权利”的面纱，通过不公平竞争来攫取利益和侵蚀弱者权利，加剧了贫富分化和阶层壁垒。最新的相关调查报告显示：在教育方面，“只要努力就一定能考上大学”这样励志的话语越来越失去说服力；在性别方面，女性往往受教育水平更低，工作和收入更差，健康水平也比男性更差；城乡居民在健康和医疗方面存在着严重的不平等。而上述不均等现象无论从社会结构、社会阶层的视角，还是从跨城乡、跨地区的视角考量，都显现出扩大的趋势。如果这些问题不能得到有效解决，就很有可能威胁社会的稳定，进而成为未来社会发展的瓶颈。[3]从国外私法发展趋势来看，对公民生存的确保、对弱者的保护的呼声不断提高，这似乎超越了保障个人自决的目标，而强调服务于社会正义的实现。如此，我们应改变过于浪漫的个人权利信念，而把个人权利置于社会公正的基础上，特别是对披着“个人权利”面纱的强势力量进行必要的限制，从而维护实质性的平等权利和自由，为构建“全民共建共享的治理格局”提供制度保障。

三、构建体现“共建共享”精神的私法秩序

十八届五中全会关于“共建共享”理念的提出，为我国当下的私法体系建设提供了重要的价值基础，因此，我们需要在重新审视私法自治原则的基础上，构建体现“共建共享”精神的私法秩序。

首先，加强弱者权利保障，促进社会正义。改革开放30多年来，中国取得了巨大的成就，但社会贫富分化和社会矛盾也日益显现，其中一个很重要的因素就是，改革红利和发展成果并未为民众有效“共享”，社会机制和社会秩序也并未很好地实现民众“共建”。诸如城乡制度壁垒、地区巨大差异、群体之间断层、少数族群问题逐渐突出，导致户籍政策歧视、教育与就业不公、上升机会受阻，形成了底层民众和弱势群体的“被剥夺感”。而另一方面，为了让自己“商业帝国”的利益“合法化、持续化”，一些人利用各种漏洞、手段进行官商勾结，政治地位成了他们包藏祸心、祸国殃民的保护伞和烟幕弹，而有些官员在“唯GDP论”的政绩焦虑中和“有钱人”也达成了某种共识，这严重危及社会公正和社会秩序，并成为改革“深水区”的重大险滩。因此，我们需要按照五中全会“共建共享”的精神，通过民法典编纂和私法体系建设，消除户籍、教育、就业、地区、阶层各种制度壁垒和社会不公，特别是加大对弱势群体的实质性平权保护，真正将“共建共享”理念引入私法自治中来，在确保私人自主的同时，维护社会公平正义与和谐秩序。

其次，维护权利平衡，促进“共建共享”。私法自治离不开私人权利的广泛确认和保障。随着社会发展和文明进步，必然生产出更多的社会利益，创造出更多的行为空间，而这些利益和空间就会被逐渐制度化为私人权利、社会权利和公共管理权，它们彼此往往既有依赖也有冲突。如“税法的调整与私法的调整，必然会在私人财产权的保护方面形成一定的冲突。任何国家都必须特别关注财富的分配，并应当在财富上设定或区分出国民的财产权与国家的财政权”[14]。而私人权利之间也同样会有冲突与协调的问题，因此，“人们期望的法律来保护的最微妙和最易变动的平衡，是在相互冲突的权利之间，尤其是在个人权利和整个社会的权利之间的平衡”[13]278-279。否则，就会出现私权利之间的失衡，不仅不能做到“共建共享”，甚至还会导致严重的两级分化和阶层冲突。这就要求我们在私法体系建设过程中，对私权利进行平衡设置和保护，进而促进“共建共享”的私法秩序。

再次，加强私权的司法保障，维护法治化的治理秩序。在30多年的改革开放中，尽管总体上呈现一种持续的权利和自由释放进程，但由于文化、历史、体制、发展阶段诸多复杂因素的影响，导致某些地方、某些领域出现借助市场经济的权力寻租现象，甚至使社会个体成员的权利和自由遭到压制，形成公权强大和私权脆弱之间失衡的态势。为此，四中全会明确提出“保护产权”，“倡导契约精神”，“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护”。而五中全会提出的“共建共享”，核心在于有效抑制公权、充分保障私权基础上的“共建共享”，在于官民合作、民间互动、多元参与条件下的“共建共享”，绝不是强权的规划分配和向“大锅饭”倒退，那就不是“共建共享”，而是摧毁私法精神了。因此，这要求我们一方面健全私法制度体系，为私权保障提供有效的规则尺度，另一方面也要通过司法改革，确立司法权威并强化对私权的司法保障，从而“构建一个私权得到切实保障、当事人意愿得到必要尊重的法律秩序”[15]，进而以“共建共享”理念来建立和谐有序的、法治化的治理秩序，促进“法治中国”建设目标的实现。

最后，探究“共建共享”理念下的中国法治化路径。“共建共享”理念下的“法治中国”建设，固然需要完善私法制度、变革私法精神、加强司法保障，但更需要从实际国情出发，来探究具有中国本土特色的法治化治理路径。国家应与多元力量协同共建社会，寻求基于市场的社会力量之间的妥协，从而抑制两极分化，促进公平分配，搭建多元化的互动平衡机制。其一，是意思自治下的自我价值实现、自我财富积累机制，通过合理意思自治与适当市场调控，保证交易的实质公平和基本人权，在“共建共享”的框架中保障私主体的价值追求和财富积累；其二，注重市场参与者的群体性力量，推进包括销售者和消费者，劳动者与雇用方在内的群体性协商机制，防止强势群体和支配者滥用其优势地位，为弱势群体提供必要的制度保障；其三，完善国家强制保障机制，通过“民法”“经济法”“行政法”等法律制度规范，积极应对市场失灵与政府失灵，以国家强制力量来保护弱势群体的根本权益和生存条件，为“共建共享”理念下的“法治中国”建设提供基本动力和保障。

[参考文献]

[1]邓小平文选(第3卷)[M].北京：人民出版社，1993：139.

[2]戴焰军.确保改革发展成果为人民共享是改革发展方向[EB/OL].[2016-01-28].http://politics.people.com.cn/GB/13008839.html.

[3]中国网.中国民生发展报告2015:1%家庭占全国1/3财产[EB/OL].[2016-01-26].http://www.china.com.cn/cppcc/2016-01/20/content_37621220.htm.

[4]王轶.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景[J].中国社会科学，2004,(6)：104.

[5]王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学，2014，(5)：26.

[6]李少伟，王延川.私法文化：价值诉求与制度构造[M].北京：法律出版社，2009：152.

[7]胡大武.转型期中国社会信用危机及其治理研究[J].南京师范大学学报(社会科学版)，2007，(2)：39.

[8]胡大武.转轨期中国的信用演进路径及原因分析[J].贵州师范大学学报(社会科学版)，2006，(2)：6.

[9]许可.民法与国家关系的再造[J].法商研究，2015,(1)：101.

[10]郑玉波.民法总则[M].台北：三民书局，1979：11.

[11]张永和.血缘身份与契约身份——梅因“从身份到契约”的现代思考[J].思想战线，2005，(1)：113.

[12]李拥军.权利问题研究与中国当代劳动法观念的更新[J].当代法学，2005，(5)：149.

[13][美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军，等，译.北京：中国政法大学出版社，1990.

[14]张守文.税法变革与私法秩序的协调[J].法学家，2004,(5)：25.

[15]柳经纬.从私法制度到私法秩序[N].北京日报,2015-05-04(17).

〔责任编辑：马琳〕

Private Law Autonomy in Co-building and Sharing Governance Situations

Ma Pingchuan

(SchoolofLaw,SoutheastUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,China)

Abstract:"Co-building and sharing" governing ideas and strategic planning, which wasproposed in the Party's Fifth Plenary Session of the 18th Central Committee, means the strategic shift from "Early Prosperity" to "Common Sharing". With current reformentering into deep-water area, we are confronting many "common" issues that developing countries face, and they also possess the special "Chinese characteristics". Therefore, we should hold the concept of "co-building and sharing" to re-examine the autonomy of private law, improve the system of private law and propel the reform of private law spirit, thereby probing into the rule-of-law path and order under the concept and laying a solid basis for the goal "rule of law in China".

Key words:co-building and sharing; private law autonomy; order of private law; rule of law in China

[中图分类号]D920.0

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)05-0084-05

[作者简介]马平川(1994-)，男，黑龙江哈尔滨人，西南政法大学《中国人权评论》编校项目组成员，研究助理，从事法理学、民商法学研究。

[收稿日期]2016-03-08

·共建共享治理与私法秩序专题·