存款名义人挂失银行卡领取他人存款的刑法问题研究

赵金伟



存款名义人挂失银行卡领取他人存款的刑法问题研究

赵金伟

内容提要：存款人将金钱存入银行，与银行之间的存款合同约定了存款人与银行之间的债权债务关系，金钱也因此变为存款人对银行享有的债权。我国刑法规定的财物范畴包括债权等财产性利益，因此，债权可以成为盗窃、侵占等财产犯罪的对象。盗窃罪与侵占罪的界分主要在于占有状态的判断，占有具有事实与规范的二重因素，事实因素是成立占有的前提，没有事实因素就不成立刑法意义的占有；在多个主体对同一财物都具有占有的事实因素时，需进行规范因素强弱的比较，当某个主体的规范因素能够形成排他性支配时，则其最终成立刑法上的占有。存款名义人与持卡掌握密码的实际存款人都对存款债权具备占有的事实因素，但存款名义人在规范因素上要优于实际存款人，并能够形成排他性支配，因此，存款名义人能够对存款债权成立刑法上的占有。存款名义人挂失银行卡后将实际存款人的存款非法占为己有的行为，该当于侵占罪的构成要件。侵占罪所规定的拒不退还和拒不交出并不属于构成要件要素，而是对非法占为己有的强调和说明。

关键词：存款债权 占有 事实因素 规范因素 拒不退还

一、问题的提出

2015年6月2日，刘某借用朋友王某的身份证，二人一起到某银行办理银行卡一张，该银行卡由刘某保管并设置密码，刘某向卡内存款50 000元。同月30日，王某到银行用其身份证将该卡挂失，将卡内50 000元转入其另外的银行卡内。次月，刘某发现银行卡被挂失后向王某索要存款，王某向其退还了10 000元，但逃避归还余款直至被抓获归案。本案争议较大，主要有三种处理意见：第一种认为，王某的行为构成侵占罪。第二种认为，王某的行为构成盗窃罪。第三种认为，王某的行为不构成犯罪。

本案实质是存款名义人王某挂失银行卡后将实际存款人刘某的存款非法占为己有的行为定性问题，主要涉及存款名义人与实际存款人何者对存款债权具备刑法上的占有问题。本文将重点围绕存款的性质、债权能否成为占有的对象、占有的判断、侵占罪中非法占为己有与拒不退还、拒不交出的关系等方面展开讨论，特别是探讨适用于狭义财物及财产性利益的占有规则，在财产犯罪日益纷繁复杂、财产性利益亟待刑法保护的当今，具有探讨的意义。

二、存款的性质

首先需要讨论的是，存款究竟属于物还是债权，债权是否属于财产性利益，财产性利益是否属于财物的范畴，从而成为财产犯罪的犯罪对象。

（一）存款属于债权

存款人与银行之间的存款合同具体约定了存款人与银行之间的权利义务关系，即债权债务关系。在存款合同关系中，银行的主给付义务分为保管义务和返还资金及支付利息两方面，而存款人则主要享有请求银行保管和支付与存款额对应现金及相应利息的权利。当存款人与银行就特定金额的金钱达成存款合同之时，存款人将现金存入银行，随即丧失了对现金事实及法律层面的控制和支配，该权利也随即由银行取得。此时，存款人享有特定的债权，银行负有特定的债务。试想，如果银行不能取得对存款现金的控制和支配，那么银行就不能将吸纳的存款转化为贷款，这显然与其主业贷款业务背道而驰。银行对存款人取款的审查也意味着存款人对其账户内现金不能进行事实的支配与控制。存款人只有提供银行卡及密码，在银行柜台上一般还需要提供身份证原件，存款人与银行在债权债务合同的框架内才能就特定数额的现金占有转移达成合意，银行将存款人债权对应的现金占有转移给存款人。可见，存款人并不能直接控制和支配其账户内的现金，而是直接控制和支配着债权，存款人取款时意味着对银行债权的减少，银行对应存款人的债务也在减少。因此，我们不难看出，存款人仅仅享有的是对银行的债权。

（二）存款债权属于财产性利益

财产性利益是与狭义财物相对的概念，既包括积极财产的增加又包括消极财产的减少，如使自己或他人取得债权，使他人免除自己的债务等。①张明楷：《刑法学》（第4版），北京：法律出版社，2011年，第841页。财产性利益的特征主要有：具有一定经济价值的财产权；具有能为人所控制、支配、转移的管理可能性；取得利益的同时导致他人遭受财产损失。②张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，北京：清华大学出版社，2006年，第35～37页。财产权包括物权和债权，物权体现的是财产的归属利益关系，其目的是保护财产的静态安全；债权体现的是财产流转关系，其目的是保护财产的动态安全。毋庸置疑，债权属于具有一定经济价值的财产权。债权具有管理可能性，能够为债权人管理、控制和处分，行为人控制着债的发生、变更、移转与消灭。在存款人与银行订立存款合同的场合，存款人随即取得债权，存款人支取存款，向他人账户转账，则意味着债的变更、移转与消灭，而这一切行为都体现着行为人对债权的控制和支配。债权人行使债权时，与此相对的是债务人履行义务，而履行债务本身就意味着积极财产的减少。具体而言，存款人从银行取款，银行则是通过减少现金的方式履行债务来消灭存款人对其的债权，其减少现金本身就意味着是一种财产损失。可见，存款债权具有上述三个特征，属于财产性利益。

（三）财产性利益可以成为我国刑法财物的范畴

我国刑法第五章侵犯财产罪均未直接将“财产性利益”规定为犯罪对象，如盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等侵犯财产罪均将犯罪对象规定为“公私财物”或“财物”，但我国司法解释已明确将财产性利益视为财物，纳入财产犯罪的规制范畴。而日本、德国等国家采取了与我国刑法不同的刑法立法例，即在刑法中明文区分了财物与财产性利益，故在这些国家财产性利益不属于财物。如《日本刑法典》第235条规定，“窃取他人财物的，为盗窃罪。”明确将盗窃罪的犯罪对象规定为“他人财物”，而日本刑法第236条第二款、第246条第二款、第249条第二款则分别规定了利益抢劫罪、利益诈骗罪和利益敲诈勒索罪，如“以前款方法，取得非法的财产性利益，或者使他人取得该利益的，与前款同。”可见，在日本刑法中明确区分了财物与财产性利益两个概念。而在德国、意大利等国的刑法中也有类似表述。鉴于中外刑法立法例的不同，不能以国外刑法区分财物与财产性利益为由，认为我国刑法所规定的财物不包括财产性利益，从而将不包含财产性利益的财物作为我国财产罪的保护对象，这样势必会造成处罚的漏洞，不利于保护法益。

综上所述，存款债权属于财产性利益，系财物的范畴，可以成为我国财产犯罪的规制对象，因此，本案存款名义人王某的犯罪行为对象是存款债权50 000元。

三、存款债权占有的判断

（一）占有判断的一般规则

在财产犯罪体系之中，针对个别财产之罪可分为取得罪与毁弃罪，取得罪根据是否伴随占有的转移又可分为转移罪与非转移罪。①〔日〕山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2 0 1 1年，第1 9 7～198、207页。转移占有的犯罪包括盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等，而非转移占有的犯罪包括侵占罪。“占有”的归属问题对区分财产犯构成此罪还是彼罪具有重要意义。②黎宏：《论财产犯的占有》，《中国法学》2009年第1期。盗窃罪与侵占罪的界分关键在于占有状态的判断，在本案中要判断存款名义人王某的行为构成何罪，首先要确定50 000元存款债权的占有主体，如王某占有50 000元存款债权，则王某的行为只有构成侵占罪的可能，如刘某占有50 000元存款债权，则王某则有构成盗窃罪的可能。

占有实质是事实上的支配，包括物理支配范围内的支配与社会观念上可以推定的财物支配。③张明楷：《论盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间的关系》，《刑事司法指南》2009年第1集。根据时空条件确立的事实控制力对判断占有起着至关重要的作用，但需要通过社会一般观念来确认时空条件的影响和事实控制力的有无。④车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》2014年第5期。对占有的判断可谓是众说纷纭，但都强调对占有的判断结合事实与规范因素进行。事实因素与规范因素处于何种关系，在占有的判断过程中如何利用事实因素与规范因素，则莫衷一是。而且，民法上的占有与刑法上的占有也常常容易混淆。因此，有必要首先厘清民法上占有与刑法上占有的区分。民法上的占有是依一定意思对物的现实管领与支配，主要功能在于明确占有人与真正权利人的权利义务界限，并保护该占有以维护社会秩序；而刑法上的占有是一种事实上的财产控制状态，主要功能在于保护该占有状态，并根据该占有确定占有人和侵夺该占有的人的行为性质。⑤周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学》2003年第2期。民法上的代理占有和间接占有亦不属于刑法上的占有。⑥王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2010年，第423页。可见，事实上的控制力是刑法占有的本质特征。刑法中财产犯罪的主要类型即为转移占有的犯罪，而转移占有的犯罪必然要伴随破坏旧的占有和建立新的占有的过程。如果不以事实控制和支配为成立占有的必要条件，则很难想象存在破坏占有的情形。在此，需要正确的理解事实因素的内涵，事实因素重点在于“事实”二字，应当以在客观方面对财物的支配可能性为必要，并且能够在一定时空下现实化为具体的控制和支配。如果不以事实因素为基础，那么仅存在规范的因素是否能形成刑法上的占有呢？如火车站钱包案中，甲在火车站售票柜台购买特快车票时，把钱包放在该处，又到其他柜台购买了乘车票之后，发现忘记了钱包，大约间隔一两分钟马上返回前一窗口寻找钱包，可以肯定存在占有。⑦〔日〕山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第197～198、207页。试想，如果间隔一两个小时再回来寻找钱包，能否肯定甲对钱包的占有呢？此时，我们便会说根据社会的一般观念，钱包不再归某人占有，实际上某人离开一两小时后事实上已经丧失了对钱包的支配可能性，也就是说，甲对其钱包已不具有占有的事实因素，即使其是钱包的所有人，不管占有的规范因素多么强烈，也不能肯定甲在刑法意义上对钱包的占有。因此，在刑法占有的理解上，采取事实支配说无疑是妥当的。根据本文对事实因素的理解，将借助于存单、仓单、提单、登记簙等法律形式的支配解释为事实上的支配完全是可能的。

占有事实因素的判断至关重要，但多个主体对财物均具有事实控制力的场合屡见不鲜，此时在刑法意义上仍需最终确定谁是占有人。刑法上的占有具有排他性的特征，如确定某个主体占有财物，则不能同时肯定其他主体对该财物的占有。①施兰花：《存款名义人挂失领取他人钱款的行为解析》，《福建警察学院学报》2012年第6期。当多个主体对财物都具有事实控制力的场合，法律或道德等规范秩序的评价对判断谁是最终占有人就起着重要的作用。②车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》2014年第5期。换言之，在多个占有主体对同一财物的占有都具有事实因素的前提之下，则需要进行规范因素的比较，在规范因素方面优越，具有排他性的主体成立刑法意义上的占有。规范因素主要是指社会的一般观念，以及法律、道德或社会习俗等为内容的规范性秩序。

总之，刑法的思考面对的是既有生物性又有社会性的人，应当基于存在论和规范论相调和的立场，提出占有判断的一般规则。占有具有事实与规范的二重因素，占有的判断必须结合事实与规范的双重因素进行，而且应当以事实因素为基础，没有事实因素就不能成立刑法意义的占有，在多个主体对同一财物都具有占有事实因素的前提之下，应当对多个主体规范因素的强弱予以比较，凡在规范因素方面具有排他性支配的，就成立刑法意义的占有。笔者也将以此为判断规则，来确定本案中存款债权的占有。

（二）占有判断一般规则在存款债权占有判断中的具体运用

在存款名义人与实际存款人相分离的存款债权场合，首先需要判断的是，存款名义人与实际存款人是否对存款债权的占有具有事实因素。本案中，实际存款人刘某以存款名义人王某的身份证办理了银行卡，银行卡的所有人即为存款债权的名义所有人，王某是该卡的合法拥有者，在事实上具有50 000元存款债权的支配可能性，并且随时可以控制和支配。王某也正是基于对50 000元存款债权的事实占有，才能将50 000元存款债权转入自己的卡中。不可否认的是，刘某设定好密码后向卡内存款50 000元，刘某掌握着该卡及密码，亦可随时到银行自动柜员机上进行存取款及转账的操作，亦能够行使存款债权，在事实上也控制和支配着50 000元存款的债权。在存款名义人和实际存款人均对存款债权的占有具有事实因素的情形之下，何者能够成立刑法意义上的占有，则需要进一步判断二者的规范因素。众所周知，我国实行的是个人储户账户实名制。所谓的个人储蓄账户实名制，是指个人到银行等储蓄机构开设账户办理储蓄存款时，应当出示个人法定的身份证，使用身份证上的姓名办理储蓄存款事宜，银行等储蓄机构要按照规定核对和登记身份证件上的姓名和号码。③何晶：《我国实行金融实名制的制度设计》，《太原学报》2007年第1期。《个人存款账户实名制规定》第6条规定：“个人在金融机构开立个人存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。代理他人在金融机构开立个人存款账户的，代理人应当出示被代理人和代理人的身份证件。”《银行卡业务管理办法》第28条规定：“个人申领银行卡（储值卡除外），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户。”《储蓄管理条例》第31条规定：“储户遗失存单、存折或者预留印鉴的印章的，必须立即持本人身份证明，并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、账号及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构书面申请挂失。”根据本文所提出占有判断的一般规则，在多个占有主体对“财物”的占有均具有事实因素的情形之下，需进一步判断规范因素的强弱来确定占有的主体，也即判断何者的占有更为优越。正如前文所述，刑法上的占有具有排他性，在存款债权的场合，则需具体判断债权人行使权利时，能否排斥其他主体行使相应的权利。根据《个人存款账户实名制规定》《银行卡业务管理办法》《储蓄管理条例》等规定，存款名义人与银行之间形成债权债务关系，合法的存款债权应当归属于存款名义人，银行是以存款账户所载身份为依据对存款名义人履行存款债权。存款名义人可以到银行行使挂失的权利来排斥实际存款人对存款债权的占有，而实际存款人则是无法行使存款名义人银行卡挂失权利的。本案中，存款名义人王某对50 000元存款债权的占有在规范因素方面要优于实际存款人刘某，亦即，王某能够排他性的行使50 000元存款的债权，王某也正是通过挂失银行卡的手段，从而排除了刘某对存款债权的占有，不法所有了50 000元存款债权。

综上，在刑法评价意义上，存款名义人事实上排他性地占有存款债权，故存款名义人到银行用自己的身份证将该卡挂失，而后将卡内存款取出的行为，不能被认定为转移占有的盗窃罪，只有成立非转移占有侵占罪的可能，下面将对存款名义人挂失银行卡领取他人存款的行为是否该当于侵占罪的构成要件进行分析论证。

四、侵占罪构成要件符合性的判断

根据刑法第270条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，或将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者为委托物侵占，后者为脱离占有物侵占。存款债权显然不属于他人遗忘物或者埋藏物，因此，存款名义人挂失银行卡领取他人存款的行为要进行委托物侵占构成要件符合性的判断。在此判断中，委托物侵占的主体身份与行为对象毋庸置疑，而委托物侵占的行为内容是非法占为己有、拒不退还的行为，因此重点需要讨论非法占为己有以及非法占为己有与拒不退还的关系。

侵占罪的核心是要理解何为非法占为己有，以及非法占为己有与拒不退还之间的关系，即拒不退还是否为侵占罪的独立构成要件。①刑法第270条第一款为委托物侵占罪，第2款为脱离占有物侵占罪，本文对第一款非法占为己有与拒不退还的讨论，同样适用于第二款非法占有为己有与拒不交出的讨论。关于侵占行为的含义，日本学界主要存在两种互相对立的观点：一是主张以非法取得的意思为必要的取得行为说（通说）；二是主张不以非法取得的意思为必要的越权行为说。②〔日〕西田典之：《日本刑法各论》（第6版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社，2013年，第255页。我国刑法理论对于侵占行为的性质，也存在取得行为说与越权行为说的争议，越权行为说认为侵占是破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为；而取得行为说认为侵占是将占有变不法所有的一种取得行为。③张明楷：《刑法学》（第4版），第902页。委托物侵占规定在刑法分则侵犯财产罪中，其保护法益应与财产有关，将委托物侵占的保护法益确定为财物的所有权及委托关系无疑是妥当的，而采取越权行为说仅仅把握了侵占罪背信的一面，忽视了侵占罪所具有的利欲犯特征，从而未能全面把握侵占罪所保护的法益。我国刑法规定要求“非法占为己有”和“拒不退还”，显然要求侵占罪具有背信获利罪的特征，因此采取取得行为说较为妥当。“非法占为己有”与“拒不退还”之间的关系，值得深入研究。一般认为，“非法占为己有”与“拒不退还”均是侵占罪的构成要件要素，非法占为己有之后，只有经他人要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪；反之，经他人要求而退还的，就不成立侵占罪。如果按照此说，必然在司法实践中面临尴尬的境遇，如行为人在接受他人委托保管的财物后逃匿的，此时所有人无法要求其退还财物，行为人也未表达拒不返还财物的意思，行为人的行为是否属于拒不退还呢？此说还会面临理论的困境，客观构成要件具有规制主观故意的机能，换言之，主观故意需要对客观构成要件要素具有认识和意欲因素，因此，若将“非法占为己有”与“拒不退还”均作为侵占罪的客观构成要件要素，则成立侵占罪以对“非法占为己有”以及“拒不退还”均具有认识和意欲为必要，那么在非法占为己有时具有不法所有的故意，而后由于幡然悔悟，在所有人索要时又予以归还的，是否成立侵占罪呢？或者说，在非法占为己有时不具有不法所有的故意，而在拒不退还时具有非法所有的故意，又是否成立侵占罪呢？侵占罪究竟是在非法占为己有时成立，还是在拒不退还时成立，还是在两者都具有的情形之下成立，也就具有了极大的不确定因素。

财产犯罪的认定，应当根据其取得财物的手段来确定，而不能根据取得财物之后的行为予以认定。①陈兴良：《财产犯罪的司法认定》，《刑事司法指南》2009年第2集。在侵占罪中，取得财物的手段就是非法占为己有，拒不退还只是其取得财物之后的行为而已。笔者认为，“拒不退还”是对“非法占为己有”的补充和强调，二者所要表达的都是变合法占有为不法所有之意，如果按照拒不退还时认定侵占罪，明显违背了行为与责任同时存在的责任主义原则。另外，从解释论的角度出发，盗窃罪、诈骗罪是破坏旧的占有从而建立新的占有的犯罪，亦即转移占有的犯罪，而侵占罪是非转移占有的犯罪，与盗窃罪、诈骗罪相比较，因为侵占罪在客观方面对于是否转移占有不易区分，因此，立法者明文规定“拒不退还”以强调侵占罪的本质在于变合法占有为不法所有。换言之，在侵占罪中真正的构成要件要素仅是“非法占为己有”，而“拒不退还”并不是侵占罪的构成要件要素，只是对“非法占为己有”的强调和说明，既不需要行为人对“拒不退还”具有认识和意欲，在诉讼法上也毋需证明。

综上，存款名义人王某到银行用自己的身份证将银行卡挂失，而后将卡内50 000元存款转入自己卡中的行为，即是将其合法占有的50 000元存款债权不法据为己有，其侵占行为已经完成，至于王某退还10 000元存款的行为，是其后续退还赃款的行为。行为人将自己占有的他人财物变为不法所有后，即使后来赔偿了被害人损失（退还）的，也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。②张明楷：《刑法学》（第4版），第903页。王某主观上明知50 000元存款债权是代为保管的他人财物，而采取挂失的手段不法据为己有，后又逃避归还余款的行为是对其不法所有故意的最好说明。因此，存款名义人王某的行为符合侵占罪的主客观构成要件，应当以侵占罪追究其刑事责任。

五、结语

综上所述，存款属于债权，债权属于财物的范畴，债权等财产性利益可以成为财产犯罪的对象。盗窃罪与侵占罪的界分关键在于占有的判断，盗窃罪是在破坏旧的占有的基础之上建立新的占有，而侵占罪是在合法占有的基础之上变为不法所有。经过对占有事实因素与规范因素的二重判断，存款名义人能够对存款债权成立刑法上的占有。侵占罪所规定的拒不退还和拒不交出只是对非法占为己有的强调和说明，并不属于构成要件要素。存款名义人以非法所有为目的，通过挂失银行卡的手段，将本来属于实际存款人所有的存款债权非法占为己有的，构成侵占罪。

责任编辑：万小燕

作者简介：赵金伟，清华大学刑法学硕士生，乌鲁木齐市人民检察院检察员（北京 100084）。

中图分类号：D924.35

文献标识码：A

文章编号：1009—5330（2016）01—0117—06