我国不宜采取法律·经济财产说的分析框架

摘 要： 本权·占有是一组规范与事实的对应概念，占有是指一种事实上的利益享有状态，本权是指事实上的利益享有状态受到法秩序保护。“法律财产说-经济财产说”与“本权·占有”的分析框架对应，没有本质上的区别，体现的都是规范、事实的对立。我国的财产犯罪都是针对个别财产而言的，因此法律财产说、经济财产说框架的基础不稳。此外，综合立法与实践的情况得出我国采用法律·经济财产说的观点在论证上缺乏合理性。在具体结论上，不应当摈弃法益对构成要件要素的指导作用，违禁品是财产犯罪的对象，所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物成立财产犯罪。

关键词： 财产犯罪； 本权； 占有； 法律·经济财产说

中图分类号： D924.3 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.019

文章编号： 1673-9973（2017）01-0099-07

《法学评论》2016年第6期发表《财产犯罪的保护法益：法律·经济财产说之提倡》（以下简称《提倡》一文），对德国刑法理论中的法律·经济财产说进行了全面、深入的探讨，见解独到。笔者对其中部分观点存在疑问。

一、体系的替换不必要

（一）“本权·占有”不能从文义上理解

财产犯罪保护的法益是本权还是占有？这个问题可谓财产犯罪中的必争之地。在日本，除了本权说与占有说的两大阵营之外，还存在基于本权说的折中说与立足于占有说的修正说。泷川幸辰曾经主张过纯粹的本权说，但当今的日本学界几乎没有学者再主张纯粹的本权说。[1]纯粹占有说的卫道者包括：牧野英一、川端博、前田雅英、伊东研祐、木村光江等。[2]基于本权说的折中说的主张者包括：小野清一郎、团藤重光、藤木英雄、大谷实、林干人等。[3]立足于占有说的修正说由平野龙一、西原春夫等学者主张。[4]

在我国，本权说与占有说之争也可谓如火如荼，具体而言，可以分为“纯粹本权说”、“纯粹占有说”、“折中说”三大阵地。“纯粹本权说”以高铭暄教授教授为代表，主张完全不承认占有是财产犯罪的法益。[5]“纯粹占有说”以陈洪兵教授为代表，主张彻底地转向保护占有，禁止私力救济。[6] “折中说”主张占有也是财产犯罪的保护法益，以张明楷教授、周光权教授、黎宏教授为代表。[7]

对于“本权·占有”的框架，《提倡》一文提出了异议，并指出：“民法上的客体只能是动产或不动产，财产性利益不能是所有权的客体，而且，财产性利益也不可能是占有的客体。因此，‘本权·占有这一框架不能为财产犯罪保护的法益提供一个共通的、统一的理论基础”（第8页）。对此，车浩教授对“占有”概念的外延也产生了类似的质疑：“看得见、摸得着的物体能够被‘占有，看不见摸不着的利益也能被“占有”，那么这世界上还有什么东西是不能被‘占有的呢？概念的含义任意扩散，最终必然会沦为一个‘占有是个筐，什么都能往里装的概念”。[8]

1. “本权·占有”框架中的“本权”在外延上绝不限于所有权，而是指一切有权利依据的利益享有状态

诚然，《提倡》一文提出的“财产性利益不能是所有权的客体”这一命题是正确的，但与此同时，所有权只是本权概念中的很小一部分，因此，财产性利益完全可以成为“本权”概念包摄的对象。例如，行为人骗免债务的，毫无疑问是对他人债权这一“本权”的戕害，这种情况完全可以通过“本权·占有”框架加以评价；再如，行为人使用暴力迫使他人放弃合法质权的，当然侵害了他人的质权这一“本权”，也没有脱离“本权·占有”的框架。由此看来，只要是民法上予以承认的权利，都可以评价为这里的“本权”，这占了“财产性利益”的绝大部分。因此，并不存在《提倡》一文所说的“缺乏共通的、统一的话语平台”的问题。《提倡》一文之所以得出这样的结论，是将“本权”与“所有权”的概念强行划了等号。

2. “占有”一词在民法与刑法中的含义不能完全等同视之

在民法中，所谓“占有”，是指对物的事实上的具有管领力的状态，[9]它是一种自然状态。[10]民法中的“占有”仅在物权法理论当中加以探讨，而对于债权等权利不会用“占有”一词加以表述，这是因为，对于戕害他人债权等民事权利的行为，民事法律中完全可以归于侵权法当中加以调整。毫无疑问，侵夺他人占有的行为，与戕害他人权利的行为，在民事法律后果上不尽相同，因此，在民法上，有必要区分对物的“占有”以及对权利的“享有”。但是，在刑法中，考察的重点并非以民法后果为核心的法律关系而是行为，因此，没有必要区分对物的“占有”以及对权利的“享有”。从规范层面来看，侵犯财产罪一章中也并没有区分“物”与“财产性利益”，而是用“财物”的上位概念加以表述，《提倡》一文自己也承认，“我国刑法对财物和财产性利益并没有做出明确的区分，因此财产犯罪的客体完全可能包含财产性利益”（第88页）。

刑法中的“占有”概念由物权领域迈进了整个财产法领域，在含义上当然应当进行更广义的理解。其实，之所以对“占有”的概念产生抗拒，无非是因为如果将“占有”的对象解释为财产性利益，与民事法领域对于“占有”的形象有所出入。但是，在具体的结论上，两位教授也都不会否定针对财产性利益的财产犯罪需要处罚这一事实，例如，两位教授都不会认为，在一切窃取他人财产性利益的场合，由于没有“侵夺占有”，一律认定为侵占罪。由此可见，归根结底，两位教授所质疑的不是结论，而是语词的表述不妥当而已。对此，刑法理论完全可以将“占有”换成“拥有”、“享有”来表述，将盗窃罪的结构表述为“破坏他人拥有，取得与之对应的利益”，整体来讲并不困难。

但是，在笔者看来，这种概念替换并没有任何必要，对“占有”进行广义上的理解即可，也更为方便。正如有学者所说，“如果作品是作者的第一次创造，那么对作品的理解解释则是一种再创造的过程，这个过程被注入了某些新鲜的东西，因而理解的结果总是不断发展的”，[11]刑法理论中没有一个概念能够做到亘古不变地被理解。对于“占有”一词的理解也是與时俱进的，对此，日本刑法理论普遍认为，所谓占有，是指对财物的事实上的支配，这一概念与民法中的“占有”并不能等同，甚至有学者用“管理”、“所持”来表述刑法中的“占有”概念，[12]毫无疑问，刑法当中“财物”的概念由最初的有形物，到电力等无形物，如今牛马的牵引力、人的劳力能否纳入“财物”的范畴也开始被广泛探讨。[1]在这种情况下，作为连接“物”的动词的“占有”这一概念绝对不可能一成不变。即使在民法领域，也有学者指出：“法律上的占有是一个整体意义上的抽象概念，最大限度地充分非规范意义上的占有概念，成为人们在生产、生活各个领域中拓展占有内涵或扩张占有外延的基础”。[13]

在笔者看来，“本权”与“占有”在理解上不能割裂概念本身的整体含义。所谓“占有”，是指对一切财产利益的事实上的享有状态，所谓“本权”，是指在“占有”基础上被法秩序所认可的状态，是一个规范意义上的概念。二者的区分的核心在于事实与规范的二元维度之上。例如，对于毒品，行为人可以存在事实上的支配状态，但不被法秩序所认可。因此，行为人可以对毒品“占有”，但不享有“本权”。再如，对于赌债，行为人可以存在事实上的利益享有状态，但法秩序不予保护，因此，行为人可以对赌债产生的债权“占有”，但不享有“本权”。因此，如果采用“占有说”，赌债就是刑法评价的法益，骗免赌债的也成立诈骗罪，如果采纳“本权说”，赌债就不是刑法中的法益，骗免赌债的不成立诈骗罪。这完全就是在“本权·占有”的语境下讨论问题，并不存在《提倡》一文所称的“缺乏话语平台”的质疑。

3. 对“占有”一词进行广义的理解不无不妥

即使是认为将财产性利益解释进“占有”的内涵扩大了语词本来的含义，由于财产犯罪中并没有任何一个罪名将“占有”作为构成要件要素，也不存在所谓“违反罪刑法定”的问题。正如上文所述，既然盗窃他人财产性利益的行为要以盗窃罪处罚，这一结论所有学者均有共识，唯一的问题就是在学理解释上，是把“占有”用“拥有”、“享有”的概念替换，还是对“占有”概念进行扩容这一选择。在笔者看来，没有必要在“占有”之外再创造出新的概念专门解释针对财产性利益的财产犯罪。实际上，“占有”一词在本身就有“拥有”的含义，例如在生活中，“他在这个领域占有一席之地”的表述并无不妥。既然“名声、地位”这一抽象利益可以“占有”，为什么更为具体的财产性利益不能“占有”呢？

由此可见，《提倡》一文对于“本权·占有”框架的质疑仅仅是站在语义理解立场上对于现有理论的曲解和攻讦，如果进一步从问题的本质上进行检视，这样的质疑并不能成立。

（二）法律财产说、经济财产说不过是“新瓶装旧酒”

《提倡》一文主张以“法律财产说-经济财产说”的框架来替代“本权·占有”的分析框架，但在笔者看来，两套分析框架基本可以做统一理解，或者说，法律财产说就与本权说、经济财产说与占有说，具有对应关系。对此，林干人教授指出：“法律的财产说是以本权说为基础，经济的则产说和法律的-经济的则产说是以占有说为基础”，[14]张明楷教授也认为：“大体可以认为，本权说与占有说的争论，主要是以盗窃罪为中心展开的，法律财产说、经济财产说是以诈骗罪为中心展开的”。[15]可以认为，抛开财产损失这一问题不谈，“本权·占有”框架与“法律财产说-经济财产说”框架在本质上贯通，可以相互替换，而不是所谓非此即彼的关系。

1. 从逻辑上说，两套话语体系具有对应关系

《提倡》一文指出：“‘法律财产说认为，财产就是财产性权利的总和；‘经济财产说，认为所谓财产就是具有经济价值的物或者利益”（第89页）。不难发现，“法律的财产说”强调法律所认可的财产才是刑法意义上的财产，而“经济财产说”认为一切经济上的利益都是财产。或者说，“经济财产说”强调的是事实层面的“裸的利益”，而“法律的财产说”则是在“经济财产说”之外披上了一层法秩序的外衣。這与“本权·占有”框架相比，二者共性相比就逐渐显现了出来：占有是事实上的利益享有，本权是法律上的利益享有；“经济财产说”强调事实上的利益，“法律的财产说”强调法律上的利益，两套体系之间不仅具有共通的话语，而且概念可以互相替代，甚至正如有学者指出的，“日本的本权说与德国的法律的财产说在具体结论上基本一致”。[6]

2. 从学说演变的角度考察，二者之间也遵循着一致的历史脉络

最早的时候，本权说在日本占据通说地位，然而在二战之后，考虑到战后混乱不堪的经济秩序，判例迅速从本权说转向了占有说。[16]在整个过程中，起到决定性作用的是昭和34年（1959年）的“国铁年金证书”一案。本案中，行为人将法律禁止用于担保的国铁工伤年金证书用于担保，而后由以欺骗的手段取回了该证书。对于本案，最高裁判所认为：“对证书的持有本身受到保护，行为人成立诈骗罪”。[17]在此之后的案件中，“占有说”成为主流学说。与此类似的是，在德国，也经历了与日本相类似的学说转向。最开始，经济财产说在财产犯罪领域具有主导地位，虽然有判例在1910年就采用了经济财产说，但经济财产说成为有力学说，还是要到二战之后，在此过程中，由权利到法益的刑法目的认知转变起到了至关重要的作用。[15]由此看来，无论是“占有说”，还是“经济财产说”，从本质上都强调对财产秩序的保护，而不仅关注财产本体，这一点在价值追求上无疑是相一致的。

3. 在笔者看来，将法律财产说、经济财产说拉入我国现有理论之中，无疑是进一步加深了理论与实务的鸿沟，也无法为司法实践所接纳

《提倡》一文主张采用法律财产说、经济财产说分析框架的一个重要理由在于，论者认为，我国刑法中的财产犯罪多数是针对整体财产而言的（第89页）。但正如下文所述，这一结论是值得怀疑的，法律财产说、经济财产说在我国缺乏实践扎根的土壤。更重要的是，我国传统理论在财产犯罪的问题上采用的是“所有权说”的分析框架，[5]在“所有权说”的基础上延伸出“本权”和“占有”的概念也很容易为司法实践者所接受。但是，对于法律财产说、经济财产说，在我国的民法理论中并没有对应的概念，含义不明，研究成果单薄，如果贸然引入，势必会造成理论与实务的脱节。正如有学者指出的，“我们现在在苏联的犯罪构成理论之上进行犯罪构成理论的修正，内部之间并不匹配。者就像一辆车，发动机是桑塔纳的，轮子可能是捷达的，方向盘是奔驰的，各种零件不匹配，知识混杂”，[18]应当肯定的是，概念的运用要比概念创造重要得多，对“存量”的解读与反思要比对“增量”的追求重要得多。

综上所述，法律财产说、经济财产说的提法不过是“新瓶装老酒”，与“本权·占有”的二元框架并无本质上的差异。

二、法律·经济财产说的疑问

（一）法律财产说、经济财产说框架的基础不稳

《提倡》一文主张采纳法律财产说、经济财产说分析范式的一个重要理由在于，我国刑法中绝大多数财产犯罪是针对整体财产的犯罪（第87页），论据有两点：第一，从我国刑法和司法实践来看，绝大多数财产犯罪均以“数额较大”为构成要件；第二，从我国司法实践来看，财产犯罪的成立通常要求有财产损失。（第89页）。

在对以上论点展开论述之前，有必要说明论者着墨证成“我国的财产犯罪多数是针对整体财产的犯罪”这一命题的原因。不难发现，论者这一铺成是为了引出“经济财产”这一概念，因为根据经济财产说，只有造成经济利益的“损失”，才能成为刑法所评价的法益，因此有必要证明我国刑法中的财产犯罪罪名都是要求具有损失的。但是，在笔者看来，这一前提本身就值得怀疑。

在《提倡》一文中，论者自己也反复强调，“绝大多数”财产犯罪是针对整体财产的犯罪。那么，何谓“绝大多数”，本身就是不一个不言自明的问题。从体系的周延性上来讲，由于法律财产说、经济财产说体系的运用是在“针对整体财产犯罪”这一前提之下展开的，因此，如果要采用“法律财产说-经济财产说”的话语体系，对于我国刑法中的针对个别财产的犯罪，需要单独提出来加以探讨。采用“一锅端”的方式加以论证，同时用“绝大多数”的语词加以搪塞，难免显得不严谨。实际上，在德国和日本，对于针对个别财产的犯罪以及针对整体财产的犯罪，也并非泾渭分明，例如，德国的通说认为，诈骗罪、恐吓罪属于对整体财产的犯罪；而日本的通说则认为，诈骗罪、恐吓罪是对个别财产的犯罪”，[15]并不存在“绝大多数是针对整体财产的犯罪”这一说法。

与论者的观点相反，笔者恰恰认为，我国的财产犯罪都是针对个别财产而言的：

首先，论者的第一个论据是，绝大多数财产犯罪均以“数额较大”为构成要件，因此财产犯罪要求损失的存在（第89页）。但是，论者显然是将犯罪数额与损失这两个概念混为一谈了。毫无疑问，作为罪量要素的犯罪数额是站在行为人而非被害人的视角而言的，行为人取得一定数额的财物与被害人没有受损失并不矛盾。例如，行为人喜欢他人的手机，将其拿走，并留下了与手机相等价值的现金5000元。在这种情况下，行为人取得财物的数额为5000元，被害人整體却没有遭受任何损失。再如，行为人将徐悲鸿的画冒充张大千的画作出卖给他人，两幅画在价值上恰好都是100万。在这种场合，行为人取得了他人100万的财物，但从被害人的角度，并没有遭受整体上的损失。换言之，法律或司法解释将“数额较大”作为入罪标准只是表明，行为人成立相应财产犯罪需要取得相应数额的财物，但是并不表明需要被害人遭受任何损失。因此，仅仅根据“数额较大”的规定就得出“我国财产犯罪针对整体财产而言”的结论未免过于草率。

其次，论者引用周旋教授《我国刑法侵犯财产罪之财产概念研究》中的一句话：“从我国司法实践来看，财产犯罪的成立通常要求有财产损失”，以此表明司法实践中认定的财产犯罪主要是针对整体财产而言的。但遗憾的是，周旋教授这句话的意思并非旨在此。查找《提倡》一文中引用的原文来看，“财产犯罪的成立通常要求有财产损失”这一命题是放在“无价值之物”这一分论点以下讨论的，原文指出：“司法机关大体上倾向于将无价值之物排除出公私财物的范畴，例如，易拉罐空壳沦为废品，可以作为废品回收，是无价值之物”。[19]由此可见，周旋教授的意思是，对于不具价值之物，由于没有处罚必要，不需要认定为财产犯罪。但是，这并不代表我国的财产犯罪都是针对整体财产的犯罪。就没有价值之物而言，刑法之所以不处罚，是因为行为人取得财物的数额没有达到罪量要求，处罚显得不经济，这是站在行为人的视角而言的；而整体财产犯罪是说，成立特定财产犯罪以被害人遭受损失为前提，这是站在被害人的视角而言的。总体来说，两个问题之间可谓风马牛、不相及。因此，认为“我国司法实践中要求财产犯罪的成立以被害人受到损失为前提”的看法，缺乏一定的依据。

再次，就规范文本而言，没有任何理由认定我国刑法中的财产犯罪是针对整体财产而言的。就诈骗罪而言，《德国刑法典》第263条规定：“意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的，处5年以下自由刑或罚金刑”。[20]而《日本刑法典》第246条规定：“欺骗他人使之交付财产的，处十年以下惩役”。①从立法的语言表述来看不难发现，德国刑法中将“财产损害”作为诈骗罪的入罪条件之一，而日本刑法没有将被害人损害作为诈骗罪的成立条件。立法模式的差异体现在刑法理论中就表现为，德国刑法中认为诈骗罪是针对整体财产的犯罪，而日本刑法中认为诈骗罪是针对个别财产的犯罪。如此来看，我国《刑法》第二百六十六条将诈骗罪的行为范式界定为“诈骗公私财物，数额较大的”，从这一立法模式来看，没有任何理由认为本罪的成立要以造成被害人损失为要件。当然，有学者会将“造成被害人损失”解释为财产犯罪成立的不成文的构成要件要素，然而，添加或减少构成要件要素均会对入罪门槛产生极大的影响，倘若不是因为众所周知或是显而易见的原因，随意认定不成文的构成要件要素，尤其是在我国立法表述与其他国家存在明显不同的情况下，有违反罪刑法定原则之嫌。[21] ②

最后，从社会治理的要求与期许出发，交易自治的保护在现代财产犯罪理论上占据了越来越重要的地位。可以说，整体财产犯罪说植根于交易公平的保护，而个别财产犯罪说植根于交易自治的维持，英美刑法中采用的广泛意义上的诈欺罪则是偏向于后者。正如山口厚教授指出的：“在诈骗罪中，财产是作为‘交换手段、目的达到手段而予以保护的，因此，对所交付财产的范围或者价值存在错误的，或者，对反对给付或者给付目的的内容存在错误的，就可以认定存在有关法益侵害”。[17]如上文所提到的，财产的价值不能仅从客观上片面地考察，例如，不能认为因为徐悲鸿的画作和张大千的画作市价一样，将徐悲鸿的作品当作张大千的作品出卖的就不成立诈骗罪。因为画作的作者是谁，对于购买者而言完全不一样。进一步说，在这种情况下，行为人侵害的法益与其说是交易公平，不如说是交易自治。

由此可见，作为法律财产说、经济财产说这一分析框架的前提，即“我国刑法中的财产犯罪绝大多数针对整体财产”这一命题，本身是值得怀疑的。这就使得法律财产说、经济财产说在我国本身根基不稳，难以移植。

（二）法律·经济财产说的采用理由存在疑问

在论证了应当采用法律财产说、经济财产说的分析框架之后，《提倡》一文认为，我国刑法对于财产犯罪的保护法益采取的是法律·经济财产说（第90页），论者指出，从我国《刑法》对于财产犯罪采用的是类似法律财产说的理论，而我国的司法解释和司法实践对财产犯罪采取的是经济财产说，因此，从立法和司法两个角度出发，我国刑法采取的是法律·经济财产说（第90页）。

且不谈结论妥当与否，论者的论证过程难以令人信服。即使如论者所述，在对刑法上“财产概念”的界定上，存在立法表述与司法实践不相弥合的情况：立法倾向于法律财产说，而实践中倾向于经济财产说。但是，如果为了同时满足立法与司法双方的需求，采用折中的“法律·经济财产说”，显然是一个骑墙的结论，最终只会造成“两边不讨好”的尴尬境地。

毫无疑问，我国的司法实践中存在大量与立法文本文义不相符合的情形，例如，我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，这似乎表明，我国刑法对于预备犯采取的处理方式不同于国外，[22]①而是普遍处罚的态度。但是在司法实践中，处罚犯罪预备是极为例外的现象。在这种情况下，应当采取的态度不是采取“折中”的做法，也没有办法“折中”，而是通过适当的解释使得立法文本符合特定的社会期许，对《刑法》第22条第1款的条文进行限缩处罚的解释。[7]

类似的例子在我国刑法中并不罕见，面对这种立法文义与司法实践不相一致的情况，应当采取客观解释的方法，正如张明楷教授指出的：“刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的”。[23]因此，对于这一类问题，要么通过立法的修改，要么通过对立法文本的解读加以解决，“与文学作品的解读一样，对作为文本的法律规范的理解总存在着多种可能，这是因为，意义的构建并非取决于文本本身，更决定于读者和具体语境，这需要通过大量的制度性实践构建起来”。[24]而采取“折中说”的骑墙观点未免过于简单和草率。

三、法律·经济财产说是个左右摇摆的命题

（一）法益的确定对于语词的解释具有指引作用

《提倡》一文中强调：“占有是被侵害与保护法益是否收到侵害，这是两个不同的问题”（第88页），“对于财产犯罪的判断，应当立足于各个构成要件要素的检验与判断，而不是根据本权说或者占有说的立场加以确定，否则就会架空犯罪论体系的功能”（第93页）。车浩教授对于这一问题也有类似的论述：“占有论者常常将这一构成要件要素混同为法益，进而用法益思考替代了构成要件检验，直接判断犯罪成立与否”。[25]

诚然，法益不能直接作为构成要件要素直接对犯罪的成立起到扩张或限缩作用，但是对于构成要件要素的解释却起到了关键性的作用。对此，张明楷教授举了这样一个例子：就诬告陷害罪而言，丙为了在监狱中度过寒冬而请求甲举报其有罪，甲照做；乙在国外举报中國公民丁有罪，使得丁受到外国司法机关的追诉。在以上两个案件中，如果认为诬告陷害罪背后所保护的法益是他人的人身权利，那么对于本罪构成要件要素中的“诬告陷害”在理解上就应当排除被害人自愿接受的情况，甲不成立犯罪而乙成立犯罪。相反，如果认为诬告陷害罪所保护的法益是司法秩序，那么对于本罪构成要件要素中的“司法机关”就只能限于本国的司法机关，甲成立犯罪而乙不成立犯罪。[26]

由此可见，“法益-构成要件解释-处罚范围”是刑事政策、社会期许渗透入教义体系、影响犯罪构成所遵循的逻辑链条。这一点在财产犯罪的问题上也是同样的道理：盗窃罪保护法益由“本权”开始向“占有”的转向对构成要件中的几乎每一个语词都产生了相应的影响：如果认为盗窃罪所侵犯的法益是本权，相应地，盗窃罪构成要件中的“窃取”就应当解释为“使得他人本权或本权中权能的丧失”；构成要件中的“非法取得意思”就应当解释为“具有影响本权中权能的意思”；构成要件中的“财物”就应当理解为“法秩序所保护的利益”；构成要件中的“损失”就应当解释为“丧失本权或者本权对应的权能”。相反，如果认为盗窃罪所侵犯的法益是占有，相应地，盗窃罪构成要件中的“窃取”就应当解释为“打破他人对物的占有关系，建立新的占有关系”；构成要件中的“非法取得意思”就应当解释为“仅有占有意思即可”；构成要件中的“财物”就应当理解为“具有经济价值的利益”；构成要件中的“损失”就应当解释为“丧失对具有经济价值的利益的占有”（表1）。[27]

综上所述，法益在整个犯罪体系中起到了间接影响犯罪成立的重要作用，试图将法益与构成要件要素判断相割裂的做法只能以失败告终。《提倡》一文中反复强调，不能因为行为人侵夺了他人占有、建立新的占有就一律认定为成立相应的犯罪，但是论者在运用“法律·经济财产说”框架分析问题的过程中，有意或无意地将“是否造成财产损失”作为行为人是否成立相应财产犯罪的首要检验标准。但是，毫无疑问，论者在这里提到的“损失”不可能仅限于具体的财产损失，而占有遭到破坏本身对于被害人而言就可以视为一种损失。得出的结论就是，占有遭到破坏就可以初步认定存在损失，①也就可以认定成立相应的财产犯罪。论者通过批判与重构试图建立起了一套宏伟大厦，但却在无意中走了前理论的老路，这恐怕是论者始料未及的。

（二）法律·经济财产说对于具体问题的判断过于模糊

《提倡》一文在前半部分针对法律·经济财产说进行了提倡，在后半部分试图用法律·经济财产说解决理论与实践中的疑难问题。但是，在笔者看来，法律·经济财产说本身就是一套折中的学说，在本质上与“本权·占有”分析框架中的折中说别无二致。这就导致，法律·经济财产说在对实际问题的解决上比“本权·占有”分析框架中的折中说更为模糊、摇摆不定、难以自洽。

论者指出，法律·经济财产说原则上认为具有经济价值的物或者利益都是财产，但是同时又要求相应的物或利益必须为法秩序所认可（第89页）。由此可见，“具有价值”与“法律认可”是法律·经济财产说在判断是否成立财产犯罪的两个步骤。但是，这一原则在具体问题的分析中没有得到贯彻，例如对于毒品等违禁品违禁品，论者指出：“为法律所禁止的财物不具有合法性，不能成为财产犯罪的对象”（第91页）；对于假毒品与赌债，论者认为：“给付人尚未丧失损害赔偿请求权，因此给付人所给付的财产是法秩序保护的财产”（第96页），这显然存在前后矛盾的情形。而在不法原因给付问题的分析上，论者完全没有用到法律·经济财产说的分析框架，而是“另起炉灶”建立了一套规则，这也就表明，法律·经济财产说在“不法原因给付”这样一个问题的解决上是完全失语的。

更重要的是，论者采取了法律·经济财产说这样一个折中说，却没有能够阐明在何种情况下不需要考虑秩序对财产的认可，在何种情况下又需要考虑法秩序对财产的认可，这就导致了标准适用的模糊。事实上，采用“本权·占有”分析体例的学者在分析本权与占有保护的问题上区分了二者的保护层次，例如张明楷教授指出：“财产所有权或其他财产权利是首要法益，其次是需要通过法定程序改变现状的占有；但在非法占有的情况下，相对与权利人恢复权利的行为而言，占有不是盗窃罪的法益”。[7]显然，根据该观点，在对本权与占有的法益进行保护时，需要遵从“合法占有>本权>非法占有”的位序。但是，《提倡》一文中一方面试图推翻“本权·占有”的框架，另一方面又没有对“经济财产、法律财产”的保护位阶进行分析，造成了理论与实践中的混乱。

（三）对于具体情况结论的质疑

抛开分析框架不谈，笔者对《提倡》一文中的得出的部分具体结论存在疑问：

1. 违禁品能否作为财产犯罪对象的问题

传统理论对违禁品能否成为财产犯罪这一问题的思考都是建立在“本权·占有”的框架下探讨的。由于国家不可能肯认公民对违禁品的所有权，因此，从逻辑上讲，如果采用“本权说”，盗窃、抢夺违禁品的情形由于没有任何人侵犯本权，故而不成立犯罪。基于对盗窃、抢夺违禁品的行为不加以处罚实在不合适因此，即使是“本权说”的主张者，也只有极少个别的观点认为盗窃、抢夺违禁品不构成财产犯罪，[28]而更多观点则是采用修正的学说阐明成立财产犯罪。例如，有观点认为，只要违禁品没有经过法定程序，就仍然存在没有被剥夺的利益。[29]曾根威彦也指出，财产犯罪的保护所有权及其他本权与占有（第一原则）；二者发生冲突时，法律保护可以与本权对抗的合法占有，违法占有让步于本权（第二原则）；例外地存在单纯的占有就是保护法益的情形（第三原则），对违禁品的占有就属于这种情况。[30]

而《提倡》一文采用法律·经济财产说的立场，认为针对违禁品本身不能从成立财产犯罪，只能成立相应的妨害社会管理秩序的犯罪（第92页）。同时指出：“如果认为针对毒品犯罪可以成立财产犯罪，那么销毁他人持有的多也应当按照故意毁坏财物罪来处理，而毒品持有者为保护自己持有状态而对前来侵夺的人可以正当防卫，这显然无法为一般公众所接受”（第91页）。

但是，在笔者看来，这样的结论难以令人信服。毫无疑问，在论证上文举的例子中，如果是有权机关或执法人员合法销毁或没收毒品的情形，由于其本身符合“法令行为”的违法阻却事由，应当评价为合法，毒品的持有者当然不能进行防卫，这一点对于承认违禁品可以成为财产犯罪对象的学者来说也是没有任何异议的。真正需要讨论的问题是，侵害人在没有任何权利的情况下对毒品持有者的毒品进行销毁与侵夺，是否具有违法性？毒品的原持有者是否能够进行防卫？在笔者看来，答案是肯定的。例如，行为人将医用的止痛毒品付之一炬，或者为了报仇将毒贩吸食的毒品全部丢入河中，当然可能成立故意毁坏财物罪，这在一般公众看来是不存在问题的。

实际上，正如上文指出的，财产犯罪的保护逐渐由交易公平转向了交易秩序，而法规范要求“任何人不得随意取得他人占有的违禁品，否则就没有财产秩序可言”。[7]因此，对于侵夺他人占有违禁品的行为而言，如果仅以危害公共秩序犯罪来加以规制，显然存在评价不足的问题，而且会存在大量的处罚漏洞。例如，根据论者的结论，行为人抢劫他人少量钱财的成立抢劫罪，抢劫他人少量毒品（沒有造成人身损害）的不成立任何犯罪，这是显然不妥的。

2. 所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物

总体而言，针对所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物的问题，日本判例与学说的态度在战前与战后发生了本质上的变化，对一战前的大审院的类似案例的主张作了明确的变更。[31]战前，在“抚恤年金担保”一案中，大审院表达了“财产犯罪的法益是本权”的鲜明态度。本案中，行为人违法将抚恤年金证书作为担保交付给债权人，事后又将其窃回的。大审院认为，除非债权人有合法占有权对抗所有人的场合才可以适用，而本案中不存在这种情形，因此行为人无罪。①而在战后，日本判例的观点发生了“本权说”向“占有说”的转变。在与“抚恤年金担保”类似的“国铁年金证书担保”一案中，行为人骗取了用于作为担保的国铁年金证书，最高裁判所认定为诈骗罪。②这是采纳“占有说”所得出的结论。日本学者认为，这与一战结束后混乱不堪的财产秩序有关。也就是说，在这种背景下，对占有法益的保护优先于对本权法益的保护。[32]

《提倡》一文认为，行为人擅自取回由公权力机关查封、扣押的财物，公权力机关无法维持这种正常的行政管理关系，但不能说公权力机关的“财物”遭受了损失（第93页）。但是，在笔者看来，不能仅仅因为“行政管理关系”就否定“他人占有之物”这一刑法属性，因为行政上的管理与刑法上的占有并不是水火不容的互斥关系，或者说，所谓“行政管理关系”不能成为否定财产犯罪成立的理由。如果采用“本权·占有”的框架进行分析，由于合法占有优于所有权保护，行为人侵夺了他人的占有，建立起新的占有，当然成立盗窃罪。正是因为论者采用了“法律·经济财产说”的分析框架，才导致“是否具有损失”这一问题上徘徊不定，得出了不妥当的结论，这也是法律·经济财产说的问题之一。

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[责任编辑、校对：叶慧娟]