旅游纠纷中的连带责任基础分析——以特定身份关联说为视角

李　珊，杨　峰

（南昌大学　法学院，江西　南昌　330029）

旅游纠纷中的连带责任基础分析
——以特定身份关联说为视角

李珊，杨峰

（南昌大学法学院，江西南昌330029）

旅游纠纷司法解释规定了旅行社擅自转团时，组团社与转团社承担连带责任，但司法解释并没有明确该处连带责任的法理基础；《旅游法》对司法解释做了一些变动和补充，但对连带责任问题并未做出新的规定。关于该连带责任的法理基础，学界主要存在着“共同侵权说”“共同违约说”和“违约侵权说”三种解读。这些学说本身的说服力并不充足，通过用“特定身份关联说”来解释连带责任基础，则可以克服上述学说的缺陷，提供该连带责任的法理基础。

旅游纠纷；连带责任；精神损害；特定身份关联；法理基础

现实生活中，旅行社往往会不经过旅游者同意而擅自转团给其他旅行社，当旅游者在旅游过程中遭受损害时，这种复杂的交易关系就使得组团社和转团社相互推诿责任。针对这种问题，2010年11月1日正式实施的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）规定了原旅行社与受让旅行社应承担连带责任，但是，该司法解释没有指明承担连带责任的法理基础。随着2013年《旅游法》的颁布和正式实施，《旅游法》对连带责任问题也并未做出新的规定，所以旅行社仍对擅自转团的行为承担连带责任。虽然法律明确了旅游纠纷的连带责任，但因没有说明连带的原因，这使得在司法实践中的各地法院对组团社和转团社是否承担连带责任的判决往往不一致。因此，理论界对此处连带责任的法理基础展开了探讨，有“共同侵权说”“共同违约说”和“违约侵权说”，但这些学说或多或少存在解释不足。

一、明确连带责任基础的必要性

（一）明确组团社和转团社的责任主体

《旅游纠纷若干规定》规定擅自转团的旅行社对旅游者在旅游过程中遭受的损害承担连带责任的原因是为了充分保障旅游者的合法权益，旅游者既可以向组团社主张权利，也可以向转团社主张权利，也可以同时向两个旅行社主张权利，这样消除了旅游者不知找谁担责的困扰，防止了旅行社间推脱责任的情形发生。但是，如果法律不明确该处连带责任基础的话，旅行社会以自己的行为尚不构成连带责任为由推脱责任。例如，在王铭妹案①参见王铭妹与福建铁路国际旅行社有限公司、福建省中国旅行社旅游合同纠纷二审民事判决书，案号（2014）榕民终字第606号。中，法院就认为连带责任的基础是共同侵权，而受害人以违约之诉提起诉讼且转团社与受害人之间不存在合同关系，所以法院判定转团社不承担责任。针对司法实践中出现的这种不利于旅游者权利保护的现象，立法者只有明确此处连带责任的基础才能全面保障旅游者的利益。

（二）保障旅游者精神损害赔偿请求权

我国的《旅游纠纷若干规定》和《旅游法》规定了全面保护旅游者权益的民事责任二分原则，即旅游者在旅游过程中遭受损害既可以提起侵权之诉，也可以提起违约之诉，又因为提起侵权之诉才有精神损害赔偿请求权，所以旅游者想要得到精神损害赔偿的话，就必须提侵权之诉。但因为我国法律没有明确该处的连带责任的基础，所以被告方如果认为共同违约是该处连带责任基础的话，那旅游者的精神损害赔偿就无法实现。在周新华案①参见周新华诉保定市庞大国际旅行社有限公司、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司、昆明风行旅行社有限公司、中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司、保定市路顺汽车租赁有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷民事判决书，案号：（2015）定民初字第622号。中受害人以违约之诉提出请求，法院在没有指明连带责任基础的前提下判决旅行社承担连带责任，但却驳回了精神损害赔偿请求。相反，在路拓案②参见路拓与长春国泰旅行社有限公司、长春市北风旅行社有限公司的旅游合同纠纷一审民事判决书，案号：2014南民初字第293号。中，受害人同样以违约之诉提出诉求，法院也在没有指明连带责任基础的前提下判定了旅行社承担连带责任，且支持了精神损害赔偿请求。法院对此的不同态度显示出连带责任基础的明确与精神损害赔偿请求权是否得到支持有重大关系。

（三）节约诉讼成本，提高诉讼效率

明确连带责任的承担基础可以使得双方当事人和法院免去对连带责任基础的争论，提高诉讼效率，节约双方当事人的诉讼时间和诉讼成本，同时也可以在判决公平公正的前提下提高法院的判案效率。例如，在焦建军案中，双方当事人及法院就两个旅行社是否承担连带的谈论就从一审争论到二审，该案的组团社中山国旅以自己的擅自转团行为仅是违约行为，该行为与交通事故的发生及其损害后果没有必然因果关系，所以自己的行为不足以承担连带责任为由拒绝承担连带责任。而法院在一审中认为两个旅行社承担共同侵权的连带责任，二审法院没有指明担责的基础而是暧昧地指出此处承担连带责任的原因既可以是共同违约，也可以是共同侵权。对是否足以承担连带责任的谈论本应是立法者在立法时就应该明确，但这样的立法疏忽使得司法实践的判案效率大大降低，当事人的诉讼成本大大提高。所以，明确该处连带责任非常有必要。

二、现行说法之不足与缺陷

我国连带责任的学理的主流基本上继受了德国学理和日本的学理。［1］根据我国《民法通则》第87条之规定，连带责任的发生，或依当事人约定或依法律规定。因此，连带责任的正当性问题实际上是依两分法予以解决：在当事人通过约定选择连带责任时，私法自治原理为连带责任的发生提供充分的支持；而在无约定的情况下，法律基于具体场景下的考量来确定是否做出连带责任的安排。

（一）共同侵权连带说

通说似认为，转让旅游业务的行为属于组团社与转团社的共同侵权行为。［2］（P122）《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。共同侵权是加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为，其构成要件包括共同的侵权行为，同一的损害结果，共同的意思联络以及行为与后果的因果联系。支持共同侵权连带说的学者认为：（1）根据《旅游纠纷若干规定》相关条文的规定，旅行社应承担违反安全保障义务、告知和警示义务、对履行服务者的谨慎选任义务等。［3］虽然擅自转团的行为使得转团社取代组团社实际上提供旅游服务，但是，该义务并没有发生转移；其次，转团社也没有尽到该义务而使旅游者遭受损害。所以，两旅行社存在共同的侵权行为和同一的损害后果。（2）转团行为由组团社和转团社共同完成，旅游者遭受损害的事实是因为旅行社对自身的资质、服务水平及工作人员等方面的风险均持放任或轻信能够避免的主观态度，因此可以认为双方在主观意思上构成共同过错。所以，组团社和转团社的擅自转让旅游业务的行为就是共同侵权行为，对旅游者在旅游过程中遭受的损害承担连带责任。笔者认为该说法不能成立。其理由如下。

1.不符合共同侵权意思关联说

对共同侵权中的“共同性”的认定标准有主观说和客观说。主观说认为共同侵权的本质在于侵权人之间的意思联络，其立法起源于《德国民法典》第830条对共同侵权的理解按照刑法中的共同犯罪。而客观说则认为本质不在于意思联络而在于行为客观方面的关联性。我国2009年的《侵权责任法》对共同侵权的规定本质上还是主观说，客观说并没有规定为共同侵权，而对此处意思联络的认定，全国人大法制工作委员会和最高人民法院民二庭对此释疑，认为主观说既可以是共同的故意，共同的过失，也可以是故意和过失结合。

但是，笔者认为共同侵权主观说不足以解释该连带责任的基础：（1）两个旅行社没有共同的过失。支持共同侵权说的人认为两个旅行社对违反安全保障义务有共同过失的意思联络。但笔者认为如果转团社不具备相应的资质，那么双方对擅自转团的行为就含有可预见的危险，在危险发生时，双方就构成了共同过失应承担连带责任；如果转团社具有相应的资质，那么擅自转团的行为就没有增加危险，两个旅行社就不具有共同的过失，就算具有共同的过失，组团社和转团社所存在的过失情节与旅游者损害后果之间的因果关系难有所谓的相当性。（2）其次，两个旅行社也不存在共同故意，从焦建军案的判决所存在的证据材料也只能证明旅行社有转团的故意，很难认定擅自转团签订合同的行为存在违背安全保障义务的故意。（3）两个旅行社也没有故意和过失的结合，也因无相关的证据予以证明一方旅行社存在违反义务的故意。

2.不符合共同侵权的客观关联说

虽然我国《侵权责任法》只规定了主观说，但2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第3条对共同侵权的理解在一定程度上承认了客观说，①参见《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例即各自承担相应的赔偿任。”该条司法解释是在共同侵权的主观说和共同侵权的客观说的前提下而采取的折中，认为行为客观上直接结合发生同一损害后果的也构成共同侵权。该法从填平损害与权利救济的这一角度出发，认为扩大共同侵权的“共同性”的认定可以更周全地保护受害人的利益。虽然根据立法法新法优于旧法的规定，该司法解释对共同侵权的理解是没有法律效力的，但是，在学理上仍有一些学者支持。在此案例中，即便从旅行社客观上行为相关性出发，转团双方侵害行为直接结合发生后果亦为无稽之谈。［4］

此外，《侵权责任法》的第11条和12条分别规定了累积的因果关系和共同的因果关系，即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；若二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。累积的因果关系虽不是共同侵权但因为每个人的行为单独都能造成损害事实的发生，法律也规定为连带责任。两个旅行社承担连带责任也无法用累积的因果关系解释，因为旅行社的行为并不能单独造成损害事实的发生，反而倒是有点符合共同的因果关系而担按份责任。

3.旅游者的合法权益受到缩限

我国《旅游纠纷若干规定》和《旅游法》都规定了全面保护旅游者权益的民事责任二分原则，即旅游者在旅游过程中遭受人身损害的，旅游者可以选择侵权之诉也可以选择违约之诉，而侵权之诉和违约之诉在举证责任、诉讼时效、构成要件和免责条件、赔偿范围（是否包含精神损害赔偿）的规定是不同的，所以，旅游者可以选择利于自己诉权提起诉讼。如果连带责任的基础是共同侵权的话，那么旅游者只能选择以侵权之诉提出起诉，而不能以违约之诉提起诉讼，因为不符合共同侵权的连带基础，但这就缩限了旅游者自由选择诉权的权利。

（二）共同违约连带说

关于旅游合同擅自转包后，组团社和转团社是否成立连带违约责任问题，存有争议。否定者认为，转团社不是旅游合同主体，不承担合同责任。因为组团社在未取得旅游者同意的情形下，擅自转包旅游业务时，转团社并未因此而加入合同，并未与组团社共同成为合同的另一方，当然也不存在旅游者依据旅游合同追究签订旅游合同的组团社和实际提供旅游服务的转团社连带责任的可能。而支持者认为：（1）违约连带责任的排除有损旅游者的利益。旅游者主张或实现侵权损害赔偿时存在更大的举证责任，在面对有强大经济力量的旅行社时，旅游者难免会存在客观上举证困难的情形，无法有效地用共同侵权说维护自己的合法利益，而排除违约连带责任，无疑会使旅游者丧失法律原本试图提供的双重保护，有违立法目的，对于“旅游过程中遭受的损害”，旅游者同样拥有依违约责任主张的权利，连带的违约责任对于周全保护旅游者权益意义重大。（2）传统民法理论承认并存的债务承担。传统民法理论认为“承担人和债务人达成债务承担的合意，无须债权人承认”，［5］（P189）即组团社和转团社达成合意共同承担合同责任成为合同当事人一方时，不需要得到旅游者的书面同意。虽然我国《合同法》没有规定并存的债务承担，但是既然其不违反合同自由原则，解释上就应当认可这一债务承担方式。［6］（P236）笔者认为，除去是否承认并存的债务承担之外，该观点忽视了对旅游者的全面保护。

1.旅游者的精神损害赔偿请求无法得到法律的支持

在我国现行法律规定之下，侵权损害的赔偿范围与违约损害的赔偿范围存在差异，我国的现行法律《侵权责任法》明确了侵权精神损害赔偿，而《民法通则》和《合同法》中没有明确规定违约精神损害赔偿，同时，《旅游纠纷若干规定》第21条又明确否定旅游合同违约之诉中的精神损害赔偿请求权。又因为后颁布的《旅游法》没有明确违约精神损害赔偿，所以，在旅游合同领域，我国依照《旅游纠纷若干规定》明确否定了违约精神损害赔偿。虽然我国理论界对违约精神损害赔偿有许多支持者以及相关的论证，也有许多其他国家有条件地支持违约精神损害赔偿。①学者梁慧星、韩世远和崔建远都支持违约精神损害赔偿，学者李永军也提出有限制的违约精神损害赔偿；大陆法系国家德国和法国，英美法系国家美国和英国以及国际合同法都在一定程度上支持违约精神损害赔偿。但学者王家福、王利明和杨立新对此反对，其认为精神损害赔偿是侵权与违约的根本区别。但是，在我国法律尚未改变之下，我国仍旧是不支持违约精神损害赔偿。综上所述，如果连带责任的基础是共同违约的话，当旅游者以违约之诉提起诉讼时，旅游者就无法要求精神损害赔偿，而这明显不利于全面保护受害人，补偿受害人的损失。如果承认违约精神损害赔偿的话，那我国的相关立法就必须完善，要么将损害赔偿中的损害的范围扩大理解为包括精神损害，要么就要制定完整的违约精神损害赔偿制度，而这样做的话，立法成本就大大提高了。

2.旅游者的合法权益受到缩限

共同违约连带说同样存在与共同侵权说的缺陷，即缩限了旅游者自由选择诉权的自由，因为连带基础是共同违约的话，旅游者只能以违约之诉提出诉讼才能使两个旅行社共同承担责任。而这就使得旅游者没有选择权，当以违约之诉难以提起时，旅游者的合法利益就无从保障。

（三）违约与侵权连带说

该观点的支持者是南京大学的学者叶金强。他在一一否定共同侵权说和共同违约连带说后创新地提出了违约侵权连带说。即组团社因违约和转团社因侵权承担连带责任。其认为：（1）在我国没有明确并存的债务承担前提下，组团社擅自转团行为是违约行为是无疑问的；（2）旅行社因为没有主观上共同的侵权意思联络无法构成共同侵权，但旅游者是在由转团社实际提供旅游服务的过程中遭受损害，所以转团社违反了安全保障义务存在侵权行为也是无疑的；（3）二审法院提出，《旅游纠纷司法解释》第10条之中的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，该司法解释并未对连带责任的性质做出限制，故旅游者要求转团社承担侵权责任的同时，可要求组团社承担连带责任，并不违反法律规定。言下之意似乎转团社的侵权责任与组团社的违约责任形成了连带关系。［7］

所以，问题的关键是，在连带责任之下，各连带责任人的责任基础是否应为同一类型呢，违约和侵权可否构成连带呢？支持该观点者认为：（1）从我国的立法实践上存在相关立法。我国《合同法》《侵权责任法》中的连带责任，基本上是针对同一性质的责任；然而《民法通则》《公司法》《证券法》等其他商事法律，实际上是存在违约责任与侵权责任的连带情况的。例如，《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”由此，被代理人对第三人的责任基础可能是违约责任，而代理人承担的责任可能是侵权，所以，二者的结合便是违约责任与侵权责任的连带关系。可见，我国现行法并不排斥违约责任和侵权责任之间的连带安排。（2）德国法提供了有益的参考。德国的侵权连带责任的规定不是由法律各别做出规定，而是将法典的第840条和第830条结合起来得出共同侵权人应承担连带责任。这种方式确立连带责任，在法技术上非常值得肯定；而对于此种连带责任的成立方式，相关判例又予以拓展通过类推适用，可将《德国民法典》第840条扩展适用到数致害人中一人因侵权行为负担责任，其他人因合同而负担责任的案型。［8］依照这样的理论，侵权行为与基于其他原因产生的违约行为并存时，二者就可以产生连带责任。笔者认为，违约侵权连带说没有充分的说服力，理由是：

1.我国法律无类似于《德国民法典》对连带责任的立法技术

德国法实践有一定的参考价值，但是我国的现行法律并没有类似于《德国民法典》对连带责任的立法技术。我国对连带责任的立法技术同法国一样，都有一般规定和具体规定，在具体规定中都明确了连带责任的适用，而不是像《德国民法典》将几个法条结合起来才得出连带责任的承担。例如，我国的《侵权责任法》在九个条文中都具体明确规定了适用连带责任的情形，《担保法》中关于保证部分也是明确了连带责任，在《民法通则》中则具体规定了代理的连带责任的适用情形。

2.违约和侵权构成是不真正连带责任而非真正连带责任

对连带责任的分类，绝大多数学者分为真正的连带责任和不真正的连带责任。不真正连带责任是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利遭受损害，各行为人产生同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭得侵权责任形态。［9］（P526～527）其与一般连带责任的区别在于责任的发生原因没有同一性即没有主观关联性以及可求偿性即责任人承担责任后对其他责任人无求偿权，在对外效力上二者无区别。此处违约和侵权所发生的原因没有同一性，所以违约侵权连带的话也只是不真正连带责任，但其法律效果是不同于真正连带的。

3.旅游者的精神损害赔偿请求无法得到法律的支持

如前文所诉，我国没有明确违约精神损害赔偿，而违约侵权连带的话，精神损害赔偿问题将难以实现。当旅游者以侵权之诉提出请求，要求精神损害赔偿，而连带的基础是一个旅行社违约和另一个旅行社侵权的话，旅游者就似乎只能找一方旅行社承担精神损害赔偿，而这与连带责任的理论是不符的。所以，要解决此问题，也同样要解决我国是否承认违约精神损害赔偿。

4.扩大了连带责任的适用范围

违约侵权可以构成连带责任的话，这无疑是扩大连带责任的范围。传统的连带责任的适用要各连带人的责任为同一类型，而将违约侵权连带的话，则突破了这一传统，这在一定程度上扩大了连带责任的范围。在对于连带责任的扩大与限制的谈论中，美国侵权法改革争论焦点是连带责任的存与废，美国学者们逐渐形成了保留连带责任和废除连带责任的两派观点。［10］废除者们大都认为连带责任加重了责任人的负担，会加大责任人的经济负担，违背了法律的公平价值。

三、另一种路径——特定身份的关联说

共同侵权连带说、共同违约连带说和侵权违约连带说似乎都不能有效地论证连带责任适用的基础，为了找到论证此处连带责任基础的理论，就必须再从连带责任的本质出发，从中找到了特定身份关联的主体关联理论。

（一）连带责任的本质

1.连带责任的价值

连带责任作为责任形态之一，存在的根本原因在于社会多元化以及由其导致的民法多元化和责任制度多元化。连带责任的民法及责任多元化体现在责任承担的主要功能是损害赔偿，但在特定情形下，需要专门威慑功能的责任存在，因此连带责任的适用就既起到了损害赔偿的作用也起到了威慑的作用。连带责任适用也是法律公平与效率价值的要求：一方面社会生活的复杂性使得责任自负的理论在现实生活中不足以保护受害者，为了保护受害者实现法的公平价值，连带责任的适用就有必要；另一方面被告的风险意识的加强，减少被告的管理成本以及法院的审理案件的诉讼成本，法的效率价值也需要连带责任的适用。

2.连带责任具有“关联性”

对连带责任概念的思考一直困扰着学界，对连带责任的定义也大多从债务人具有关联性的角度出发，对当事人约定承担责任从而形成主观上关联的连带责任是可以理解的，但对于法律基于特殊情况而使无主观关联的债务人承担连带责任就很难解释了。如果法律将关联性任意扩大，这将有害债务人的利益。所以，对“关联性”的解释就十分重要。纵观连带责任在历史上的适用，其关联性分别体现为主体特定关系的关联，主观关联和因果关系关联。那么，特定主体关联说是否可以成为旅游纠纷连带责任适用的法理基础呢？

（二）特定身份关联说的理解

社会多元化体现在契约社会下主体大多存在关联，而这种关联可能是主观过错的关联，也可能是特定身份的关联。［11］（P150）在现代契约社会，提倡的是主体地位的平等和意思表示自由，所以主观过错关联可以通过双方意思联络的方式体现，但特定身份的关联该如何理解呢？

1.经济上的支配关系形成新型的身份关系

商品经济的日益发达，人依附于各种身份的状况已经改变，私法自治理念成为主导并且集中表现为契约；同时，现代社会以契约为基础的平等思想得到广泛支持。但是由于具体的民事主体在具体情况下体现不同的经济强弱，这就导致了弱势群体的出现，而这种经济上的支配关系就形成新型的身份关系，如雇主与雇员，生产者、销售者与消费者，医院与患者。法律基于在法律人格平等的基础上，因经济实力等事实上的不平等的原因而给弱势群体特殊的保护。在旅游纠纷的连带责任中，旅行社有强大经济实力，而旅游者是弱势群体，所以，法律会基于此给予旅游者更多的特殊保护。

2.连带主义法学提供理论支持

连带主义法学认为，理论上，社会就是人与人，人与群体，群体与群体的相互联系，相互依存的关系网，没有连带，人类生活的共同体就无法形成和维持。事实上，人与人本来就处于连带关系的网络之中，如果关系近，利益密切如代理关系、合伙关系、雇主与故意或重大过失的雇员，夫妻、票据关系人、挂靠关系等，这种特定关系就使得特定主体要承担更多的责任，这就往往表现为连带责任。

（三）特定身份关联说的合理性

1.预防损害的发生

在契约关系情形下，是否承担连带责任由当事人约定，但是在特定的身份关系下，受害人基于对某些主体特定身份的信赖从事民事活动，如果特定身份主体仅仅承担按份责任，并不能有效约束行为人。所以，连带责任的规定能使身份关联主体监督和约束行为人从而预防损害的发生。

2.社会责任的强化

现代社会下的身份关系往往体现为经济强者的支配权，形式上经济强者与经济弱者应当是平等的，但是经济强者是利益的主要获得者，基于社会连带的观点，经济强者也应当承担更多的社会责任。所以，在特定情形下为了保护弱势群体利益，强化经济强者的社会责任使其承担连带责任。

3.可作为连带责任法理基础的兜底理论

《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者承担连带责任的规定，关于此处连带责任的法理基础也引起了很大的探讨，有共同侵权说，教唆、帮助侵权说，公共政策说以及共同侵权的行为关联说，但这些说法同样遭到了一一驳斥。而特定主体的关联说可以为其提供法理基础，因为网络服务提供者与网络用户之间存在身份关联及利益关联，网络用户提供者提供网络平台，而这平台就是二者的身份联系，网络服务提供者可以有效管理用户。此外，广告经营者、广告代言人对受害者承担连带责任也同样可以通过此理论解释。所以，特定身份关联的理论可以解释许多新型的连带责任设定的原因，成为其法理基础的兜底理论。

（四）特定身份关联说的适用

一旦主体具有一定关联就应承担连带责任吗？如果是这样，这将会恣意扩大连带责任的适用范围，把无须承担责任的当事人拉入责任范围，加重当事人的经济负担。所以，连带责任适用必须严格，首先，对主体关联的连带责任一定要法定化，只有法律特别规定，主体关联的情形下才能承担连带责任。其次，法官在审理案件时不能自由裁量法律尚未规定的主体承担连带责任，法官的自由裁量权必须在法律规定下行使。

（五）特定身份关联说是旅游纠纷连带责任的法理基础

通过上述分析，组团社擅自转让游客后，转团社和组团社就旅游者遭受到的损害承担连带责任的原因是基于特定身份关联说，分析如下：

1.旅行社在经济利益身份上有联系

具体到旅游纠纷的连带责任，组团社擅自转团与转团社签订合同的行为使得原旅行社和受让旅行社形成了身份关系上的紧密契约，虽然一个旅行社是实际提供服务，另一个旅行社是名义上提供服务，但两个旅行社都是在为旅游者提供旅游服务。同时，两个旅行社也形成了利益上的紧密相关，因为转团的行为必然牵涉两个旅行社就旅游者的旅游费用的分配问题。所以，这就使得现代社会化法律对于这种现象产生的责任规定为连带责任。就如同同一商号之下的连锁商店之间承担连带责任，使得每个商店个体对于客户的承诺更为可信，现代市场经济以建立在契约关系上的连带责任对个体行为进行更为有效的监督与约束。［12］

2.“特定身份关联说”是解释旅游纠纷连带责任的最佳方案

特定身份的关联理论是解释连带责任的基础，可以摆脱到底是共同侵权或是共同违约抑或是违约与侵权结合的困境，只要是法律上认定的特定身份的集合体，受害人就可以主张对方承担连带责任。同时，这也可以解决精神损害赔偿问题，如前文所诉，两个旅行社必然是存在组团社违约和转团社侵权，旅游者可以自由选择有利于自己的违约之诉或是侵权之诉，当选择侵权之诉并提出精神损害赔偿请求时，旅游者可基于特定身份关联而致的连带责任要求两个旅行社共同承担包括精神损害赔偿请求权在内的连带责任。

3.“特定身份关联说”便于司法裁判

主观关联说和因果关系关联说，甚至是客观行为关联说都会加重被害人的举证责任和负担，而特定身份关联说弱化了被害人的举证压力，使得法官得以根据法定的身份关联。

结　语

无论旅游者选择侵权之诉或违约之诉，旅游业务转包后实际旅游服务提供者与经营者都承担连带责任。因旅游服务辅助者原因导致旅游者权益受损时，违约责任方面，原旅游经营者是唯一责任承担者；侵权责任方面，受让旅游经营者是责任承担者。所以，二者的连带责任基础既不是共同侵权也不是共同违约连带责任，更不是中国未规定的违约侵权连带责任。此处规定连带责任的基础，我们可以从连带责任的本质出发，特定身份的关联使得擅自转团后的原旅行社和受让旅行社承担连带责任，旅游者在这种连带责任的基础之下，可以自由选择侵权之诉或违约之诉，如选择侵权之诉，精神损害赔偿请求可以得到法律支持。

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〔责任编辑：黎玫〕

Analysis of the Legal Basis of Joint Liability in Tourism Disputes—From the Perspective of Specific Identity Related Theory

LIShan，YANG Feng
（Law School，Nanchang University，Nanchang，330029，Jiangxi，China）

In the“Regulationson Several Issues concerning the Application of Law in the Trail of Tourism Disputesby the Supreme People's Court”，which was formally implemented in November1st，2010，provided are the bisection principleof civil liability in protecting the rights and interests of tourists and the joint liability that shall be taken by both the organizing tour agency and the actual agency when transfer happenswithout authorization.However，the judicial interpretation did notmake clear the legal basis of the joint liability.Thismay，in the specific cases，lead to such controversiesas one party does not believe his behavior is serious enough to assume any joint liability or anymental damage compensation issuewould emerge.The Tourism Law enforced formally in October 1st，2013 made some changes and additions to the Regulations，but no any new regulation weremade on the issue of the joint liability.On the legal basis of the joint liability，there are three kinds of interpretation in the academic circle，“joint tort theory”，“joint breach of contract”and“combination of tortwith breach of contract”.All these theories are not convincing enough in explaining the legal basis，though.The“specific identity related theory”，however，can overcome the defects of them，and provide the legal basis for the joint liability.

tourism disputes；transfer；joint liability；mental damage；specific identity related theory

DF41

A

1006-723X（2016）06-0052-07

司法部法治建设与法学理论部级项目（09sfb3032）

李珊（1994—），女，江西南昌人，南昌大学法学院硕士研究生，从事民商法研究；

杨峰（1970—），男，江西宁都人，南昌大学法学院教授，硕士生导师，主要从事民商法研究。