区别与统一：刑事政策和刑事立法、刑事司法的关系

王述炜

区别与统一：刑事政策和刑事立法、刑事司法的关系

王述炜

刑事政策和刑事立法、刑事司法的关系是既相互区别，又相互影响、相互统一。当前，围绕这一问题进行的理论研究和实践探索，其要旨在于如何在区分三者的基础上合理调适它们之间的关系，实现各尽其职、协同配合的关系格局，以服务于预防、惩治犯罪，保护正当法益和维护正常社会秩序的共同目的。

刑事政策 刑事立法 刑事司法

就一般的法理而言，刑事政策和刑事法律是不同的概念，并且因其具有不同的调整对象和调整手段，往往被认为应当对二者进行严格区分。同时，在依法治国的语境下，似乎刑事法律比刑事政策具有更高的价值位阶，应当成为人们行事所奉行的圭臬。这样的认识本身也许无可厚非。然而，值得进一步思考的问题是，二者之间在理论和实践层面究竟存在怎样的关系？刑事法律和刑事政策之间是否存在简单的舍此就彼、此高彼低的关系？诸如此类的问题，对厘清理念认识的误区并进而指导包括立法和司法在内的刑事法律实践活动大有裨益。同时，基于立法和司法在刑事法律实践中的重要性，笔者尝试就刑事政策和刑事立法、刑事司法的关系做粗浅探讨，以期在一定程度上深化对刑事政策、刑事立法和刑事司法等相关范畴的理解。

一

对刑事政策、刑事立法和刑事司法这三个概念分别进行明确界定，是讨论刑事政策和刑事立法、刑事司法关系的前提。

刑事政策作为政策的下位概念，具备政策的共性特征。然而，对政策本身的定义和认识也因为其不同的使用范围和学科视角的差异而存在分歧。同样地，对刑事政策的界定也不会完全统一。正如储槐植教授所指出的，“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”。①曲新久教授也认为，“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”。②这些观点均发表于十余年前，从今天来看，理论研究的发展在达成一些共识的同时，对相关问题的认识也正形成一种类似网状结构的细化和丰富。换言之，认识的深入研究并不总是单一向度的纵深发展。在刑事政策的概念问题上，基本也体现了这样的特点。在这样的研究背景下，我们来界定刑事政策，也许更主要的任务在于求同存异，即萃取出诸多论者的学术共识。从一般意义上说，以此共识作为研究起点，可以最大限度地减少走学术弯路的可能性。

本着这样的目的，笔者对刑事政策概念的来源以及若干论文中的概念界定进行了爬梳。学界一般认为，刑事政策作为学术概念，最早由德国刑法学家费尔巴哈于18世纪末19世纪初提出。费尔巴哈认为，“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”③几乎与此同时，德国另一位学者克兰斯洛德指出：“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。”④从文义解释的角度看，费尔巴哈和克兰斯洛德对刑事政策的理解都偏向于广义层面，其中费尔巴哈定义的范围尤广，囊括了作为公权力代表的国家抗制犯罪所采取的一切措施。按照费尔巴哈的定义，刑事法律作为国家制定的预防和惩戒犯罪的规范，自然归属于惩罚犯罪措施之一种。因此，从广义上理解，刑事政策似应涵盖刑事法律在内。此后，刑事政策的概念经历了一段时间的沉寂。20世纪初，被学界誉为“刑事政策之父”的德国学者李斯特复兴了刑事政策的理念。在他看来，“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”⑤。从用词来看，李斯特与费尔巴哈的区别主要在于：一是将主体从“国家”扩展到“国家和社会”，这是与当时逐渐兴起的社会本位思潮相适应的，体现了刑事政策在利益取向上的社会本位色彩。二是将“惩罚措施的总和”改为“原则的总和”，这样一来，既扩大了刑事政策的外延(不仅仅局限于惩罚措施，还包括预防措施等)，又提升了刑事政策的抽象化程度(原则比措施更为抽象)。

上述简要勾勒了刑事政策概念肇始于西方学界的过程，当然仍旧只是片段而非全景式的概览。这种近似路线图式的纵向发展历程意在说明刑事政策这一概念最早是从西方(德国)的学术土壤中产生的。需要注意的是，这种概念源流的回溯并不表明同时期在西方其他国家(如英美)就不存在刑事政策的相关研究。因为概念的最先提出和研究的存在与否不是绝对相对应的关系。

当前，我国学者对刑事政策也提出了不同的定义。例如，有学者认为，刑事政策是“国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”⑥。有学者认为，“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称”。⑦这种定义的特点在于指出了刑事政策与刑法目的之间存在的多层次的对应关系，或者说刑事政策作为一种制度设计所期待实现的目的是多层次的。其直接目的在于预防和控制犯罪，根本目的在于保障自由、维持秩序和实现正义。当代中国学者关于刑事政策的理解不一而足，无法一一列举。

在如此繁多的定义中，究竟应该做出怎样的选择？笔者认为，对应当如何理解刑事政策的问题主要基于两个因素。其一，定义不宜过于泛化。因为刑事政策作为政策的下位概念，如果对其做过于泛化的定义，可能在解释问题特别是在阐释其与刑事立法、刑事司法关系的问题上存在具体的说服力不足之虞。或者说，过于泛化的定义容易造成阐释上“无所不包”又“言之无物”的尴尬。其二，定义也不宜过于狭窄具象。因为刑事政策本身毕竟具有一定的涵盖范围和抽象化程度。过于狭义的界定，也容易在立论上引发质疑。政策应当具有一定的宏观性，一项微观到具备完整的“操作结构”的措施只能称其为制度，若视为政策恐怕略显牵强。因此，结合本文所要重点关注的问题，笔者还是倾向于将刑事政策视作国家(政府)预防、惩治犯罪的一系列原则的总和。本文的相关论述也将以此为概念基础。

二

相比于刑事政策的宏观性，刑事立法和刑事司法都具有更强的微观具象的特点。由于刑事立法和刑事司法要面对和解决的是具体的刑事犯罪问题，因此刑事立法和刑事司法都应当尽可能体现出确定、可操作的特点。而作为刑事政策的原则，一般具有较广的适用范围。换言之，适用范围广与宏观抽象、明确精准与微观具象都是互为表里、相互适应的。就此而言，刑事政策和刑事法律存在明显差异。无论是在理论研究方面还是在立法、司法等刑事实践中都应当对此有所区分。

刑事政策区别于刑事法律的另一个方面在于存在弹性的空间和程度不同。一般来说，刑事法律较刑事政策更为明确具体，在定罪、量刑等环节上无论是立法还是司法层面都较为确定，而且为了实现同案同判的理想目标，立法解释和司法解释都必须遵循既定的法律本意，在特定的限度内赋予法律以弹性。相比之下，刑事政策的宏观原则性决定了它具有更大的弹性，其高层级的效力源于政策是国家政府意志的体现。由于犯罪态势在纵向的时间和横向的地域两个方面都可能存在差异，因此无论是从历时性还是从共时性的角度去观察，对抽象的刑事政策的具体化理解和执行都会存在因时因地的差异。这种差异较刑事实践活动中的自由裁量权而言，具有更大的弹性空间。

正是因为刑事政策和刑事立法、刑事司法存在上述差异，因此在刑事立法和刑事司法等实践中，都应将行为的对象明确为刑事法律。换言之，在刑事立法和刑事司法中，要严格区分刑事政策和刑事法律的界限，切不可将之混为一谈。

三

刑事政策和刑事立法、刑事司法之间因其在功能上的区别与联系，其相互之间也必然存在千丝万缕的关联。

就功能而言，刑事政策作为一个国家预防、惩治犯罪的原则的总和，是抗制犯罪的总纲领、总方针。刑事立法、刑事司法则分别是立法机关和司法机关惩治犯罪的具体活动，活动的具体内容分别是制定惩治犯罪的法律，以及运用刑事法律惩治犯罪行为以保障个体自由不受侵犯并进而维护正常的社会秩序。因此，刑事政策对刑事立法和刑事司法也具有原则的指导意义。

刑事立法受刑事政策的影响是多方面的。比如，某种行为是否有必要通过刑事立法对其进行规制，或者说，某种行为是否具有应当界定为犯罪的应罚性，往往是由特定犯罪态势下的刑事政策做出判断的。以强奸罪为例，在我国，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。不难发现，我国强奸罪的犯罪对象并不包括男性。究其原因，根本的在于刑事政策对强奸行为侵犯的是妇女的性自由权利的认识，在于刑事政策对客观犯罪态势，即男性性权利受暴力侵犯较为少见而不必以刑事立法进行规制的判断。而国外对此则有不同的立法例，也可以说明各国对于强奸的认识并不是绝对统一的。如《意大利刑法典》第十二章侵犯人身罪第609-2性暴力中规定：“采取暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑。”由此可见，刑事政策对刑事立法存在影响。

刑事政策对刑事司法也存在现实的影响。文本意义上的法律规范是静止的，而刑事司法作为执行法律规范以惩治犯罪的实践活动，其动态过程必然蕴含许多对法律文本的具体理解和价值判断。而刑事政策中的价值导向往往对刑事司法具有宏观的指导意义。譬如，有学者曾指出，在“重在控制犯罪、打击犯罪”刑事政策的影响下，实践中总会出现司法机关对“打击”注重有余，但是对“保护”，尤其是对“犯罪嫌疑人、被告人”权利却设法限制的价值取向。⑧质言之，刑事司法的具体操作必须体现出与刑事政策在价值选择上的共鸣。

如果说上述刑事政策的影响还主要是通过对刑事司法实践施加的潜在的作用实现的话，那么刑事政策有时对刑事司法的影响还可以成文的形式表现出来。譬如，在“严打”的刑事政策背景下，1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知》，其中规定：“在当前严厉打击刑事犯罪活动的这段期间，中级人民法院在必要的时候，可以决定把某些属于严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，交由基层人民法院审判，以便依法从重从快惩处这些罪恶严重的普通刑事犯罪分子。”这种在刑事政策影响下以“通知”形式制定的文件，实际上是对既有刑事立法的突破，具有明确的执行规范效力，其对刑事司法的影响与上文所述潜在的影响不可同日而语。

当然，刑事政策与刑事立法、刑事司法之间存在的影响不是单一向度的。刑事立法和刑事司法同样对刑事政策存在影响力。其一，刑事政策的价值导向需要通过刑事立法和刑事司法得到具体贯彻和实现。由于刑事政策本身往往比较抽象宏观，当实践中遇到具体问题需要解决时常常显得语焉不详。譬如，宽严相济作为刑事政策，在实践中究竟应当如何把握宽和严的尺度才是合适的？单从政策表述本身难以看出。这一问题的解决很大部分依赖于2010年最高人民法院出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。其二，刑事法律的明确性和稳定性使刑事立法和刑事司法更可预期，而刑事政策的优势在于其灵活可调适，但缺点也在于弹性过大，因此，经过实践检验的刑事政策往往具有法制化的发展趋向。正如有学者指出，“为了保证某些根本性的、在较长时期内需要坚持的刑事政策，政党往往通过合法的程序，将某项政策上升为法律的规定，使其规范化，长久发生作用。”⑨其三，刑事立法和刑事司法是对刑事政策的检验，特别是对不符合实际的刑事政策可以适时反馈，提出修正的需要。同时，虽然刑事政策对于刑事立法和刑事司法具有宏观的指导意义，但是在惩治犯罪的法律实践活动中，刑事法律较刑事政策而言是更为直接的规范依据。基于罪刑法定的原则，刑事政策只是在对刑事法律进行解释时才发挥作用。如有的学者所言，“刑事政策在刑事司法中的直接应用空间就是刑事法律的解释空间”。⑩

四

通过上文的阐述不难发现，刑事政策和刑事立法、刑事司法之间存在相互影响的关系。在对从概念上将刑事政策和刑事立法、刑事司法相区别进行肯定的前提下，笔者认为，无论是从理论层面还是从实践层面看，三者之间还存在相互统一的关系。

其一是所属范畴的统一性，即从宽泛的角度而言，刑事政策、刑事立法和刑事司法都属于刑事理论和实践的范畴。这种范畴上的统一性，决定了它们必须共同遵循的规律——刑事科学的内在规律。无论是刑事政策，还是刑事立法和刑事司法，都必须以符合刑事科学的基本规律为圭臬。

其二是横向结构上的统一性，即刑事政策、刑事立法和刑事司法在横向结构上涵盖统一或基本相似的方面。按照一般的认识，刑事政策可以分为定罪政策、量刑政策和处遇政策。刑事立法所要规定的内容从大的方面说也无非定罪、量刑和处遇。而刑事司法的具体职责由不同的机关分掌，侦查、起诉、审判对应的是定罪和量刑，犯罪分子在监狱的服刑改造则对应处遇。可见，刑事政策、刑事立法和刑事司法具有大致统一的横向结构。这种统一性，使刑事政策、刑事立法和刑事司法在内容上相互衔接，三者之间具有共同的、可沟通的语境和逻辑。

其三是目的的统一性，即刑事政策、刑事立法和刑事司法均是以预防和惩治犯罪为基本目的。刑事立法和刑事司法本身就是为抗制犯罪而开展的法律实践，其目的与犯罪之间的指向关系是明确具体的。关于刑事政策及其目的，韩轶教授有过系统的研究并形成了一系列学术成果。他在分析刑罚目的存在多个层次的同时，明确指出，“我国刑事政策应以惩罚、预防、控制犯罪和保护各种合法权益为目的，不具有如此目的的政策不应被归入刑事政策的范围”。按照这样的观点，合目的性是刑事政策应当具备的基本属性。由上可见，刑事政策、刑事立法和刑事司法在目的上是统一的。

刑事政策和刑事立法、刑事司法的关系是既相互区别，又相互影响、相互统一。当前，围绕这一问题进行的理论研究和实践探索，其要旨在于如何在区分三者的基础上合理调适它们之间的关系，实现各尽其职、协同配合的关系格局，以服务于预防、惩治犯罪，保护正当法益和维护正常社会秩序的共同目的。

注释：

①储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》[J]，《福建公安高等专科学校学报》，1999年第5期，第4页。

②曲新久：《刑事政策的权力分析》[D]，中国政法大学，2001年，第12页。

③[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》[M]，卢建平译，北京，法律出版社，2000年，第1页。

④卢建平：《社会防卫思想》[A]，载于高铭暄、赵秉志：《刑法论丛》[C]，北京，法律出版社，1998年，第134页。

⑤杨春洗：《刑事政策论》[M]，北京，北京大学出版社，1994年，第4页。

⑥储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》[J]，《法学研究》，1993年第3期，第53页。

⑦何秉松：《刑事政策学》[M]，北京，群众出版社，2002年，第39页。

⑧陈卫东、石献智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》[J]，《江海学刊》，2002年第5期，第126页。

⑨黄伟明：《刑事政策与刑事立法关系的动态分析》[J]，《法学论坛》，2003年第3期，第41页。

⑩夏勇：《刑事政策的司法应用》[J]，《杭州师范大学学报》(社会科学版)，2013年第2期，第107页。

〔责任编辑：贺朝霞〕

王述炜，中央民族大学法学院2015级博士研究生。

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1671-4741(2016)06-0070-04