利益分析视阈下环评制度的反思与修正

焦 琰，邓春媛，刘 莉

(西安建筑科技大学 文学院，陕西 西安 710055）

一、问题的提出

2015年3月30日，环保部发布第78号文件《关于金沙江乌东德水电站环境影响报告书的批复》并明确指出：“不得在向家坝水电站坝址至三峡水利枢纽库尾长江干流河段和支流岷江、赤水河河段等自然保护区范围内，再规划和建设小南海水电站等涉水工程”。相反的是，重庆市政府却在年初发布的《关于重庆市 2014年国民经济和社会发展计划执行情况及2015年计划草案的报告》中提到：“2015年重庆将启动小南海及其配套工程”。事实上，这并不是环保部与重庆市政府就小南海水电站项目建设问题的首次交锋，早在十年前他们已就该问题展开了激烈的争论。重庆方面认为，小南海水电站建设项目符合《长江流域综合利用规划》，环保部无权阻拦；而环保部则认为，小南海水电工程会缩短长江上游珍稀、特有鱼类国家级自然保护区的距离，影响白鲟、铜鱼、胭脂鱼和达氏鲟等濒危鱼类的产卵和孵化，故应叫停小南海。另外，还有一些环保NGO组织成员、科研院所专家等也参与到了小南海的争论之中。一场中国式的“小鱼大坝案”开始上演。

在激烈争论背后存在的却是多种利益的纠葛，重庆市政府主要是从小南海带来的地方经济利益增长方面来考虑的；三峡集团在巨大的企业经济利益驱动下，对外不断地宣称小南海的社会公益性，而对其他敏感问题始终保持沉默；环保NGO组织成员和科研院所专家“死盯”濒危鱼类的活动，通过科学分析调查为各自的主张寻求佐证；水利规划部门只是在考虑自己的设计费；环保部门出于自身职责的要求则对小南海“隔空喊话”叫停。那么，为了结束这些复杂的利益纠葛，环保部最终借乌东德水电站环评审批之机，运用不寻常的“侧击”方式叫停了颇具争议的小南海项目。而就在环保部做出此决定的前月，中央巡视组刚刚结束了对环保部的巡视工作，在巡视意见中将箭头直接指向饱受“褒扬”的环评，于是小南海事件中的环评问题随之也成为了社会各界关注的焦点。引发的思考是，环保部在乌东德水电站环评审批中对小南海水电站的“侧击”是否正当？该环评结论是在何种理念范式指导之下作出的？在类似小南海的环评中，所争论的核心利益为何？此时的环评工作是要一味地维护经济利益，还是要一味地追求环境利益呢？面临经济利益与环境利益发生纠葛时，环评又该作出何种抉择，才能最大程度地实现利益的整合协调，更好地发挥其环境风险预防功效呢？针对上述问题，本文运用利益法学中的利益分析理论工具，来反思现有环评制度并做出理性展望，也为当下环评制度改革提供借鉴。

二、环评制度理念的固有范式:“唯经济论”抑或“唯环境论”

利益解构①是利益法学中开展利益分析的必要前提，具有工具理性的性质，也只有先经过利益解构，才能具体分析出事物发展过程中的利益症结[1]。由此来解构环评结论，其是在对经济利益和环境利益衡量取舍后做出的，经济利益与环境利益是环评中亘古不变的争论焦点；规划环评或建设项目环评中所争论的核心问题都是经济利益与环境利益的博弈问题。

1.“唯经济论”

“唯经济论”是经济利益优先论的另一种表达，普遍存在于经济转型背景下我国绝大部分地区的环评工作中，西部经济落后地区则表现得更为明显。该地区因交通、技术、人才等各方面实力欠佳，在招商引资中则多处于劣势地位，政府不断地通过实行税收优惠、财政补贴、加快地方基础设施建设等多项优惠政策来招商引资，以拉动地方经济增长，解决剩余劳动力就业问题。地方政府通过不懈努力招商引资来的重点支持项目，若是高环境敏感型、高经济回报型项目，仅会因为环评未通过而停建吗？当然是不会的，此时环评只能在蒙受各种压力的氛围中牵强做出，尽管受评项目可能存在潜在的环境污染风险，但只要这种风险在可控范围之内且未有显现，经济利益则总会占据优势竞争地位。然而，当代环境问题的凸显和“环境时刻”的来临多少会使得环评中的“唯经济论”有所收敛，环境立法的严格性趋于增强，它也不允许环评中的“唯经济论”有任何温床生长。于是，环评中的“唯经济论”开始走向了另一种极端。

2.“唯环境论”

“唯环境论”是在对“唯经济论”批判的基础之上形成的，是“环境时刻”下环评工作必然会选择的另一种范式指导思维，其主张以环境利益至上为原则开展环评工作。为了环境保护来开展环境保护工作，这样极大程度上对环境利益的维护起到了作用。那么这种“唯环境论”真的能够彻底地解决日益严重的环境污染问题吗？“唯环境论”在任何地区是否都能够得到切实地落实呢？当然不是，任何人都不愿呼吸着新鲜的空气、饮用着清洁的河水而过着贫瘠的生活，也都不愿意过着富裕的生活而呼吸着有毒的空气、饮用着污染的河水。人类追求的是呼吸着新鲜的空气、饮用着清洁的河水过着有尊严的富裕生活。那么，不管环评中的“唯经济论”，还是环评中的“唯环境论”，都无法在环评中实现这一目的。

3.“二唯论”中利益衡量结果极端化的反思

传统利益法学中的利益衡量是笼统地对利益相关主体间冲突的利益而展开的衡量，在选出需要优先保护的一方利益后却不再过多地关注其他落选的利益。而在环境法相关领域中的利益衡量，尤其是在具体环评中对经济利益与环境利益的衡量，可否继续沿用传统利益法学中的利益衡量思路，我们可从美国政治哲学家约翰·罗尔斯（John Rawls）关于正义的理论阐释中寻求答案，来试图回答“二唯论”为何是一种极端化利益衡量结果的问题。

罗尔斯认为，正义有形式正义和实质正义之分，形式正义只需要遵循“同等的人同等对待、同等情形同等适用”的规则即可。那么，实质正义应如何实现？罗尔斯先假定出“无知之幕”下的自私人，他们不知道自己的信仰、兴趣、能力、经历和社会地位等，只知道自己处于资源中度匮乏②的社会中，而有限的资源和产品必须通过某种原则来分配[2]。据此，罗尔斯提出了两大正义原则指导分配：第一原则是“每个人都有享有和其他所有人同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。”第二原则是“社会和经济的不平等将以下列各项原则安排，或是他们对每个人都是有利的；或是它们与职位相连，而职位对所有的人开放”[3]。罗尔斯把第一原则称为“最大的均等自由原则”，将第二原则称为“差异原则”，其具体包括“最少获惠者最大利益原则”和“机会均等”原则两部分内容。同时，在对正义原则的排序中又指出，第一原则优先于第二原则，第二原则中后者优于前者。在此基础上，罗尔斯指出对于最基本的自由（如基本的政治权利自由、言论出版和其他表达自由、信仰和宗教自由、人身自由和私人财产自由等）必须采取完全平等的原则分配。而对于其他的社会合作剩余若还遵照完全平等的原则分配，不利于社会生产积极性的提高，有损社会的公平正义，必须采取按比例的平等分配原则来实现，这种“比例”则通过贡献、能力或需 求等因素来决定。任何权利背后都体现的是某种利益，权利是利益的载体，权利的分配是对某种利益的分配，利益的衡量是对某种权利的衡量。权利的分配有着界限的区分，即基本自由按完全平等原则分配和社会经济权利按照“最少获惠者最大利益”和“机会均等”两原则分配。传统利益法学理论中的利益衡量是否针对任何利益都能笼统地展开衡量？当然不是，利益也应该有基本利益和一般利益之分，基本利益包括生命利益、身体利益、健康利益等，这些利益是不能被用来和其他利益进行衡量的。我们可以“洞穴奇案”为例说明这个问题，五位探险者各自都享有着生命利益，在物资极度匮乏而无法继续维持生命之时，采用任何方式对五位探险者的生命利益进行衡量都是不合理的，每位探险者的生命利益都应受到完全平等的法律保护，都没有理由沦落为他人生命利益的“替罪羊”。而一般利益是相对于基本利益而言的一种可以被用来衡量的利益，主要是指一些非基本的社会经济文化利益，比如财产利益、精神文化利益等，是可以被用来进行利益衡量的，但前提是若对这些利益进行合理限制必须建立在充分补偿的基础之上。例如，某地在空气污染防治工作会议中提出，要对辖区内所有机动车辆实行限号出行，以减少汽车尾气排放对空气造成的污染，这种以牺牲公民财产自由利益来换取清洁空气的手段是否合适？从理论上讲，只有在空气极重污染之时，才能采取限号的手段限制部分机动车出行，但前提是这些被限号车主受损的利益必须得到充分有效的补偿。比如政府在限号日可给被限号车辆提供免费的停车位，或被限号车主在限号当日可免费乘坐市内公共交通工具等，否则单一地实施限号令不仅不能有效缓解空气严重污染的现状，反而会激化社会矛盾，空气污染问题也未能得到有效解决。另外从权利角度来区分利益，根据四川大学法学院周伟教授对人的基本权利的分类，即公民权、政治权、社会权、经济权和文化权[4]，所谓的基本利益多是由公民权和政治权承载的，一般利益则主要集中于社会权、经济权和文化权中。但这也不是绝对化的划分，有些公民权上承载的利益在特定情况下是可以被用来衡量的，比如在民法紧急避险理论中，财产权上承载的财产利益在紧急情况发生时经过一番利益衡量后可作适当限制，但前提是必须给予充分的补偿。同时，社会权、经济权和文化权中也承载着一些基本利益是不能用来衡量的，比如我们后文将要着重分析的环境权上承载的基本环境利益也是不能被用来衡量的。

由是观之，环评中的“二唯论”均存在极端地利益衡量，其只是笼统地对具体环评中的经济利益与环境利益展开简单的衡量，但并未对这两种正利益自身作任何区分对待，也未对落选的正利益有过多的关注。换言说，只是千篇一律地对具体环评中的经济利益和环境利益进行衡量，而对这两种利益中哪部分利益可以衡量比较，哪部分利益不可以并未做出回答，同时也未采取任何方式对落选的正利益进行补偿。就环境利益而言，环境利益自身应该区分为基本环境利益和一般环境利益两个层面。基本环境利益不仅包括涉及公众身体健康，甚至是关乎生命安全的环境利益，也包括涉及自然物种生存发展的环境利益，是不可用来和任何其他利益作衡量比较的；而一般环境利益则多是一些享受型环境利益，比如在景观权上承载的环境利益，是可以被用来与其他利益进行衡量比较的，但同样若对其进行合理限制的话，必须建立在对相关环境利益受损主体合理补偿的基础之上。就经济利益而言，它在不同经济发展水平地区中的衡量权重值也是不尽相同的，坐在北京的人不能随意地做出贵州山区中的某建设项目应该立即停建的结论。因此，在环评中单一地坚持“唯经济论”或“唯环境论”是对经济利益与环境利益极端化地衡量，这样只会造成畸形利益的滋生，最终会破坏正常的法治秩序。

三、利益分析理论对环评制度修正的启示

1. 利益分析理论述评

利益法学是在批判概念法学的基础之上发展起来的，最早可以追溯到耶林的目的法学。在德国，以赫克为代表的学者把它推向了成熟，并建立了利益法学理论；后来的法哲学与公法学家阿列克希又运用了数理思维，通过科学计量的方法回答了价值评判和利益衡量的客观性问题[5]。在美国，以庞德为代表的一些法学家创建了社会学法学派，他们将利益分为社会利益、公家利益和个人利益三类，而对这些利益的衡量则需要求助于经验、倚重于理性和援引公认、传统的权威性观念。在日本，受本土法学理论与美国现实主义法学的影响，20世纪 60年代利益衡量论由学者加藤一郎和星野英一提出后，在民法理论界中长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展[6]。自20世纪 90年代我国民法学者梁慧星教授将日本的利益衡量论引入我国以来，因其注重社会实效的独特思考方法而备受学界青睐。随后，清华大学的梁上上教授又通过解构出具体案例中的利益层次，用读图表、判断对错的方法对当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益展开具体衡量，试图来克服利益衡量中易导致的法官恣意问题。由是观之，利益分析理论是以研究利益衡量为主线索展开的，该理论多被运用在民法的理论与实务当中，其特点是在对利益相关主体间冲突的利益笼统地展开衡量之后而选择一方利益进行优先保护，不会再过多地顾及到其他落选者的利益。但在环境法领域中，若面临环境利益与其他多项正利益需要衡量选择时，是否可直接按照利益分析理论中既有的利益衡量思路来笼统地衡量利益？是否可优先选择保护一方利益而不顾及其他落选者的正利益？这也可能是回答“二唯论”为何是一种极端化利益衡量结果问题的关键所在。

2. 利益分析理论对环评制度的修正

“唯经济论”和“唯环境论”长期根深蒂固地存在于我国的环评实践中，而利益分析理论为重新厘清经济利益与环境利益间的复杂关系提供了独特的研究视角。我们应在对民法适用场域中的利益分析理论重新审视的前提下，对现有的环评制度重新做出修正。

（1）摒弃固有的“二唯论”理念。“唯经济论”和“唯环境论”是建立在极端利益衡量之上而形成的一种固有理念范式，是对经济利益和环境利益之间关系的一种扭曲。其实，经济利益和环境利益之间并非绝对的矛盾关系，二者均属于正当利益的范畴，而它们之间只是会涉及到一些利益的衡量选择问题。因此，在环评制度中绝对地灌输“环境保护优先”或“经济发展优先”等理念是完全错误的，这是一种排斥利益衡量的绝对化选择，尽管在特殊时期内，从立法的政策意义上而言是非常必要的，但会使得环境法治和真正意义上的法治越走越远。而环境法治下的环评制度改革必须摒弃既有的“二唯论”，更应将利益分析理论中的“利益衡量”和“利益衡平”思想吸纳其中。因任何主体无权限制或剥夺基本环境利益，故对于基本环境利益而言是不能直接用来和经济利益进行衡量比较的，只能单一地适用“利益衡平”的思路。而对于一般环境利益和经济利益而言，应采用“利益衡量+利益衡平”的双轨思路，衡量结果的做出必须建立在对因衡量而受损的合法利益有效补偿的基础之上，以促使各方利益均能达到理想的衡平状态。

（2）实现对基本环境利益的制度保障。基本环境利益不仅牵涉到公众身体健康，甚至关乎生命安全，也涉及到自然物种的基本生存发展，不能随意地被任何主体进行限制或剥夺，只能不断地对其进行衡平。而如何将这种思路有效地渗透到环评工作中去，这就需要回到制度保障的落脚点上。而制度保障通常又是由法律规范来确立实现的，“法律规范是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡”[7]。法律规范的制定过程其实也是一个对各种利益进行衡量的过程，最终将利益位阶通过法律条文的形式表达出来，也会成为利益衡量活动的标尺。因此，实现对基本环境利益的制度保障必须在法律规范中得以体现。目前适用的 2002年版《环境影响评价法》中并未明确指出对基本环境利益的立法保护，总体上采用的是“程序为主，实体相辅”的立法思路，试图通过完善的环评程序来降低规划或建设项目的环境风险，但环评机构或评审机构在面临具体环评中的核心利益争论时，对经济利益和环境利益选择性保护问题上显得束手无策，这也就扩大了自由裁量权的空间，为权力腐败滋生提供了土壤。

由是建议首先立法目的中要明确“保障公众健康及生命安全”和“保护物种的多样性”，任何环评决策的作出都不能危及到公众的健康和生命安全，也不能破坏自然物种的生存发展。这样的规定也能与新修的《环境保护法》在立法目的上保持一致（新《环境保护法》第1条规定：为保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展，制定本法），以实现环境保护法律体系的系统协调，发挥好环境保护基本法的统领作用。其次，要赋予公民实体性权利保障基本环境利益③。这种实体性权利并非仅指学理中热议的环境权，而是要采取一种外围权利保护方式实现基本环境利益的平等保护，要真正赋予每位公民在环评中的知情权、参与权、表达权、结社权、监督权、司法救济权等基本社会权利，使公民与环评之间形成良性的互动关系。再次，在环评程序设计中也应注意对基本环境利益进行平等保护。比如，对于可能造成基本环境利益受到影响的规划或建设项目，不仅要求让非“红顶中介”的环评机构开展规划或建设项目的环评工作，同时审批机关是否能做到客观公正的评审也是应该关注的问题，是否能采取“跨区评审”的方式，来杜绝地方经济保护主义的干扰，也应是环评制度改革的重要思路。最后，应要求规划编制机关在报批规划草案或建设单位在报批环境影响报告书时，必须附带性地提交生态恢复或补偿方案，保障基本环境利益处在衡平的状态。

（3）构建多元方法衡量一般环境利益和经济利益。一般环境利益与经济利益之间可以进行衡量比较，而这种衡量比较方法应该设计为“宽口径”的，应该在批判传统利益法学中利益衡量方法的基础之上，结合一般环境利益和经济利益的自身特点，构建出多元化的利益衡量方法。具体利益衡量思路如下：第一，要以环评相关的利益秩序规范为基石。不同利益间的冲突是法律规范的产生根源，法律规范是冲突的人类利益合成和融合的产物。立法者通过利益主体的利益表达，罗列出利益清单，经过一番利益衡量④之后，在该清单中判断出要优先保护的利益，再用法律语言把利益的层次结构及位阶确认在法律规范中，最终形成了利益的秩序规范。那么，对于一般环境利益与经济利益而言，要在《环境保护法》、《城乡规划法》、《环境影响评价法》等相关法律规范中寻找出这种利益的规范秩序。但又因法律规范不能穷尽所有的利益秩序而存在天然的“漏洞”，这就要求结合下列方法继续进行利益衡量。第二，要以经济效率分析法为利器。经济效率分析法是指运用富有经济效率分析的思维进行利益衡量，假设出多种解决方案后，对每种解决方案产生的经济激励效果进行衡量比较，最终选择出能够使整体利益得到最佳优化整合的方案。1970年美国经典环保案件“布默诉大西洋水泥公司案”（Boomer V. Atlantic Cement co.）中，法官就是运用了这种经济效率分析的思路，做出了最具有经济激励效果的判决。第三，应将对环境的恢复能力作为重要参考，这种恢复能力也可通过能否对因衡量而受损的一般环境利益进行有效的补偿来判断。另外，尽管一般环境利益可与经济利益展开衡量较比，但衡量之后必须注重对各方利益的再次衡平，而这种利益衡平则主要通过利益补偿的方式来实现。若利益衡量后一般环境利益受损，则应采取兴建公共设施、办理医疗保险、提供就业机会和减免税费或电费、垃圾费等措施来弥补；若利益衡量后经济利益受损，国家应出面结合地方实际，拟定新的经济发展规划再次带动当地经济发展等，也可倾斜性地加大财政扶持力度，为当地居民提供基本的生活保障等。最终实现利益衡量后的再次衡平目标。

四、余论：利益分析理论在环评制度中的突破重点

通过上文分析得知在具体的环评中应彻底摒弃既有的“唯经济论”和“唯环境论”，从利益分析理论中寻找新的工具，来正确处理好环评中的核心利益纷争。即要根据环评中核心利益的自身特点，结合利益法学中利益分析理论的研究范式对环评中的“二唯论”实现新的理论突破。

1. 将环境利益区分为基本环境利益和一般环境利益

从性质上应将环境利益区分为基本环境利益和一般环境利益两部分。对于涉及公众身体健康或生命安全的基本环境利益和涉及自然物种生存发展的基本环境利益，是坚决不能被用来和经济利益等其他相关利益作比较衡量的。任何社会主体都没有理由去剥夺或限制基本环境利益，而对基本环境利益而言只能单独适用利益衡平的思路，在环评中只要发现有损基本环境利益的行为存在，必须严格要求其提出有效的整改措施来弥补受损的基本环境利益。这些整改措施可以是先进污染处理技术的采用，也可以是生态移民等，否则，任何以牺牲基本环境利益为代价来换取经济利益的做法都是有损法治秩序的，是应该被依法严令禁止的。而对于一般环境利益而言，因其不会涉及到公众基本的身体健康、生命安全和自然物种的生存发展等重大问题，因此是可以被用来和经济利益等其他相关利益进行衡量比较的，但前提是必须适用“利益衡量+利益衡平”的双轨思路模式，使得受损的一般环境利益在被剥夺或限制之后能够得到有效的弥补。这样，也就纠正了环评中“二唯论”的错误观点认识，为环评作用的有效发挥提供新的理论武器。

2. 利益衡量方法的运用

区分的环境利益分别与经济利益发生冲突时，应采取不同的利益衡量思路。若是基本环境利益和经济利益发生冲突，则应优先保护基本环境利益；若是一般环境利益和经济利益发生冲突，则应选择适当的利益衡量方法对其展开衡量比较，并对受损的合法利益进行有效的补偿救济，最终使各方利益达到衡平的最佳状态。利益衡量方法的选取上，必须明确的是已有的“科学数值计量法”、“图表对错统计法”⑤等传统利益衡量方法或多或少地存在着一些自身不能克服的理论缺陷，故不能完全适用到具体环评中对经济利益和一般环境利益的衡量中去。又因环评所面临的客观情况复杂多变⑥，也根本不可能实现各种利益量化标准的统一化。这就要求在保障基本环境利益不受侵害的前提下，设计“宽口径”的利益衡量方法，实现以“环境程序正义”推动“环境实体正义”的目标。

3. 关注地域中的经济利益的权重变化

在一般环境利益与经济利益展开衡量比较时，应关注不同地域中经济利益的权重变化。尽管一般环境利益可以用来和经济利益进行衡量比较，但并不是极端地说任何情形下一般环境利益都得让步于经济利益，对经济利益也得要有全新的认识。因不同地区经济发展水平存在着较大差异，对经济利益的需求也是不尽相同的，生活在北京的人对于要通过发展重工业拉动地区经济发展的需求远比生活在贵州山区的人对于这样的需求要低很多，北京有能力将首钢从石景山搬迁到曹妃甸，并因能迅速实现地方产业向“高技术、低耗能、污染少”方向转型，使得该举措对该地区经济发展和民众生活水平并不会造成太大影响，相反而言，贵州山区的某个重工业项目若要完全停建，不仅会导致地方经济大幅波动，也会对当地民众的生活水平带来极大影响，引起社会的不稳定因素增多。因此，对经济利益的评价也不能一概而论，而要根据地方 GDP总值、人口数量、产业布局、就业状况等多项统计因素来客观综合地评价经济利益，再展开与一般环境利益的衡量比较，但始终要铭记选择保护任何经济利益的前提是不能损害他人的基本环境利益，否则是背离法治的基本要求，有损社会公平正义的。

[1]董正爱. 社会转型发展中生态秩序的法律构造——基于利益博弈与工具理性的结构分析与反思[J]. 法学评论,2012 (5):33-38.

[2]杜健勋. 环境利益分配法理研究[M]. 北京:中国环境出版社,2013:41.

[3]张文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究[M]. 北京: 法律出版社,1996:592.

[4]周伟. 宪法基本权利[M]. 北京：法律出版社, 2006: 92.

[5]陈林林. 裁判的进路与方法[M]. 北京:中国政法大学出版社,2007:182.

[6]梁上上. 利益衡量论[M]. 北京:法律出版社,2013:1.

[7]何勤华. 西方法律思想史[M].上海:复旦大学出版社,2005:255.