以知识产权模式保护非物质文化遗产的可行性

□ 乌鲁木齐 沙力哈·康巴太

以知识产权模式保护非物质文化遗产的可行性

□ 乌鲁木齐 沙力哈·康巴太

在全球经济一体化的时代，各国在发展经济的同时，对人类优秀文化遗产的破坏也是显著的，大量通过口传心授，时代相传的非物质文化遗产濒临灭绝的边缘。为了维护人类文化的多样性，世界各国在对非物质文化遗产进行保护。但就如何以法律的手段，以及能否适用知识产权法对其进行保护仍存在争议，运用现有的知识产权模式对非物质文化遗产进行保护，既是可行的，又是必要的。

一、非物质文化遗产概念及特征

非物质文化遗产是指各种以非物质形态存在的与群众生活密切相关，世代相承的传统文化表现形式，包括口头传统、传统表演艺术、民俗活动和节庆、有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践，传统手工艺技能等以及与上述传统文化表现形式相关的文化空间。非物质文化遗产分为五个方面：①口头传统和表现形式；②表演艺术；③社会风俗、礼仪、节庆；④传统的手工艺技能；⑤有关自然界和宇宙的知识和实践。根据上述定义，非物质文化遗产的范围十分宽泛，表现形式的各种具有特定民族文化内涵的非物质文化遗产。尽管其表现形式丰富多彩，但大多都具备以下基本特征：

1.独特性。非物质文化遗产一般是作为艺术或文化的表达形式而存在的，体现了特定民族、国家或地域内的人民的独特创造力，或表现为物质的成果，或表现为具体的行为方式、礼仪、习俗，这些都具有各自的独特性、唯一性和不可再生性。而且他们间接体现出来的思想、情感、意识、价值观也都有其独特性，是难以被模仿和再生的。如我国的民间剪纸艺术，川剧中的变脸艺术等，其独特性足以令人叹为观止 。

2.非物质性。非物质性首先是指人们的理念、情感、技能、才智、知识以及生活状态，它本身具有无实体性或无形性，但是它可以通过人或物表达、体现和展示出来，成为人们能够感受、认识和共享的客观现象。其次是指表现形式或者类型，包括特定的语言、传统表演、技艺、仪式、习俗、岁时节令等，以及与上述表现形式相关的器具、实物和文化空间。

3.传承性。参见《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第2条，该文件为国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的附件。参见《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第3条。王文章主编：《非物质文化遗产概论》，文化艺术出版社20 0 6 年版，第61 页。非物质文化遗产的非物质性决定了其传承方式主要依靠世代传承保留下来，一旦停止了传承活动，也就意味着死亡。而且往往是口传心授，打上了鲜明的民族、家族的烙印，传承人的选择和确定主要着眼于与被选择者的亲密关系与对其保密性的认可。通常以语言的教育、亲自传授等方式，使这些技能、技艺、技巧由前辈那里流传到下一代，正是这种传承才使非物质文化遗产的保存和延续有了可能。

4.活态性。非物质文化遗产重视人的价值，重视活的、动态的、精神的因素，重视技术、技能的高超、精湛和独创性，重视人的创造，以及通过非物质文化遗产反映出来的该民族的情感表达方式、传统文化的根源、智慧、思维方式和世界观、价值观、审美观等这些意义和价值的因素。非物质文化遗产虽然有物质的因素、物质的载体，但其价值并非主要通过物质形态体现出来，它属于人类行为活动的范畴，有的需要借助于行动才能展示出来；有的需要通过某种高超的、精湛的技艺才能被创造和传承下来。非物质文化遗产的表现、传承都需要语言和行为，都是动态的过程。如音乐、舞蹈、戏剧等表演艺术类型都是在动态的表现中完成的。

二、非物质文化遗产的保护现状

2003年1月，文化部与财政部联合国家民委、中国文联启动了中国民族民间文化保护工程。文化部、财政部《关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》指出，要充分认识“保护工程”的重要性和紧迫性。2004年，中国正式加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，成为第六个加入该公约的国家。2005年3月，国务院办公厅下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，提出了四个方面的意见：一是充分认识我国非物质文化遗产保护工作的重要性和紧迫性；二是确立非物质文化遗产保护工作的目标和方针；三是建立名录体系，逐步形成有中国特色的非物质文化遗产保护制度；四是加强领导，落实责任，建立协调有效的工作机制。

2005年12月，国务院下发了《关于加强文化遗产保护的通知》，要求进一步加强文化遗产保护，决定从2006年起，每年六月的第二个星期六为我国的 “ 文化遗产日”。 该《 通知》要求，要积极推进非物质文化遗产保护：一是要开展非物质文化遗产普查工作；二是要制定非物质文化遗产保护规划；三是要抢救珍贵非物质文化遗产；四是要建立非物质文化遗产名录体系；五是要加强少数民族文化遗产和文化生态区的保护。

我国关于保护非物质文化遗产的专门法律有1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》。还有中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过公布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》 。

三、以知识产权模式保护非物质文化遗产的可行性

国际社会对采用法律手段保护非物质文化遗产已基本达成一致，但就采取何种法律模式进行保护却存在很大争议，尤其是在是否适用知识产权模式保护的问题上分歧较大，反对运用知识产权法保护非物质文化遗产的学者主要有以下几种观点：一是非物质文化遗产一般处于共有领域，应适用公法来调整，而知识产权是一种私权，这两者是不相容的；二是非物质文化遗产的主体具有不特定性，而知识产权要保护的是特定主体的权利；三是非物质文化遗产一般都具有传统性，这和知识产权要求的创新性相悖。 正是这些认识上的分歧，限制了知识产权在保护非物质文化遗产方面的作用。但在目前的形势下，当务之急是最大限度的运用现有知识产权制度，对非物质文化遗产进行有效保护。本文将从非物质文化遗产保护的客体、主体方面出发，对其知识产权性进行分析。

1.非物质文化遗产保护客体与知识产权保护客体有重合之处。非物质文化遗产的核心内涵在于其实精神的实践和经验的累积，是一种智力成果，具有无形的特点。而知识产权法所保护的正式民事行为主体对于其所享有的创造性智力成果、商业标志以及其它具有商业价值信息的独占权，知识产权的客体，本质上就是一种无形财产权。因此，非物质文化遗产在很多程度上符合知识产权的保护客体的要求。

2.非物质文化遗产主体和知识产权主体重合之处。根据我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》的规定，享有知识产权的主体是自然人、法人或其他组织。而且我国《著作权法》还规定，在一些特殊情况下，国家还可以作为主体享有某些作品的著作权，由上可见，知识产权是私权并不能仅仅理解为一种“个人化的权利”，群体和集体也可以作为知识产权的权利主体。其私权的性质也和其权利主体是自然人、法人或其他组织没有关系。而我们可以非物质文化遗产的权利主体分为个人主体和群体主体，因此，非物质文化遗产也符合知识产权主体的要求。

四、现有的知识产权模式对非物质文化遗产的保护

依据本文上述分析，有三类非物质文化遗产保护的客体是有可能适用现有知识产权制度进行保护的，即民间文学艺术、传统科技和传统识别性标志。试述如何运用现有的知识产权制度，对非物质文化遗产的上述三类客体进行有效保护以及需要克服的困难。

1.著作权及邻接权保护模式。著作权及邻接权保护模式适用于民间文学艺术类非物质文化遗产的保护。根据我国《著作权法》的规定：形成于文字的文学作品可以作为文字作品受到保护；民间音乐作品可以作为音乐作品受到保护；民间舞蹈和戏剧作品可以作为戏剧和舞蹈作品受到保护；民间手工艺可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；对民间歌曲、戏剧、舞蹈、传统庆典、仪式和礼节的表演可获得表演者权等邻接权的保护。

2.专利权保护模式。专利权保护模式主要适用于传统科技类非物质文化遗产，传统科技主要包括有关自然界的和宇宙的民间传统知识及实践，以及传统的手工艺技能。上述这些传统科技无论表现为某种传统的产品还是传统方，只要能够符合专利法所规定的可专利性，均有获专利模式的保护。

3.商标以及地理标志保护模式。商标及地理标志保护模式适用于商业开发中的一切非物质文化遗产的保护，尤其适用于传统识别性标志类的非物质文化遗产保护。

4.商业秘密保护模式。商业秘密保护模式和专利权模式的适用对象一致，但是保护方式不同，一些有经济应用价值的非物质文化遗产往往具有保密性，如果适用专利法保护的话，则会面临技术公开的问题，因此适用商业秘密保护模式更为合适。［新疆财经大学新疆百丰天圆律师事务所产学研联合培养研究生基地规划项目资助］

（作者单位：新疆财经大学法学院）