为何民法要分物权和债权？

郑 观 徐 伟 熊秉元

(1.浙江大学 光华法学院， 浙江 杭州 310008； 2.宁波大学 法学院， 浙江 宁波 315211；3.浙江大学 经济学院， 浙江 杭州 310027)

为何民法要分物权和债权？

郑 观1徐 伟2熊秉元3

(1.浙江大学 光华法学院， 浙江 杭州 310008； 2.宁波大学 法学院， 浙江 宁波 315211；3.浙江大学 经济学院， 浙江 杭州 310027)

大陆法系国家的民法及其理论体系多建立在区分物权与债权的基础上。然而，为何立法和理论上会发展出物债二分？对于这个根本性的问题，学界至今未能提出完整的解释。目前的相关理论有道德哲学说、交易安全说、请求权说，都有各自的缺陷。从法外视角提出的“时间落差”说能有效解释此问题。在生活中，交易并非瞬间完成，往往存在时间差，这是民法区分物权和债权的根本原因。

民法； 物权； 债权； 时间落差； 交易成本； 实证式论述； 规范式论述

Specifically，in continental law countries the basic structure of transactions and contracts is a division into two distinct rights: real rights and creditor’s rights. Real rights are defined by physical units，whereas creditor’s rights are defined with respect to interpersonal relations or personal behavior. For instance，in the simple transaction of buying a newspaper，the buyer assumes real rights over the newspaper and the seller obtains creditor’s rights over the payment. Creditor’s rights are defined with respect to the creditor，but the same legal relationship can also be defined with respect to the debtor，in which case it is called the debtor’s obligations. In the example above，the buyer of the newspaper bears the debtor’s obligations over the payment. It is evident that creditor’s rights and debtor’s obligations are two sides of the same coin. In the following analysis，the term creditor’s rights are used in most of the discussion，but debtor’s obligations are used where warranted．

This inquiry is meaningful for several reasons. First，it hopes to provide an intuitive，straightforward，sound，and convincing answer to the question of why continental civil law developed this structure. The reasoning is based on the idea of letting ″the evidence speak for itself.″ Second，we use relevant materials from other social sciences to help illustrate the division，as insights from non-legal sources can shed light on legal issues. The major thrust of the analysis can be summarized as follows. The fundamental reason for continental civil law’s twin-right structure is that transactions are often associated with a time lag. If no time lag is involved，there are no enforcement problems and consequently there is no need to separate real rights and creditor’s rights (to deal with any enforcement problem).

When information is complete，a transaction is completed in a split second，as no searching or bargaining is needed; furthermore，there will be no enforcement problems. In other words，when transaction costs are zero，transactions are completed instantaneously and no enforcement problems will ensue，as the idea of ex post has been ruled out by definition. As there are no enforcement problems，no concepts are needed to deal with any possible transaction imperfections. This simply means that in a world of zero transaction costs，the ideas of real rights and creditor’s rights would never have been developed. The very reason why the twin concepts are needed is because we live in a world of positive transaction costs，where transactions are normally not completed in a split second and a certain portion of transactions inevitably result in enforcement problems. To deal with enforcement problems，the concepts of real rights and creditor’s rights have been developed in the continental law tradition．

In other words，if，and that is indeed a big if，transactions are all conducted in kind and a double coincidence occurs at each and every trade，then no money is needed. Similarly，if transactions are all completed instantaneously (i.e.，there are no enforcement problems) then there is no need to develop the concepts of real rights and creditor’s rights. Conversely，the mere existence of real rights and creditor’s rights suggests that certain interests in transactions have not been properly dealt with，and this in turn implies that a time lag exists between the point that such rights become relevant and the time that the (interests of) rights are properly realized or at least dealt with. Key words： civil law； real right； creditor’s right； time lag； transaction cost； positive analysis； normative analysis

一、 引 言

在大陆法系的民法里，物权和债权有着无比重要的地位。然而，为什么要有这两个概念呢？这个问题即使长年浸淫法学领域的民法专家都不见得能应付裕如。对于这个问题，本文将援用社会科学的相关智识以究其精微，希望能够追根究底、直捣鹄的，提出一针见血、老妪能解的说明。一言以蔽之，民法分为物权和债权主要是因为契约(买卖)往往涉及时间差。如果契约即时完成，则不会有践约的问题，也就不需要区分物权和债权这两个概念了。以下将从不同角度对此进行阐释。

二、 回顾： 传统智慧

(一) 外文文献论述

民法中的物债二权是大陆法系国家民法体系中的基础概念。法国民法典第二编为财产以及所有权的各种变更(主要为物权相关规定)，第三编为取得财产之各种方法(主要为债权相关规定)；而奥地利民法典则在第三编中对物权及债权分别规定。在各国立法对物债二权的区分中，德国民法典可以说最为彻底。因为对物权和债权行为，法国民法并不加以区分；奥地利民法则是将有效的债权行为作为物权行为生效的前提；相较之下，德国立法者不仅区分债权行为和物权行为，而且规定两者在效力上相互独立，即无因性原则(德文：Abstraktionsprinzip，英文：Principle of Abstraction)。因此，本文以德国民法为模板，从历史的角度论述物债二权的区分。

追本溯源，德国民法中对物债二权的区分源自萨维尼(Savigny)。德国民法典制定时，有关总论、物权、债权、家庭和继承等五编的分类，只是立法工作上的分工，而不是从立法层面上对法律体系进行事先确定*参见德国民法典第一届立法委员会编撰的草案说明物权编，R.Johow, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches， Sachenrecht，Teil 1， Berlin 1982， S.1。。但不可否认的是，这种分工是有原因的，即基于私法体系内各权利的差异。而有关物权独立成编，正如当时立法草案起草者Johow所强调的，是出自萨维尼的法学体系*同上， S.2。。

萨维尼认为，法律具有哲学和历史的双重属性[1]52。所谓历史性，是指法律是阶段性的，在特定时代里与社会大众的价值判断密切相关。因此，对萨维尼而言，法律并不是静止的、僵硬的，而是在历史的更迭中衍化而成的，对法律的研究也必须与时俱进。同时，法律具有哲学意义，基于人类共同的自然属性会产生实践理性，这是法律的源泉。实践理性是康德(Kant)提出的理念，为萨维尼所采用，并由此得出结论[2]：法律制度具有内在的必要性，其意义超出了单纯的实践经验，立法者对这种特性不得加以干预[1]53。法律并不是单纯判例的集合，而应在法律制度和法律条文之间进行科学性、系统性的梳理，以确立具有内在联系的法学体系[3]。基于对法律历史性和哲学性双重属性的确认，萨维尼从中得出结论：物债二权相互区别，物权行为与债权行为是相互独立的。

首先，从法律的哲学性来看，萨维尼认为私法的核心是意思自治，即当事人的主观意愿。他采用了康德对法律的解释，认为法律界定了个人自由的领域，而该领域以不侵犯他人自由为限。由于个体自由都应受到保护，除奴隶关系外，任何人都不能对他人实现完全的支配；而物在空间上是被限定的，具有非自由的特性，因此，物可以作为所有权的客体。相形之下，若他人成为本人意愿的客体，则两者之间的关系和人与物之间的关系是截然不同的。这种情形下，为防止他人自由被剥夺，只能在明确界定的范畴内对他人的自由加以一定程度的限制。因此，发生在两个自然人之间的法律关系并不能导致一方对另一方实施如同对物一样的控制，而仅仅形成作为或不作为的义务。

基于以上原因，个人意愿支配的对象有二：一是具有非自由属性的、可以完全支配的物，二是他人必须履行的某种特定行为而已。由此可以分为物债二权，而相关的法律行为即物权行为和债权行为也相互严格区别。萨维尼认为，物权行为中，个体意愿直接指向物的本身；而在债权行为中则针对他人的行为。两种法律行为不仅应严格区别，且法律效力应相互独立，这是符合区分物权和债权的基本理念的。此外，萨维尼从历史的角度援引罗马法，对物权行为和债权行为的无因性加以论证：交付人在交付物品时应具有相应的意思表示，且对交付原因的争议并不影响所有权的转移[4]。

萨维尼的主要贡献是将过去“对人权与对物权的区分”转变为“债权与物权的区分”，并对两者进行了详细的比较，确立了物债二分的体系，对后世产生了重要影响[5]。19世纪末，萨维尼的理论为德国学界和实务界所接受，成为主流观点。德国民法典的立法者不仅规定了物债二权，更将无因性原则写入法律*参见德国民法典立法委员会立法草案，Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches， Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich， Sachenrecht， 1880， 2， 633 ff。。但作为规则制定的理由，当时的立法者并未采纳萨维尼的观点，而是在当时的历史背景下基于交易安全的考虑在法律中确认了无因性原则。这是因为在19世纪之前，所有权对个人权利和自由的保障一直处于法律规范的中心地位，而债权仅是辅助性的相关规定。但是，随着工业化进程的不断加速以及贸易的增加，私法逐渐成为交易法，而对物权和债权的明确区分以及由此发展出的无因性原则有助于商品的流通，可以防止无效的债权行为影响物权的变动，进而减少交易中的不确定性，因为对第三人而言，这种债权行为的瑕疵性往往是无法确认的[6]。

在诸如罗马法等不存在善意取得制度的法律体系中[7]，无因性原则对交易安全起到了不可或缺的作用*参见Staudinger/Seiler， 15 Aufl.Einl.Zum Sachenrecht， Rn.49。。 但是，德国民法典第892条、第932条以及第2366条，分别针对不动产、动产以及遗产规定了相应的善意取得制度。在制定这项制度时，立法者明确提出，考虑的因素除了保护交易双方之间的信任外，更主要的是交易安全。而当时的立法者忽略了这两项制度在实施效果上存在着明显的重叠[6]。

(二) 中文文献论述

中国古代诸法合一，并无物权债权划分之说。晚清变法，效法德日，民法概念体系如物债之分，也袭自德日。新中国成立后，中国的民法理论也采纳了物债二分。

就文献来看，学界多承认物债的区分，进而阐述两者在权利性质、法律效力等方面的差异。比如，梁慧星等认为，物权与债权的区别主要有八方面：发生和发达的时期不同、权利性质不同、权利客体不同、主体不同、所涉及的利益不同、权利效力所及的范围不同、权利效力不同、权利有无及存续期限不同[8]20-23。这八点区分主要是基于法律内部视角，也就是在承认了物债二分的前提下进行阐述，却没有往前追问：为什么法律要设计出这两种权利？王泽鉴认为，权利体系中以物权与债权最为基本，最为重要。两者的差别主要在于：物权为绝对权，以一般不特定人为义务人；债权为相对权，仅对抗特定人。因此，物权具有排他的优先效力，且需公示以维护交易安全；而不同的债权处于平等地位，一般可自由创设，也无公示的要求*参见王泽鉴《民法总则》，(北京)北京大学出版社2009年版，第71页。关于物权债权差异更详细的说明，参见金可可《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期，第20-31页。。在纠纷实例中，区分两者的重要意义可从请求权基础的角度加以阐明。

请求权是要求特定的人采取特定行为(作为、不作为)的权利，在权利体系中居于枢纽地位。从王泽鉴《民法总则》所举事例来看，将请求权区分为物权关系上的请求权和债权关系上的请求权至少有一些优点：第一，能以更清晰、严密的思路来处理纠纷。一般而言，在面对纠纷时，先审查基于契约关系的请求权，再审查基于物权关系的请求权，这样可以避免出现要检讨某一问题时必须以解决其他问题为前提，使思考问题能依序进行，严密而不疏漏。第二，有助于确定请求权的成立条件。由于不同权利类型的构成要件不同，如物权一般要求公示方可发生效力，而债权则否，故区分物债之后，可以针对不同的要求审查是否构成不同权利。第三，不同类型的请求权使当事人在处理相互关系时有更多的选择机会。譬如，为享有良好的眺望视野而与楼前的房屋所有人约定，不得建3层以上的楼房。这个权利究竟采用合同债权仅对当事人有效，还是采用物权，如设置地役权，对将来房屋转让后的买受人等都有效？对此，当事人可依自己的需要做出不同的选择，根据当事人的选择，法律将给予不同的保护。第四，有助于判断及保护不同请求权的先后顺序。将权利分为物债两类并对效力做出事先规定，有助于在面临利益冲突时做出合理且统一的裁判，譬如，一般而言，物权请求权的效力要优先于债权请求权，同一标的上的数个债权请求权受到平等保护，等等。

可见，将权利区分为物债两类并在此基础上构建不同的请求权规则，确实有助于思维上的清晰严密和法律判断上的统一高效。然而，问题在于请求权的基础源于已有的法律条文，但为何法律条文会如此设计，为何法律会界定各种不同的请求权，在理论上却付之阙如。其实，缺乏从实证根源上回答为何要区分物债二权，正是目前研究的漏洞所在。正如濑川信久指出的：“与物权债权的性质、效果有关的论述相比，关于物权债权论的根据、目的的论述却很少。”[9]180

综上所述，可以归纳出三种主要的论点：萨维尼的道德哲学论、德国民法典的交易安全说和王泽鉴的请求权说。下面我们将介绍另一种观点，简称“时间落差”说。

三、 溯源：时间落差

下面我们将从两个角度介绍时间落差的观念，一是货币出现的过程，二是交易成本的概念。

(一) 由双重巧合到货币

大陆法系的民法里，债权和物权的由来可以追溯到古老的原始社会，交易是通过“以物易物”的形式实现的。譬如张三家的鸡多了，但没有鸭，就可以到集市上进行交换，正好李四家有多余的鸭而没有鸡，于是鸡鸭易手。这是“双重的巧合”(double coincidence)——双方的供需刚好同时成立。后来，慢慢发展出另一种交易互惠的模式：以钱易物。货币的出现扩大了交易的范围。本质上，货币这种工具可以解决“跨时交换”的问题，买卖可以片断地、个别地完成，可以跨越时空，不再需要瞬间完成。钱货易手就隐含了钱和货可以分开来处理。

由这个角度着眼，民法的债权和物权就是把一桩交易细分为两个部分：物品(钱、货)和债务 (契约关系)。在许多情形下，物权和债权同时处理且没有后续的履约纠纷，因此感觉不到两者的区分。譬如，便利店买报纸，“钱和报纸”(物权)与“付钱和交报纸”(债权)同时完成。但在许多交易、契约及互动行为里，两者很可能会区分开来。譬如，买卖房屋，房屋和价金是物，交易和契约是债，可能出现收了钱没有交房的情况，也可能一房两卖，形成纠纷。将物权和债权切割开来，分别处理，有助于厘清思维，也有利于处理法律问题*尽管英美法没有大陆法般严格的物债二分，但有学者指出，英美法中的双重所有权制度等也发挥了与物债二分制度相似的功能：“二者在本质上都可概括为二重性的划分，通过这种财产法律结构的二分，两大法系都对现代商业流转中非即时清结的交易关系实现了有效的调整……二者看似形成了财产法基本结构的分歧，实际上都是因为现代社会的发展产生了多层分工、大量交换的社会现实，使远距离和未来物的交易日益频繁，买卖和交付完全分离，同一物因此同时成为了两种法律关系。——债权法律关系和物权法律关系的客体。”参看冉昊《论两大法系财产法结构的共通性——英美法系双重所有权与大陆法系物权债权二元划分的功能模拟》，载《环球法律评论》2006年第1期，第40-41页。。诚如濑川信久所言：“在实时买卖合同中，因不发生履行的问题，所以合同法和所有权法融为一体；而在将来给付合同中，作为债权关系的契约法便脱离所有权法的束缚而成为一种独立的权利。”[9]182

从另一角度来看，对双重巧合的突破正是人为了挣脱时间的束缚以安排自己的未来。对此，我妻荣有过精彩论述，他指出：“人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产之外，还可以增加将来的财产。用科拉的话说，就是信用(即债权的发生)，‘过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间’。”[10]6同时，物债二分也提供了途径，为法律介入调整当事人各方的利益预留了空间。因为法律可以选择以物权来对抗债权，以优先保护物权人一方的利益(如物权的追及效力)；也可选择由债权来限制物权，以优先保护债权人一方的利益(如善意取得制度)。两者之间的不同组合使法律可以灵活地应对多样的现实利益冲突。

综上，可以得到两点重要启示：第一，债权和物权这两个概念是由人类社会的实际生活所发展出来的，是一种工具，具有功能性的内涵，也就是概念即工具。第二，债权和物权并非来自上苍的恩赐或哲人的启迪。

(二) 交易成本和时间

一项交易的达成或契约的成立，双方(或多方)都要付出心力和时间，需要耗用人力、物力。这些付出可以概称为交易成本。交易成本理论最早源自科斯的两篇经典论文*R.H.Coase，″The Nature of the Firm，″ Economica，Vol.4， No.1(1937)， pp.386-405; ″The Problem of Social Cost,″ Journal of Law and Economics， No.2(1960)， pp.1-44.。利用一个具体事例最容易体会交易成本的形式和内涵，以买冰箱为例[11]，可以分为三个阶段：事前、当时和事后。事前要搜寻相关信息；买卖当时可能会讨价还价、议定条件；事后，如果产品有瑕疵或分期付款跳期，就会有践约的问题[12]。

如果交易成本为零，则资源的运用是有效率的，这是有名的科斯定理(Coase Theorem)。要想象“交易成本为零”的情境，可以把以上三个时间压缩成一个点[13]。在信息完整的情况下，交易即时完成，没有交易成本——不需要搜寻和议价，也没有践约的问题。由此，借着时间轴，可以由另一个角度阐明债权和物权这两个概念为何会出现。因为如果交易瞬间完成，银货两讫，没有任何纠纷，又何须进行物权和债权的划分？正是因为在众多交易中，总有一小部分事后出现问题，为了处理践约问题才发展出物权和债权的概念。

事实上，“债”这个字的本身就体现出时间落差，因为债的存在就表示在目前这个时点上还有未清偿的权利义务。而且，“债”是由“人”和“责”两个部分所组成的，可以理解为人所承担的、尚未完成的责任。

四、 辨析：整合理论

下面，我们将先由民法及相关法律中举出两个实例以突显时间落差说的意义。然后，比较上述道德哲学说、交易安全说、请求权说和时间落差说，并进行整合性分析，希望能把债权物权的来龙去脉交代得一清二楚。

(一) 时间落差说的实例

第一个实例与企业并购有关。人类经济生活的复杂化是区别物债二权的根本原因。当买卖的缔约和践约之间存在时间落差时，物债二权的区分就显现出重要的工具性作用。在商事行为中，企业并购的两种方式恰好生动地说明了这一判断。

在经济活动中，买卖契约的标的物已不再局限于某一特定物，而是变得多元化和复杂化。企业并购是公司扩大规模的重要手段，指的是企业之间通过买卖的方式进行兼并或收购。通常情况下，企业并购的模式分为资产并购和股份并购。前者是将目标企业的所有资产作为契约的标的物，通过合同方式购买目标企业的所有财产，实现对目标企业的买卖；后者则是将目标企业的股份或份额作为买卖契约的标的物。

在资产并购中，买卖契约的标的物是目标公司的所有资产，包括动产、不动产等有体物，以及知识产权等无形财产，同时也包括目标企业现在所享有的权利和承担的债务等。在这种买卖标的物复杂多样的情况下，签订并购合同时很难实现权利的同步转移。例如，对于土地、房屋等不动产，登记制度是所有权转移的要件，因此，相关契约的缔结时间和所有权转移的时间必然存在落差。这种情况下，区分物权和债权有利于整个并购活动的进行和完成。

而在股份并购中，买卖合同的标的物是目标企业的股份(或者份额)，实质上是一种权利。若法律对相关权利的转让并没有规定某种法定形式作为生效要件，则完全可以在签订买卖契约的同时实现股权或份额的转让。此时，区分物债二权的意义显然不如在前一种形式中那么重要。

从以上事例不难看出，区分物债二权最基本的原因和道德哲学并没有任何联系。在公司并购中，物债二权的划分完全是基于缔约和践约之间的时间差。

第二个实例与网络交易有关。从交易标的来看，网络中的交易可分为有体财产交易和无体财产交易。前者如购买iPhone，必然涉及时间差，因为商品需要通过线下方式运送至买方手中；后者如购买某杀毒软件的授权码，常常是瞬时完成，在买方完成在线支付后，软件的使用权可以通过网络立即开通。

就有体财产交易而言，由于交易双方了解有限，且往往相隔两地，故交易安全尤为重要。尽管法律(尤其民法)是保障交易安全的重要途径，但在实践中，交易双方并不会因为法律的存在而“高枕无忧”，仍然会采取各种途径来降低交易风险。比如，对买方而言，会优先考虑知名度较高的大型卖家。同时，许多中介性的网络平台也会创设各种制度来保障交易各方的安全，如多数网站都建立了买方确认收货前，交易价款由第三方暂时保管的规则，并鼓励卖方加入“7天无理由退换货”、“假一赔三”等信用保障机制。事实上，从司法实践的情况来看，与数量庞大的在线交易相比，买卖双方因交易纠纷而进入诉讼程序的并不多，交易安全更多地通过商业竞争、行业自律等途径得以解决。法律所起的作用并非事前帮助当事人建立信心，而是事后帮助当事人以更清晰、有效的方式处理纠纷。因此，以“交易安全”来解释物债二分的原因，夸大了法律在当事人交易中的影响。

此外，在网络中，无体财产的交易往往瞬时完成: 一方履行了合同义务的同时(如支付价款)，另一方也立即完成了对等义务的履行(如开通账户的软件使用权)。在这种瞬时交易中，物债二分的精致理论便显得无用武之地。这时坚称一方享有请求交付合同标的物的权利，或另一方享有请求支付价款的权利，意义有限。可以见得，若无视现实中的交易存在时间落差的现实，则无论道德哲学说多么精深，都将是只可远观而无法应用。

(二) 整合理论

关于划分物权债权的理论，可以归纳为四种观点: 道德哲学说、交易安全说、请求权说和时间落差说。下面，我们将取长补短，试着整合这四种观点。

在此之前，先提出两点观察作为后文论述的参考。第一，人类社会经过漫长的演化过程，典章制度不会凭空出现，法律制度包括具体的法条以及较抽象的专有名词和法学概念等，也并非从天而降[14]。大陆法系的民法及其结构和内容也经历了一个演进的过程。第二，法学论述的性质可以简单区分为两种: 实证式论述和规范式论述。规范式论述是从应然式的角度，以道德哲学和信念为基础来论证观点。譬如，人不应该偷窃，这是应然式、规范式的论述。相反，实证式的论述则是以真实世界的事实作为论述的基础，至少在论述的前段不做价值判断。譬如，车站、百货公司等地方小偷较多，过年过节时更是如此，这都是事实的描述，无关价值判断*H.Bingyuan，″Reconciling Consenquentialist Reasoning and Categorical Reasoning as Well as Law and Morality,″ manuscript， 2015.。

以这两点体会为基础，可以阐明四种观点的性质、意义以及彼此的关联。首先，众所周知，德国立法的基础是罗马法，而罗马法是把当时已经存在并已有相当传统的风俗习惯法条化或条文化。因此，罗马法里的物债之分只是反映了当时在处理买卖纠纷时已经广泛运用的概念*有关罗马法中的物、债之分，参见金可可《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，载《中国社会科学》2006年2期，第139-151页。。物权和债权概念的形成经历了尝试错误的演化过程，就像交易(买卖)由以物易物发展到货币。交易安全说与物权债权之间有间接的关联，但其实有些勉强。一方面，区分物权和债权就能使交易更安全吗？ 另一方面，基于交易安全的考虑，其实有许多不同的做法，如银货两讫、第三方保证(网络支付、买保险)、履约保证(房屋中介)等。出于交易安全的考虑，未必非要区分物权和债权。

其次，道德哲学说可谓后见之明。在已有物债之分的情形下，萨维尼对物权和债权这两个概念提出哲学性的反思，这是一种规范式的论述，也许加深了对物债之分的理解，但并未解释物债之分的由来。从时间上看，物债之分在罗马法时代已经存在，而萨维尼的解释出现在19世纪上半叶。因此，物债之分由萨维尼开始的说法并不符合史实。

再次，王泽鉴的请求权说与物债之分的关联非常紧密。物权和债权都是一种权利，而权利的存在本身就隐含了运用的权利。请求权的概念反映了权利的存在、行使和运用。把交易涉及的权利聚焦为债权和物权确实能凸显焦点，有助于请求权的运作。然而，追根究底，最根本的问题仍然存在: 对于交易(契约)，为什么要使用“请求权”这个概念？ 如果交易(契约)即时完成，就不会有请求权的问题，也没有必要区分物债二权。可见，关键所在还是时间落差。

此外，还有几个论证有助于说明时间落差说。第一，时间落差说与经济发展史相符。如果时间落差是促使物权与债权区分的主要因素，那意味着物债二分在法学中的确立时间应与商品交易大量兴起的时间接近。在人类发展史上，18世纪发轫于英国的工业革命使机器代替了手工，商品的生产与交易蓬勃发展。而从物债二分的历史可以看到，大陆法严格确立两者之分也正是18至19世纪。商品经济发达之前，商品生产的主要目的是为了消费，物权制度在各国法律中处于主导地位;物债二分虽然也存在，但并不特别引人注意。商品经济发达后，商品生产的主要目的逐渐从消费转变为交易，交易日渐频繁，纠纷不断增加，物债的划分才变得日益迫切。正是18世纪开始的工业革命推动了理论上物债二分的确立。

第二，从物债二分例外的实例，可以看出不同学说的解释力。将权利分为物权和债权的一个重要原因是不同类型的权利在对抗第三人时效力不同。物权可对抗所有人，而债权只可要求契约的相对人。因此，原则上物权优先于债权，但各国普遍承认一个例外：买卖不破租赁，房屋的承租人以租赁合同(债权)可以对抗房屋的买受人(物权)，在租赁期限未届的情况下，后者不得要求前者搬离房屋。然而，为何租赁合同可对抗房屋买受人？传统的学说语焉不详，难以做出有效的解释，只好诉诸偶然的例外，或者强调是对弱势的承租人一方的特别保护。由时间落差说来看，租赁的特点在于合同履行耗时较长。在漫长的履行期内，给予承租人稳定预期(不受房屋所有权变动影响)可促进租赁的达成。同时，允许处于租赁的房屋自由流转，可以促使财产增值。而且，不动产位置固定，买受人了解房屋租赁状态的成本低于承租人了解房屋被买卖的成本。因此，允许承租人(债权)对抗买受人(物权)合情合理。这也再次说明概念即工具，物权与债权的区分并非天然如此，物权的效力优先于债权也并非理所当然，两者的区分取决于纠纷的有效处理。

综上可知，物债二分的发展是个渐变的过程。从罗马法对物之诉和对人之诉的区分，到对人权和物权的提出(但并未受特别重视)，再到物权债权概念的确立并成为民法体系构建的基石，是一个渐变过程，与商品经济的发展进程相适应。这是一种实证视角，现实的需要促成了物债(工具)的生成和发达。商品交易频率的日益提高和形态的日趋多样，才促使思维精致程度的提高，物债二分的理论才变得日益严密和复杂。在物债二分的理论确立与体系构建上，法学家们做出了卓越的贡献。

五、 论方法： 更上层楼

对法学问题的探讨，基本上有两个层次: 第一个层次是对问题本身的分析，第二个层次是分析问题的方法。前者的适用范围较窄，后者的范围可以很广，利用同样的分析方法可以探讨诸多不同的问题。因此，对问题本身的分析固然重要，而分析问题的方法也有举足轻重的地位。对于民法区分物权和债权这个问题，本文提出时间落差说，在分析问题的方法上也值得稍稍引申。

具体而言，有两个方向上的思维值得阐明: 垂直方向和水平方向。垂直方向，指的是时间上的纵深。无论是萨维尼的道德哲学说、德国立法者的交易安全说还是请求权说，都是不完整的理论，没有找到问题的源流以呼应人类社会发展的经验。以请求权说为例，提出请求权的概念只是解释(学理上)的一半，更完整的解释必须要回答一系列问题: 请求权本身由何而来？ 受哪些因素(力量)的影响？ 请求权的范围(深度和广度)有多少？ 如果不处理这些相关问题，则是知其然而不知其所以然。这种论述方式能运用的范围显然很有限。因为，如果不能解释“为什么”，最多是一些信念式的说辞，未必能交代问题的来龙去脉，或者未必能透视不同的表象而掌握其共同本质。

在水平方向上，本文一再采取比拟和譬喻的方式。譬如先介绍货币的发展过程，再对照物权债权的发展；先列出交易前、交易时和交易后三个时间，再把三个时间点压缩为单一的时间点，以瞬间完成来体现没有债权和物权的情境。若交易成本为零，不仅物债二分不再需要，甚至整个物权法和债权法基本上都可以取消。换句话说，如果每次交易都是以物易物，甲给乙的正是乙所需要的，反之亦然，那么就不需要货币。同样的道理，如果每次契约(买卖)都是瞬间完成，没有后续的履约纠纷，又何须发展出物权和债权的概念？同样的逻辑，如果没有跨约履约的问题，还需要有请求权吗？ 请求权的存在本身已经隐含着有某种权益还没有被保障和实现，需要通过某种方式，以请求取得这种权益。试问，请求权的“存在”和“实现”之间难道没有时间落差吗？

利用比拟和譬喻探讨物权和债权，还可以再举一些例子。关于契约(包括买卖)一般都有交换互惠的成分，在诸多契约形态中，有些必然涉及时间落差 (如代理孕母、定做衣物、佃农耕作等)，而有些却几乎是“瞬间完成”。没有时间落差就不需要债权物权，但请求权的问题可能仍然存在，可以援用其他概念来处理，而不是物权和债权。还有，无论是垂直方向或水平方向的论述，本文一直停留在实证分析的范畴里。实证分析是让证据说话，而不是让信念或权威说话。

法学问题的思考可分为内部视角和外部视角，即法内之学和法外之学。其他学说之所以不能追根究底，是因为囿于法内视角*参见徐伟《法内之学与法外之学》，工作讨论论文，2013年。。而本文提出的时间落差说则是一种法外之学的思维，将法律本身视为社会现象的一种，站在旁观者的立场对该现象做出解读。诚然，像法律人一样思考是许多法律人引以为傲之处，但若仅限于内部视角的窠臼而罔顾外部视角的启示，则将错失许多在理论上前进的机会。需要强调的是，本文并非以法外视角来否定法内视角，相反，本文意在延伸传统的法内视角，为照亮法律提供一盏新的“镁光灯”，以烘托出法律更为完整的形象。

一言以蔽之，物债二分的根本原因在于在生活实践中交易往往存在时间延迟问题。在法律上，将这一问题区分为物权与债权，并构建起严密的理论体系以面对丰富多样的社会现象，无疑需要学者丰富的想象力和精致的立法技术。

六、 结论： 以待来者

为什么民法要分物权和债权？针对这个问题，本文尝试提出一得之见。当然，有许多相关问题不可能在一篇文章里一一论证。后续的研究还可以进一步细究，譬如: 民法分为物权和债权对处理哪些问题特别有帮助？ 在处理哪些问题上帮助不大，或者可有可无？ 还有，本文的“时间落差”和“瞬时完成”的概念是否有助于检验物权债权之外的民法或其他部门法里的概念？

需要澄清的是，本文的论述并非否定物权债权，也不是想提出替代方案以取代物权和债权。相反，本文的主旨是探究物权和债权存在的根本原因，希望能为物权和债权的存在提出清楚、平实、有说服力的解释；是希望强化物权和债权的理论基础，加强民法的支撑力量，将民法区分物权和债权的基础由流沙移到花岗岩之上。在物债之分的适用问题上，希望本文的论述是有的放矢，为物债之分的理论增添新的智慧。希望此一得之见能经得起时间的考验而成为民法基本教材的内容，在民法开宗明义提到物权和债权时，至少可以提供一种可能的解释：为什么民法要分物权和债权？ 因为交易通常有时间落差，而不是瞬间完成。

[1] F.K.von Savigny，SystemdesHeutigenRömischenRechts(Ⅰ)， Berlin: Veit und Comp， 1840.[F.K.von Savigny，SystemoftheContemporaryRomanLaw(Ⅰ)， Berlin: Veit und Comp， 1840.]

[2] F.Wieacker，PrivatrechtsgeschichtederNeuzeit(2.Auflage)， Berlin: Vandenhoeck & Ruprecht， 1967.[F.Wieacker，TheHistoryofPrivateLawintheModernTimes(2ndEdition)， Goettingen: Vandenhoeck & Ruprecht， 1967.]

[3] A.Strack，″Hintergründe des Abstraktionsprinzips，″Jura， 2011， S.5-9.[A.Strack，″Backgrounds of the Abstraction Principles，″Jura， Vol.33， No.1(2011)， pp.5-9.]

[4] F.K.von Savigny，SystemdesHeutigenRömischenRechts(Ⅳ)， Berlin: Veit und Comp，1841.[F.K.von Savigny，SystemoftheContemporaryRomanLaw(Ⅳ)， Berlin: Veit und Comp， 1841.]

[5] 金可可： 《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，《中国社会科学》2006年2期，第139-151页。[Jin Keke，″The Abstraction between Law of Property and Law of Obligation: The Theoretical Contribution of Savigny，″SocialScienceinChina， No.2(2006)， pp.139-151.]

[6] W.Wiegand，″Die Entwicklung des Sachenrechts im Vergleich zum Schuldrecht，″ArchivfürdieCivilistischePraxis， No.190(1990)， S.112-138.[W.Wiegang，″The Development of the Law of Property in Comparison with Law of Obligation，″ArchiveoftheCivilLegalPractice， No.190(1990)， pp.112-138.]

[7] F.Ranieri，″Die Lehre der Abstrakten übereignung in der Deutschen Zivilrechtswissenschaft，″ in H.Coing/W.Wilhelm(Hrsg.)，WissenschaftundKodifikationdesPrivatrechtsim19.Jahrhundert，Band2， Frankfurt: Klostermann， 1977， S.90-110.[F.Ranieri，″The Doctrine of the Abstractive Assignment in the German Civil Law，″ in H.Coing & W.Wilhelm(eds.)，ScienceandCodificationofthePrivateLawinthe19Century:Vol.2， Frankfurt: Klostermann， 1977， pp.90-110.]

[8] 梁慧星、陈华彬： 《物权法》，北京：法律出版社，2010年。[Liang Huixing & Chen Huabin，LawofProperty， Beijing: Law Press， 2010.]

[9][日]濑川信久： 《物权债权二分论之意义及其适用范围》，其木提译，见渠涛主编： 《中日民商法研究(第二卷)》，北京：法律出版社，2004年。[Segawa Nobuhisa，″The Importance of the Division between Law of Property and Law of Obligation and Its Scope of Application，″ trans. by Qi Muti， in Qu Tao(ed.)，TheResearchofChina-JapanCivilandBusinessLaw:Vol.2， Beijing: Law Press， 2004， pp.172-179.]

[10][日]我妻荣： 《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999年。[Sakae Wagatsuma，TheSuperiorStatusoftheLawofObligationinModernLegalSystem， trans. by Wang Shujiang & Zhang Lei， Beijing: ECPH Press， 1999.]

[11] G.Stigler，″The Economics of Information，″JournalofPoliticalEconomy， Vol.69， No.3(1961)， pp.213-225．

[12]D.North，Institutions，InstitutionalChangeandEconomicPerformance， Cambridge: Cambridge University Press， 1990．

[13] H.Bingyuan，″Sailing towards the Brave New World of Zero Transaction Costs，″EuropeanJournalofLawandEconomics， Vol.8， No.2(1999)， pp.153-169．

[14] R.Posner，TheEconomicsofJustice， Cambridge: Harvard University Press， 1981．

On the Great Division of Continental Civil Law

Zheng Guan1Xu Wei2Xiong Bingyuan3

(1.GuanghuaLawSchool，ZhejiangUniversity，Hangzhou310008，China; 2.LawSchool，NingboUniversity，Ningbo315211; 3.SchoolofEconomics，Hangzhou310027，China)

A unique feature of continental civil law is its basic division of real rights and creditor’s rights. The cause of this division，however，seems to have escaped the attention of legal scholars for generations，even centuries. This study provides a plausible explanation for this fundamental feature of continental civil law.

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2015.12.164

2015-12-16

[本刊网址·在线杂志] http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[在线优先出版日期] 2016-09-12 [网络连续型出版物号] CN33-6000/C

1.郑观(http://orcid.org/0000-0001-7718-3712)，男，浙江大学光华法学院讲师，法学博士，主要从事民商法研究； 2.徐伟(http://0000-0001-8965-1747)，男，宁波大学法学院讲师，法学博士，主要从事民法研究； 3.熊秉元(http://orcid.org/0000-0003-4456-4601)，男，浙江大学经济学院“千人计划”特聘教授，主要从事经济学理论及法经济学研究。