地方立法赋予其他组织行政职能的价值与意义

杜文骄



地方立法赋予其他组织行政职能的价值与意义

杜文骄*

社会转型时期的国家治理需要面对社会自治力量勃兴的发展现实，回应多元共治的基本需求。当下，越来越多的其他组织参与到传统上由政府垄断的行政管理和公共服务领域，并发挥越来越重要的作用。一方面，政府需要转变职能、减轻负担，将部分职权向社会转移，这有利于提升行政效率；另一方面，社会自治理念普遍深化，社会组织提供公共服务的能力不断提升。因此，其他组织承担行政管理和公共服务的职能已成为时代发展趋势，也成为行政法发展潮流。本文就地方立法赋予其他组织行政管理和公共服务职能的必要性，从国家治理结构要求、政府职能转变、行政权力监督以及社会民主化发展等角度，借鉴域外经验，提出分析论证。同时，针对有关职能部门对赋权正当性的质疑，从学理、法律制度以及法理价值层面给出正当性分析。

一、赋权的必要性分析

对其他组织赋予行政管理和公共服务职能既可以实现对行政权力的有效规制，同时也可以满足社会多元共治的需求。其必要性可从以下五个方面得以体现：

(一)符合现代国家治理体系的要求

党的十八届三中全会决定提出，要推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理体系包括政府治理、市场治理和社会治理三大体系。同时，“四个全面”战略布局对地方立法提出更高要求，如何在实现科学立法、民主立法的基础上提升地方治理的法治化程度、以地方立法特色服务国家治理现代化需求，已成为地方立法的重要职责。由此，地方立法关注社会治理，以立法赋权实现其他组织实施行政管理和公共服务职能，通过其他组织达成政府权威与社会自治的桥梁，实现良法善治*黄清华:“培育社会自治:通向大社会、好社会的必由之路——基于‘法治广东’理论与实践的思考”，载《云南行政学院学报》2013年第4期。成为顺应现代国家治理体系构建要求、完善体系结构的重要一环。

1.我国经济社会的发展必然要求国家治理结构的整体改革

“国家以一种与全体成员相脱离的特殊的公共权力为前提”*《马克思恩格斯选集》(第四卷)，上海人民出版社1995年版，第94页。取得了与社会存在相对应的权威性与合法性，国家治理的核心是保持政权长期稳定，维护统治秩序和经济社会的可持续发展。传统意义上的国家治理是通过政府在经济、政治、文化等领域的职能发挥，通过利益分配缓和社会冲突矛盾，在一定弹性范围内维护社会秩序，而在当代，经济社会的飞速发展，行政管理职能的包罗万象，使传统意义上的国家治理即仅仅依靠政府治理，难以应对全部社会生活的管理要求。政府管理的投入压力，社会资源的浪费以及分配不均带来的社会压力和社会矛盾给社会的稳定性带来一定程度上的挑战，其中公民权利意识的觉醒使得国家治理必然将公共服务放在国内治理的首位，这更是加大了政府治理的难度与压力，以此为契机，其他组织以其对相关行业环境的熟悉、自身发展的成熟制度和对多元利益主体在利益分配方面的合理配置，成为公共服务领域不可忽视、不可替代的治理力量，进而促成了现代国家治理体系的改变。

我国改革开放重启后的现代化进程带来了工业化、城镇化、市场化、国际化、信息化同时并举的发展境遇，而由政府主导的“赶超型”发展战略，既使中国经济实现了超常规的增长，同时由工业化、城市化、市场化塑造出来的现代经济、社会、政治生活逻辑，又使传统的国家治理模式无法有效应对现代公共事务治理的挑战。一方面，市场秩序的扩展和社会生活自由空间的出现，决定了国家无法再通过驾驭市场、管制社会的方式，包揽全部公共事务的治理。国家需要在缩小权力范围的同时有效地增强公共服务的供给能力，需要在扶持社会成长的过程中学会以协商、合作的方式来维系公共秩序。另一方面，经济社会发展和公共事务治理全球化与地方化的张力，迫切要求改变传统的中央高度集权的政府治理结构，加快探索中央集权与地方分权有机统一的政府间职责权限分工体系，健全政府间合作博弈的规则体系，更为重要的是理顺政府治理、市场治理与社会治理之间的关系，运用其他组织的力量解决现代国家治理体系构建中政府转型困难等多重矛盾，建立完善其他组织的自律性，促进其他组织的自主性，从根本上摆脱“一放就乱、一收就死”的治理困局，由此顺应社会秩序发展对治理结构改革的要求。

之所以说我国经济社会发展必然带来治理结构的改变，乃是由国家治理三要素决定的，即首先是当下的历史条件，其次是治理的基本目标，最后是权力的运行机制。如上文所言，我国当下的发展环境是经济的突飞猛进与社会多元利益主体的博弈，而治理的基本目标是整个社会的和谐共赢，各利益阶层通过协商达成认识的基本一致，缓和社会矛盾，树立政府权威与保护公民权益并重，所以结合当下的社会条件和治理目标，合理的切入点就是提升公共服务水平，这就要求在权力运行即治理结构中实现权力运行机制的平衡与管理职能的合力。现代国家最优化的治理结构应当是“吸纳新的社会力量或者社会力量通过博弈实现政治稳定；用尽可能少的政治决策成本最大限度地实现经济社会发展”*王浦劬:“中国治理模式导言”，载《湖南师范大学社会科学学报》2005年第9期。。由政府、市场与社会协商合作进行社会公共事务的管理，提供社会公共产品，处理公共问题以及实现公共利益。换言之，政府在维护社会秩序和公共利益方面具有不容质疑的作用；同时，社会自治作为管理内部事务、实现自责自负的治理机制，构建了一种免于外部力量无端干涉的自主活动空间，有助于充分发挥社会的主动性和创造性，也有利于社会自治体便捷迅速地处理自身事务，“社会自治使政府承担了相对少的社会压力，也降低了社会管理的成本”*张康之:“新市民社会背景下的国家与社会治理”，载《文史哲》2011年第1期。，以其自身的资源与价值赢得进行管理的可能性，在公共领域发挥其社会作用，具有重要的政治价值和时代意义。

2.其他组织是政府治理与社会治理的桥梁

现代国家治理体系中政府治理与社会治理相辅相成，是经济社会发展的必然路径。这其中，政府角色及其管理方式的现代转型，是现代化进程的重要组成部分，也是现代国家治理体系建构的核心问题。政府治理依赖于政府权威，政府权威在法治境域内表现为行政权威，在法治国家表现为建立在法治主义与民主政治之上的国家权力体现，对内可谓法治政府，对外表现为主权国家，是国家治理的肱骨之力。然现代国家治理亦强调社会治理，原因在于市场经济、民主政治、开放社会、多元文化等现代性因素的成长，及其交织形成的复杂关系，使得现代国家的“公共事务数量规模急剧膨胀，治理的难度也不断挑战着政府治理能力的极限”*何显明:“政府转型与现代国家治理体系的建构——60年来政府体制演变的内在逻辑”，载《浙江社会科学》2013年第6期。。如上文所言，在应对巨量公共事务治理的艰巨性挑战过程中，现代国家逐步形成了日益复杂的治理结构和制度体系，这其中社会治理以其对公共服务领域的贡献，成功地承担了现代国家治理中的重要角色。

社会治理就其本质而言，“并非集权与分权的差异”*张康之:“论新型社会治理模式中的社会自治”，载《南京社会科学》2003年第9期。，毋宁是一个新型治理方式，所以在原有的社会治理模式原则上进行集权和放权，并不必然导致社会治理的生成。社会治理是权力多元化的体现，而权力多元化是政治民主化的必然要求，权力社会化则是权力“人民性的进步”*郭道晖:“权力的多元化与社会化”，载《法学研究》2001年第1期。。在培育社会治理精神和创建自治体制的过程中，必须有着全新的创造性思维，需要在创建新型社会治理模式的意义上来认识和推进社会治理的运动。马克思主义实践派哲学家认为，“追求自由是人的本质，自治则是人的本质最基本的要求”*李印堂:“马克思的异化理论及其发展”，载《贵州大学学报》(社科版)1999年第4期。。就人性而言，在绝大多数情况下，个人自治优于团体自治，社会自治优于政府管理。这是因为，个人及其自愿组织或参加的社会组织、团体或行业，通常比行政机关更懂得什么能够代表他们的最佳利益以及如何代表他们的最佳利益。从社会治理的本意讲，它意味着具有自我治理能力的组织和团体拥有相对独立于政府的地位，并且能够自主地根据自治体的共同意志或意愿管理自身事务。社会治理以自我管理和公共服务为内容，这种管理与服务间的联系是由社会中特定人群的社会自治组织为这个群体提供的服务，是这个群体中的成员每一个人都可以参与的服务，它所依赖的资源是这个群体中已经存在的共有资源或可能成为共有资源的因素。社会治理不需要依赖政府投入，属于自助型和互助型的协作关系。正是因为这种特性，使得社会治理一方面可以化解现代社会多元利益诉求之前的紧张关系，另一方面利用自身的共有资源可以有效地降低政府职能转变中为提供大量的公共服务所产生的资源投入的压力，由此与政府治理形成良性合力。

虽然政府治理与社会治理均是国家治理结构的重要组成部分，二者应合力完成治理职能，然而，二者之间确实存在张力，忽视二者之前的紧张关系或者找不到二者之间的连接点会导致整个国家出现治理危机。政府治理与社会治理的张力来源于社会的自然发展。从政治学角度而言，政府治理的广度和深度体现了代表国家权力的执行者适应社会管理需求的过程。人类社会的历史进程显示，这种需求是先增大后减退的，换言之，在这个社会稳定发展一段时期以后，社会自身的管理能力会逐步扩大和增强，这导致对政府治理需求的降低，而先前行政权力不断膨胀的政府权力，能否在适当的时机将部分权力回归社会，完成社会治理，是二者张力形成与否的关键因素。这其中，由于行政权力的强制性、单一性与主动性，导致权力的回归主要依靠政府的自觉放权，而非社会自身对治理权力的索求。索求者并非决定者，从而导致了政府治理不能及时合理地还权于社会，最后造成社会治理与政府治理的矛盾。解决这种矛盾的有效方式就是通过地方立法经由法定程序在法定权限内赋权给其他组织以部分行政管理和公共服务的职能，原因在于其他组织可以成为连接政府治理与社会治理的桥梁，促成二者之间的双向制衡。一方面其他组织将公民个体力量聚合化，形成了群体对权力的制衡机制，促成了一元的个人权利制约公权力向多元的团体权利合法自治的发展转变；另一方面也促成了社会与国家之间的良性沟通，由单一的权利制约权力以求保障，发展为既监督制衡又谋求合作的双向关系，从而成为社会稳定和谐发展的重要机制。

(二)有助于政府职能转变

政府职能是随着社会发展不断变化的，“政府职能转变是政府角色适应社会需要实现均衡发展的动态过程”*曹闻民:《政府职能论》，人民出版社2008年版，第34～38页。。进入21世纪以来，政府职能转变的重点在于由全能政府向有限政府和服务型政府转变，这是因为我国目前经济运行中的突出问题很大程度上是由于“政府改革滞后”*李文良等:《中国政府职能转变问题报告》，中国发展出版社2003年版，第27页。造成的，因此，需要加快行政管理体制改革，转变政府职能，将其关注重点转移在社会管理和提供更完善的公共服务上。赋权其他组织以行政管理职能，运用其他组织自身资源和社会作用，可以大幅降低政府负担，有助于提升治理环境中公共服务的质量，从而有利于政府职能转变的完成。

1.从行政垄断到多元共治的改变

新中国成立以来，很长时期国家与社会未有分离，社会处于国家的全面管理之中，由此形成了行政管理的垄断。由此产生了两个弊端：其一，国家垄断了绝大部分的资源和社会活动空间；其二，社会各部分高度关联，二者共同作用使得社会组织的生存发展完全不以客观经济发展和社会需求为基础，毋宁为政府行政垄断权力所左右。就其他组织自身发展而言，这样的依赖发展模式会导致组织自身丧失自主性与自律性，当然无法实现其本应具有的社会价值并且出现“科层化”。*王名等:《民间组织通论》，时事出版社2004年版，第36页。就社会治理而言，社会实践发展印证了垄断治理与全能主义影响社会良性稳定地持续发展，诸多的社会问题与矛盾伴随着政府负担的日益加重也说明了垄断型治理的诸多弊端。

虽然行政权是最具扩张性与侵略性的权力，但是在市场经济发展和由此而增长的其他组织与公民的自主自治权利要求促使下，行政权垄断一切的局面被逐步打破。观之改革开放之后法治建设以来，对“行政体制改革”*吴敬琏:《当代中国经济改革》，上海远东出版社2004年版，第42页。从“放权让利”走到“依法行政”，这期间，无论是其他组织对于社会自治的感受抑或是公民个体对于自我权利的感受都有了前所未有的提升，导致其他组织与公民自发渐次地与政府形成了治理共同体，其优势是既可减轻政府的权力负担，又可借此调动半官方或非政府组织所拥有的社会资源，如行业专家、经济实力、社会影响力等，更好地完成行政任务。从行政垄断到多元共治的发展最终形成了两个转变：一是在行政职能方面，社会公共服务职能不再由国家全部包揽，其他组织或者通过国家“权力下放”，或者自主介入公共事务管理中，积极承担起公共服务职能，比如深圳在2011年进行“大部制”*姜力：“民政部:社会组织要承担公共服务职能”，载http://2011lianghui.people.com.cn/GB/214392/14092043.html。改革后将80%的政府公共服务事项交给其他组织完成，这导致了公共职能实现的社会化，承担主体的多元化以及随之而来的政府职能由“全能”向“有限”转化；二是在政府角色方面，随着政府的工作重心由“权力”转向“责任”，政府的职能由“管制”转向“服务”，政府的角色亦随之由“社会统治主体”向“社会服务主体”转变。其中，“协商行政”突破了传统的“命令式行政”成为政府角色转变的显著体现。而协商行政的核心就是在管理主体方面，将其他组织和自治理念纳入其中。

具体而言，在我国社会实践中，其他组织和公民已出现主要的以下三种行使行政职能的方式：第一种是公民、其他组织直接“参政”*郭道晖:“权力的多元化与社会化”，载《法学研究》2001年第1期。。私主体参与行政决策、行政立法和某些行政行为的决定与执行过程，如实施行政许可、行政处罚，参与论证、听证、接受咨询、进行申辩、申请行政复议直至提起行政诉讼等。这些行政行为如果没有公民、其他组织特别是利益相关人的参与，就应视为无效的行政行为。这是社会主体的民主权利与权力渗入行政权力的体现，是对行政权的补充和监督，使行政权的国家性中渗进了一些社会性的成分。第二种是行政机关的委托。政府依法将某种权力委托具有相应条件的非政府组织行使，比如我国《行政处罚法》第18条规定，行政机关依照法律、行政法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托合乎法定条件的社会组织实施行政处罚。按照该法的规定，受委托的组织必须以委托机关的名义实施行政处罚，并不得再委托。这种受委托的社会组织不是以自己的名义而是以委托的行政机关的名义行使权力，并由委托机关承担法律责任。可见，这种权力的委托仍属于国家权力范畴，但已有社会权力渗入其中。第三种最具代表性，也是从本质上与前两种有所不同，即人大授权。地方人大依法将某种行政权力直接授予合乎法定条件的其他组织，该组织以自己的名义独立行使这一行政权力，并自行承担责任。这可以说是国家行政权力转化为社会权力，比如中国的消费者权益保护法之授权消费者协会，证券法授权证券交易所，律师法授权律师协会，都是如此。1994年福建省人大常委会通过的《福建省实施〈消费者权益保护法〉办法》中明确赋予该省消费者协会设立仲裁机构并依法对消费纠纷的仲裁权、调查取证权、向行政机关提出处理建议权等。其他组织被赋权行使行政职能是多元共治的典型体现，也是符合我国目前经济社会发展客观要求的，可以说，我国应该进入或者是已经进入了行政权力社会化的多元共治时期。

以上从行政垄断到多元共治是现代国家治理必然带来治理方式的转变，归根结底是经济社会发展的客观规律决定的。这其中，政府为适应与社会的关系必然要调整治理方式，即进行职能转变。政府转变职能最终目的是调整政府与社会的关系，主导多元共治形成合力，这需要政府进一步放权。放权于何处十分重要，按照发展学的理论“人类社会的巨大棋盘必须允许棋子根据有利于形成相互尊重和互惠关系的规则自主运动，并提供方法解决冲突，以维持一个公平的游戏，来追求各种机会”*[美]迈克尔·麦金尼斯:《多中心治道与发展》，毛寿龙等译，上海三联书店2000年版，第229页。而言，这些权力应该回归社会自身，并由“棋子”即原本的利益体进行承担，所以其他组织应该也可以行使原本应由其自主管理事务的权力，承担行政管理职能，这也是顺应从行政权力垄断到现代国家治理体系建构之时代变革趋势的。

2.对政府公共服务投入压力的分担

政府职能的各个方面并非均分，而是有职能重心的，这个重心决定了政府职能的形态和实施方式。合理的政府职能的重心不是由主观选择出的，而是取决于经济发展水平和社会历史发展阶段，换言之，政府职能的重心随着社会发展进行调试和转移。现代国家治理要实现经济社会可持续发展，维持社会秩序长期稳定发展，需要依靠政府合理的行使职能；市场经济的发展完善促进政府进一步向市场放权；社会群体多样化带来社会利益多元化，也推动政府向社会放权，调整社会管理职能，允许其他组织能力和自治能力得以提高，加强社会公共服务功能，因此，政府职能必然向服务型转变。在转变过程中，面对诸多问题，其中最为明显的一点就是来源于对公共服务投入的压力。而赋权其他组织以行政管理职能，特别是公共服务方面的职能，可以有效化解政府压力，促进政府职能转变，通过发挥其他组织的作用，在协商合作中实现治理目标。

具体而言，其他组织可以化解政府资源总量有限与政府管理职能巨大化之间的矛盾。政府职能转变要摆脱的一个误区是将“小”政府等同于“有效”政府，换言之，有效政府“传递出的不只是缩小政府规模的简单信号，政府需要提高更大能力提高有效性，选择做什么和不做什么是至关重要的”。*世界银行:《变革世界中的政府——1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社1997年版，第4页。世界银行的报告认为，一个有效的政府应该在以下四个领域发挥作用：一是提供包括国防、教育、法律制度、维持宏观经济稳定在内的公共产品和公共服务；二是促进社会公平、提供社会保障，减小贫困，缩小差距；三是发挥调控性职能，解决环境保护等外部性问题，管制自然垄断行业，在保险、金融、消费者保护方面克服信息不对称问题；四是促进市场发展和收入再分配。对于其他组织赋予行政职能可以通过社会组织自身资源提供公共产品和服务，同时通过组织内部治理，为成员提供社会保障，并且通过形成组织，如中国消费者协会，可以将弱势的个体联合起来，克服信息不对称和维权困难等问题，在法治范围内通过程序维护团体利益，缓和社会矛盾。一言以蔽之，其他组织运行部分行政管理职能，一方面减轻了政府的负担，另一方面自然地促进了政府职能的转变。

其他组织承担部分行政管理职能之所以能降低政府压力乃是由其行使目的决定的，即以社会良性运行为目的，其最重要的特征在于在法治建设和社会管理过程中引入社会资本的运用，借助社会力量治理社会本身。社会治理的逻辑在于激活社会活力，重新发现社会，利用自身力量实现社会秩序的修复，实现一种自觉、合作、信任的新型社会秩序。以广东省为例，近几年，广东省的其他组织保持着年10%的增长率，其社会贡献、对政府的减负作用以及自身的良性发展可通过以下数字得以验证：第一，各类行业协会参与规范市场秩序、开展行业自律、制定行业标准、调解贸易纠纷。广东省社会组织每年经济活动总量超过500亿元，招商引资约300次，提供咨询服务1.6万次，为政府提供决策依据近1700条。第二，其他组织的多元化、多层次弥补了政府公共服务的不足。多层次的基层自治组织、社区服务机构、纠纷调解组织积极配合政府部门，协调劳资关系，参与社区共治，化解了社会矛盾。第三，其他组织主动承担政府所转移的服务职能，如慈善机构、志愿组织的发展，推进社会公益事业迈入成熟的轨道。

(三)对行政权力实现有效的社会化约束与监督

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”*[法]孟德斯鸠:《论法的精神》，商务印书馆1990年版，第225页。——孟德斯鸠

1.行政权力需被约束与监督

长久以来，人文科学一直在探索政府在国家治理中的角色，政府管理职能的边界和程度以及怎样最优地实现政府职责。政府在社会治理中的地位和角色始终随着经济社会的客观发展而变化。古典自由主义者倡导“小政府”理念，在一度带来经济发展的黄金时代之后，这种理念也产生了相应的弊病。理论与实践再次认识到过于缺乏国家和政府的秩序维持会导致社会成员发展的短视化和野蛮性。显然，国家与政府在防止自治权利异化方面是不可缺少的，正如霍布斯所言“除非那些并不会‘自然’尊敬其他人的个人受制一个非常明晰可见且武力强大的主权国家(其功能就是恒久地安排和安抚这些个人)，否则地球上就不可能有和平和物质上的安逸”*[英]约翰·基恩:“市民社会与国家权力型态”，邓正来、周勇译，载邓正来、[英]J.C.亚历山大编著:《国家与社会——一种社会理论的研究途径》，中央编译出版社1999年版，第101页。。然而随着20世纪行政权力的无限膨胀，分权主义者和权利捍卫者再次强调权力的分立与制衡以实现社会生活的民主与自治，带来社会发展的长治久安。权力是必要的，又是容易异化的。解决这一两难的法律办法就是分权。分权又有外部分权和内部分权，这类似于弗朗兹·舒尔曼所提出的“分权模式Ⅰ”和“分权模式Ⅱ”。*[美]弗朗兹·舒尔曼:《共产主义中国意识形态和组织》，伯克利加州大学出版社1966年版，第167～175、196～198页。内部分权的典型就是三权分立，通过权力与权力的分立与制约来消解权力的腐败；外部分权就是国家与社会对权力资源与权利资源的分配，以社会拥有的自治权对抗国家公权力对社会的挤压与扩张。内部分权针对的是单个权力，而不是整体权力，是权力与权力之间的内部约束，当整体权力掌握在某一政党时，内部分权并不能削减集权的危害。正如博登海默所言，“虽然政府的立法权与行政权的分立，在很大程度上能够防止政府的独裁与专断，但是这种分权本身却无法构成一种预防侵犯个人权利的完全且充分的保护措施”。*[美]E.博登海默:《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第54页。所以，行政权力对于国家治理的核心性存在与对其进行监督制约并行不悖，或者说正是对权力的有效约束和监督带来权力的正确长久运行。

具体而言，行政权力需要被约束、监督乃是由于其自身特性决定的。首先，国家为实现政府职能赋予其广阔的行政权力，如果行政权力失去监督和制约则极易滋生腐败。我国实现议行合一，行政机关由权力机关产生，负责执行国家权力并对权力机关负责，同时要遵守国家法律，体现权力机关意志。行政权力必须对权力机关负责，对公民负责，反之，公民也具有监督政府部门的权利，避免行政权背离公共意志。其次，行政权力具有天然的膨胀性，失去监督的行政权力极易形成政府职能的过度扩张。而过度扩张的政府职能，除了容易侵害社会和私人的自治空间和正当权利，更易由于资源缺乏和专业缺失造成无能之治，引发社会不满。最后，行政权力具有自由裁量权。自由裁量权本应用于实现行政高效，但是失去约束与监督的自由裁量权极易走向其消极面，即随意性与扩张性。由此，政府想要运行行政权力实现良治，除了建立规范引导内部行为以外，行之有效的外部监管亦是必不可少的。

2.赋权其他组织可以实现对行政权力的有效社会监督

现代国家的治理方式是随着经济社会发展的客观规律产生的，政府职能从管制向服务的转变，要求政府治理由全能走向有限。近代以来，有限政府的提倡者认为个人权利先于国家和政府存在，是与生俱来的，因此，个人权利不应受到公权力的侵害。随着法治观念深入人心和公民权利意识的彰显，公民以及公民形成的社会团体在维护自身权利时自觉地运用法律抵制权力的滥用，由此带来对行政权力的社会监督。只有当法律可以遏制行政权力对经济发展和社会生活的不当干预时，政府或者说行政权力的自利性才会的得到抑制，公共性才会凸显，才能实现良法与善治的结合，从而保证市民社会的稳定发展。这其中，确立以地方立法的形式将部分行政权力转移到社会，一方面是将本应属于社会治理的领域还于社会，有利于社会自治发展；另一方面，是以地方人大和社会力量约束和监督政府权力，不仅可以促进政府职能的深刻转型，同时可以破除对政府职能转变的误区，实现对行政权力有效的社会化约束与监督，最终达到公民权利保障、政府权力运行和社会良性发展的合力共治。

之所以这样说，乃是因为目前我国对行政权力的社会监督并没有行之有效的监督主体，或者说社会监督主体因为权力的缺乏，无法真正形成对行政权力的监督。现代社会权利约束权力的法治精神倡导通过宪法和法律，明确规定公民在政治、经济、文化和社会生活领域广泛享有的自由权、生命权、财产权、民主权、社会经济权等各项权利，并赋予其维护自身权利的手段，通过公民维护自身权益的行动可以抵制政府权力部门和当权者滥用权力。在以权利约束权力的路径下，现代社会本应对政府权力形成广泛的社会监督机制。这些社会监督机制在我国主要体现在：第一，公民监督，即公民通过批评、建议、检举、揭发、申诉、控告等基本方式，对国家机关及其工作人员权力行使行为的合法性与合理性进行监督。一般来讲，现代民主宪法都赋予公民以广泛的政治权利，其中包括选举权、罢免权，批评建议权，申诉、控告、检举权，取得损害赔偿的权利等。宪法所规定的这些权利为公民对国家权力主体进行监督提供了依据、途径和方式。第二，社会团体监督，即各种社会组织和利益群团通过选举、请愿、对话、示威、舆论宣传等形式，对政府机关和公职人员的监督。第三，舆论监督，即各种传播媒介采取多种形式，表达和传导有一定倾向的议论、意见及看法，以实现对政治权力运行中偏差行为的矫正和制约。然而从目前中国的实际情况来看，上述三种社会监督形式都存在问题。首先，公民个体的监督不能有效发挥作用。法院在公民与政府的纠纷中偶受行政权力的影响，造成公民对法院公正立场的质疑从而导致司法信任危机，并由此采取信访制度。然而社会矛盾焦点的信访近年来因为社会情绪的累积容易演变为群体性事件，最终导致公民个体对行政权力监督的困难。其次，社团团体因为自身发展受制于行政权力而难以发出有力的声音和组织有效行动来影响政府行为。最后，舆论在一些原则的指引下，较难成为政府行为的制约力量。

通过地方立法赋权其他组织以合理行政职能，是实现立法监督与社会监督结合的有效途径。一方面，在自治的环境下，其他组织可以依据利益群体的需求，以团体力量发声。比如2008年10月控烟联合组织“新探”会同中国疾控中心控烟办公室拟定致中国政府高层官员的一封信，称国家烟草专卖局不久前下发、计划于2009年1月1日起施行的《中华人民共和国境内卷烟包装标识和规定》(以下简称《规定》)，未要求烟盒明确传达“吸烟有害健康”的警示信息，应停止实施。联名信总结了新规定中与《烟草控制框架公约》基本精神相违背的七点表现，说明《规定》已经欠缺了正义——是先于实体正义的程序正义。众所周知，国家烟草专卖局又叫“中国烟草总公司”。在这种管理模式之下，国家烟草专卖局也顺理成章地成了全国烟草行业33家省级烟草专卖局和烟草公司，16家工业公司，57家卷烟工业企业，1000家商业企业，以及51万职工的利益代言人。而在程序正义中，“自己不能为自己立法”被普遍视为最基础性的规则之一。中国烟草总公司本是烟草业的运动员，却借由国家烟草专卖局的行政权力，成为游戏规则的制定者。不仅如此，它还自我加冕为游戏的裁判者之一，这等于宣告其对规则具有主导性的最终解释权。程序已然如此不正义，规则内容的不正义也就不那么令人惊讶了。“新探”与中国疾控中心控烟办公室对于行政权力滥用的监督显示，尽管“政社分开”在中国还刚刚起步，社会团体、民间组织的“去行政化”也步履蹒跚，但应当承认，社会力量作为对行政权的制约力量已经有所显现。两家社会组织联合对国家烟草专卖局说“不”，是改革开放由“市场”深入“社会”使然，也是其他组织在社会化过程中日渐成长使然。证明了其他组织对行政权力监督的有效性，亦从侧面表明赋权其他组织一定的行政职能的必要性。另一方面，摆脱行政权力压力可以使其他组织勇于维护自身合法权益，并由此维护组织成员和社会公共利益，实现对行政权力的社会监督。同时，地方立法赋权意味着代表人民权利的立法组织将其对权力执行者的监督意图通过赋权的程序与权限明确地向其他组织表达，使其他组织既不会越权造成社会治理与行政治理的紧张，又可以与立法授权意图紧密贴合，实现立法监督与社会监督的有效结合，从而从根本上完成对行政权力的制约与监督。

(四)社会民主化与第三部门的兴起

按照哈贝马斯的理解，所谓“公共领域”*[德]尤尔根·哈贝马斯:《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第29～33页。，是指介于公权领域与私人领域之间的中间地带。公共领域的价值在于为公众与国家权力机关就社会规则和社会公共事务进行平等协商提供了平台，为公众对公权力的行使提供批评和监督，进而为维护公共利益提供重要渠道，换言之，公共领域使得“公众能够对国家活动实施民主控制”*[德]尤尔根·哈贝马斯:“公共领域”，汪晖译，载汪晖等编著:《文化与公共性》，三联书店1998年版，第126页。，因而是政府与社会之间的媒介，推进着现代民主政治与法治的发展，尤其在社会转型期起到减震器的作用，疏导和缓解利益分化和社会转型产生的冲突和矛盾，成为维护转型期权威合法性和社会稳定性的必须要素。关注公共领域的治理是现代社会稳定发展的必然选择。

1.第三部门与公共领域的治理价值

当市场失灵时，可以由政府干预来弥补，但当政府失灵时，由谁来弥补？“第三部门”(The Third Sector)理论的引进和构建，能为我们提供一个全新的解决框架。“第三部门”被称为当代西方社会“金三角结构”的支柱之一(另两个支柱分别是市场调节、政府干预)，它为解决政府失灵提供了新的可能，大大加快了政府职能转变的进程，把竞争机制引进传统的官僚机构体系内，在政府与人民之间搭建了一座桥梁，能为社会提供更加质优、价廉、高效的公共物品，一定程度上促进了社会的整合。

在“政府失灵”的背景下，个体就要从政府手中把让渡出去的一部分权利(主要是“准”公共物品的供给权，而通常不包括国防、治安之类的“纯”*刘大洪、李华振:“政府失灵语境下的第三部门研究”，载《法学评论》2005年第6期。公共物品)重新夺回来，力争把公权力(Public Power)对私权利(Private Rights)的侵害降低到尽可能小的程度。但是，个体把准公共物品的供给权从政府手中重新夺回来之后，自己也不可能分散行使，还必须把它交给另外一个能代表不同的个体来行使这些权利的组织，这种组织，就是第三部门。在此意义上说，第三部门在公共领域的治理，是社会民主化程度的体现，在多元利益主体和公权力治理空间中，实现社会矛盾的缓冲。

2.我国社会民主化的发展

所谓社会权力，是指社会主体，即公民特别是社会团体、非政府组织，所拥有的社会资源，包括物质资源和精神资源，对社会和国家的支配力。在西方，早在1878年，英国政治家伯克就将报纸称为“第四种权力”*郎沃斯:“激进主义组织在全球机构中的影响力增加”，载《芝加哥论坛报》1999年12月1日。，这是在立法、行政、司法三权之外的社会权力。到20世纪七八十年代，电视等各种传媒的高度发展，其对社会和国家的影响力、支配力之大，有时甚至超过国家权力。海外有的论者甚至认为，全国性的新闻媒介成了“最显著和新的国家权力核心”，“一份在经济上独立并有自己的通讯网络的全国性报纸已起着总统的作用，而一份地方性报纸也扮演着市长的角色”。*[美]萨缪尔·亨廷顿:《民主的危机》，求实出版社1989年版，第104页。当年美国一家报纸发难，揭发水门事件真相，就把尼克松拉下了总统的宝座，显示出报纸的社会权力是多么巨大。社会权力的载体主要是政府组织以外的各种社会组织，或称非政府组织(NGO)，其中又可分为营利性和非营利性组织两大类，后者又称为“第三部门”(The Third Sector)，即独立于政府组织与社会营利组织的第三类组织，在美国又称“独立部门”(Independent Sector)，主要是一些社会公益组织。简言之，社会权力是主要是其他组织等私主体对社会和国家的支配力，在现代社会，这种支配力可以运用于公共领域，以实现社会治理。

观之我国其他组织在公共领域的治理是在“清朝晚期出现，作用十分有限”*黄宗智主编:《中国研究的范式问题讨论》，社会科学出版社2003年版，第6页。。新中国成立以后，在高度集权的计划经济体制下，民间团体的功能萎缩，其社会权力的潜能未得充分发挥出来。改革开放之后，在国家与社会一体化的格局转变为国家与社会二元互补互动的时代，伴随市场经济建立，尤其在20世纪90年代以后，随着市场经济体制的建立完善以及政府职能转变的深化改革，*康晓光:《权力的转移——转型期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第115～142页。党和政府对其他组织的治理能力逐步形成了正面认识。值得注意的是，尽管国家权力内部的初步分权和权力下放以及初步向社会主体分权、还权的取向(如实行政企分开，将某些本由政府包办的社会事务与权能，还归社会自主自治)有所进展，但是从总体说来，权力一元化和“国家—社会”一体化的格局变动不大，不受制约的绝对权力和不受监督的绝对权威，仍然存在或正在形成中。这是因为，尽管经济社会的发展会带来治理的变革和对民主的需求，但是客观的发展自身却无法主动地推动变革的进行，所有的推动力仍旧来源于上层建筑。同样，尽管社会的民主化增强，其他组织的自主自治的权利和权力还多受限制，其拥有的社会资源所形成的社会权力及其对国家与社会的影响力，还远未充分发挥出来，其能量多用于支持与顺应国家权力上。尽管地方实践中已赋权给其他组织令其承担部分行政职能，但是也多有争议，未达成共识，更未形成与之对应的完整的治理体系与规则，这是与经济社会发展规律不相一致的。而至于制衡国家权力，还只停留在学界的理论层面。

而所谓社会的民主化，是指“人们在社会经济生活领域、思想文化领域以及家庭、学校、工作单位、生产单位和消费单位等，一切公共生活领域中，都有平等的参与权利、平等的决定权利与管理权利”*周庆治:“社会自治:一个政治文化讨论”，载《政治学研究》2013年第4期。。可以说，其他组织能否运用社会权力，实现对公共领域的治理，能否以规范的形式获得授权行使公共服务等领域的行政职能，反映出社会民主化的程度。而社会民主化直接关系到整体经济社会发展的稳定。这是因为，社会民主化发生在经济体制转轨、社会结构转型过程中，这种时期的特征是国家与社会开始分离，利益的分化、利益群体的多样性、价值多元化，个人的归属感和认同感在制度上具备了从单一性向多样性变化的条件。故而，能否实现社会民主化决定了能否应对日趋紧张的社会矛盾和多元利益主体之间的冲突。目前，我国社会的自主性日益增强，民主平等和法制成为社会生活的基本准则。社会自治组织或非政府组织的发展和“不断壮大”*参见中国新闻网(www.chinanews.com)2011年6月16日:民政部在其网站发布年社会服务发展统计报告称，截至2010年年底，全国共有社会组织44.6万个，比上年增长3.5%；共有社会团体24.5万个，比上年增长2.5%；共有民办非企业单位19.8万个，比上年增长4.2%；共有基金会2200个，比上年增加357个，增长19.4%。社会组织业务范围涉及科技、教育、文化、卫生、劳动、民政、体育、环境保护、法律服务、社会中介服务、工商服务、农村及农业发展等社会生活的各个领域，吸纳社会各类人员就业618.2万人，比上年增长13.5%。已经广泛存在于社会生活的各个领域和各种层次。自治是人们实施社会活动和社会组合的一种形式，也是一种社会关系体制。然而在今天，各种社会自治组织在这一发展过程中表现出与秩序，即与法律秩序、政治秩序、行政规范、社会惯例的复杂关系。比如“政治上正确”*高丙中:“社会团体的合法性问题”，载《中国社会科学》2000年第2期。即政治合法性对社会自治组织的存在和发展就具有实质性意义。概括地说社会组织的发展依然受到诸多因素，如政治上达标、行政上挂靠、社会的支持以及法律认可的限制。这种状况的改变有赖于政治民主化进程，有赖于自由民主权利的发展和成长。值得欣慰的是，中国共产党第十八届三中全会在创新社会治理方式中提出“激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”*《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第50页。，由此为其他组织对公共领域和公共服务的治理发展或者说赋权其他组织的必要性做出了说明，并以此提供了新的契机和强大的动力。

(五)借鉴域外经验与国际趋势

其他组织在全球范围的兴起始于20世纪中后期，形成了全球的“社团革命”*[美]莱斯特·萨拉蒙:“非营利部门的兴起”，何增科译，载何增科主编:《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版，第243页。。其他组织的出现代表着“不同群体的利益要求，行使着组织化、群体化的自主自治和民主参与权利，构成了对公权力的分割分解和制约平衡的力量”。*李鹰:“行政主导型社会治理模式之逻辑与路径”，武汉大学2012年博士学位论文。社团革命从西方世界兴起有其历史发展的必然性。

1.治理新主张——“社团革命”

西方国家的政府职能和政府规模从“罗斯福新政”、欧洲福利国家建设，再到凯恩斯主义大行其道，在20世纪成倍地扩大。“现代民族国家的产生，其目标是要造就一个有明确边界、社会控制严密、国家行政力量对社会全面渗透的社会；它的形成基础是国家对社区的全面监控”。*[英]安东尼·吉登斯:《民族——国家与暴力》，胡宗泽等译，三联书店1998年版，第146～147页。然而，现代国家在给公民提供经济权利保障的同时，也建立起了对每个公民出生、婚姻、经济状态、疾病、信用等各方面信息的详细记录，行政权力也因此介入了日常生活的细枝末节，渗入了最为私密的个人行动过程和人际关系。历史的发展证明，权力具有无限扩张性，其无限扩张的惯性会不断蚕食社会生活的自主空间，结果只能是“政府越来越多地作为一个侵犯性的管理机构存在于日常生活之中”*[英]戴维·赫尔德:《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第131页。，直至将整个社会生活纳入自身的控制范围。面对这种威胁，20世纪80年代以来，西方国家出现了两种调整国家治理结构的新趋势。一方面，针对“民主赤字”带来的不断加重的财政负担和日益严重的政府失灵现象，英语国家在新自由主义思潮的刺激下，广泛兴起了以私有化、市场化为主旨的新公共管理实践，压缩政府规模、限制政府边界，以及“企业化政府”的改革思路大行其道，“最小化的政府”再次受到人们的青睐和怀念；另一方面，以社会力量制约国家权力的公民社会思潮重新崛起，由此催生出了全球性的“社团革命”。从“第三条道路”，到“参与式治理”、“多中心治理”，再到“整体性治理”，西方国家出现了主张更多地借重社会力量完善国家治理结构的变革实践。

如果说社团革命更看重的是对行政权力的防范，那么在西方社会20世纪七八十年代盛行的新公共管理运动则完全侧重对于政府负担的减少。实际上，新公共管理运动并未提出由社会组织履行行政职能，但是，新公共管理运动中蕴含了将“政府职能市场化”*Pollitt. C，Justification by Works or by Faith?，Evaluation，February 1995.和“公共服务社会化”*Hogwood，From Crisis to Complacency，Oxford UniversityPress，1997，p.67．的精神，这对于我国目前政府职能转变和社会治理发展具有借鉴意义。

2.社会治理的域外实践模式

(1)英国的新公共管理运动。英国是“新公共管理”运动的发源地之一。1979年撒切尔夫人上台以后，英国保守党政府推行了西欧最激进的政府改革计划，开始以注重商业管理术、引入竞争机制和顾客导向为特征的新公共管理改革。引入市场竞争机制这一特征则明显的体现在1979年以来英国公共公司以及公共机构的私有化浪潮之中，也反映在1992年梅杰政府的“为质量而竞争”的政策文件上。新公共管理运动倡导“行政就是服务，公众就是顾客”的理念，在实践中体现出明显的服务化取向，英国的“公民宪章”*James. O，The UK Core Executive’s Use of Public Service Agreements a Tool of Governance，Public Administration，2004，82(2).运动堪称该取向的典范。这些措施促使提供公共物品和服务的公共部门接受市场检验，促使各公共部门之间、公共部门与私人部门之间为公共物品和服务的提供展开竞争。只有那些通过公开投标，赢得竞争并提供优质服务的单位才能得到生存与发展。

(2)美国的社区授权。社会化取向是指政府收缩管理职能范围，将一部分社会服务与管理的权限通过参与或者民主的方式下放给社会的基本单位即社区、家庭和志愿组织。社区授权是美国新公共管理运动中社会化取向的一项重要举措，它意味着将行政权力对决策、资源等实质性的控制权转移给社区。“在汉普顿、代顿及其他城市，社区团体对于如何使用拨给社区发展所用的公共基金拥有决定权；在丹佛、萨凡纳、罗阿诺克及其他城市，成千上万的公民参与社区的大型合作规划项目；在堪萨斯州，州政府将2.5亿美元用于堪萨斯城市家庭社会服务基金的分权交给一家企业集团，该企业集团由公司、慈善组织、工会和社区领导组成，采取了社区警察的方式，城市居民与警察部门共担责任；在数百家房屋开发部门，居民拥有了自己的房产管理公司。”*[美]戴维·奥斯本:《摒弃官僚制》，中国人民大学出版社2002年版，第36页。

(3)意大利的独立机构。在意大利，有些原本属于政府的社会管理职能，已不再是由传统的国家机关来承担，而是由新的、被称之为独立机构的、拥有自身权力和权限的公共机构来承担，如电讯、供水、保险、股票、乃至铁路、航空等过去为政府机构垄断的公用事业领域，逐渐由独立于政府之外的相应的公共机构如某行业的管理委员会管理，由民营企业经营。意大利的“那些独立的管理机构，拥有自身的决策权和裁决权，即具有双重属性：一方面，它们同政府分享行政权力，但又不从属于政治要求；另一方面，它们的成员由议会挑选，但又不向议会负责。他们的合法性基于他们的专业知识。目前，意大利的宪法正经历一个修改过程，有关那些独立机构的规定可能写进宪法里”*路易萨·托尔奇亚:“法治与经济发展:意大利社会制度中的法律体系”，中国-欧盟法律研讨会论文，1997年11月。。

以上的域外实践对我国社会治理的借鉴意义，就如何处理行政权力与社会治理之间的关系，可以得出三点建议：第一，将不该由政府管的事移交给市场、企业等其他组织，将大量的社会性服务事务下放给社会中介组织和城市社区，使政府能够集中力量履行好自己的核心职能；第二，增强构建和谐社会的职能，主要是促进经济社会全面协调发展、调节收入分配、化解社会矛盾、维护社会公正、保持社会稳定以及强化危机管理；第三，努力向全社会提供优质高效的公共服务，重点是提供公共基础设施、公共教育、公共卫生、就业、社会保障。由此可以看出，赋权其他组织行政管理职能的必要性。

综上所述，无论是对政府负担的减小、行政职能的履行、行政权力的监督，还是为了建构现代国家治理体系，发展社会民主，实现治理能力与经济社会发展相适应，由地方立法赋予其他组织以行政管理和公共服务的职能都具有现实的必要性。

二、赋权的正当性分析

一言以蔽之，授权其他组织以行政管理和公共服务职能在当今中国具有不可替代的必要性，我省地方立法也曾授予过一些其他组织行政处罚权，但是，亦有相关职能部门认为除行政机关以外的其他组织不能被赋予行政管理和公共服务的职能，其授权不具有正当性。因此，下文将进一步阐述赋权其他组织以行政管理职和公共服务的职能除却具备必要性，同时还具备毋庸置疑的正当性。

(一)“行政主体”理论的支持

对正当性展开论述的第一点，即从行政法学理以及现有的制度上论证赋权的正当性所在。

1.日本“私人行政”的借鉴意义

就目前而言，从日本行政法学的立场来看，可以将私人行政的对象仅限定在特许制度，即委任私人行使行政权限制度。日本行政法学者米丸恒治所探讨的“私人行政”*[日]米丸恒治:《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈译，中国人民大学出版社2010年版，第59页。，其实质应当是指不具备国家行政机关法律身份的其他组织行使行政职权的这种行政模式。这种意义下所谓的私人应当是与公共行政机关相对应的一种概称。尽管实施的组织不再是政府本身，但实际的行政事务不变，而实施该事务的主体却转换为“私人”。因此，此种“私人行政”不因其主体不具备行政机关资格而转变性质，仍是行政的范畴。在我国行政法理论“从国家行政向公共行政演化的范式研究中”*廖原:“私人行政的涵义、规制与未来走向——评《私人行政——法的统制的比较研究》”，载《法学研究》2014年第5期。，对“私人行政”理论予以借鉴，对行政法学理论的拓展极有助益。在传统意义上，人们通常将公共行政视同国家行政，并将行政法中的公共行政与国家行政相联系，其实从实然角度而言，公共行政的范围“伴随国家行政界域收缩，社会公行政得以发展，行政法的调整范围会发生相应的变化，其调整社会公行政的比重会不断增加。行政法需要对作为社会公行政主体的非政府公共组织的地位及其权力来源予以确认，为非政府公共组织的存在与作用发挥提供合法性的基础，并要从程序、监督和救济等方面设定规则与原则有效地规范非政府公共组织行使公权力的活动”。*石佑启:“论行政法与公共行政关系的演进”，载《中国法学》2003年第3期。

2.我国对“行政主体”的判断

从我国“行政主体”理论来说，其他组织可以通过法律、法规授权而获得行政主体地位而成为“法律、法规授权的组织”，行使行政权力并承担行政责任，如《行政许可法》第23条规定“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定”，又如《行政处罚法》第17条规定“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。由此，为其他组织成为行政主体，履行行政职能提供了法律制度层面的支持。

具体分析，何为行政主体？行政“就其字面而言，均带有经营、管理及执行的意义。此种意义的行政，不只存在于国家或政府事务之中，即在私人的组织或行为中亦可发现类此作用。不过，行政法研究的课题，则仅以前者为对象”*翁岳生:《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第5页。。张树义教授在其所著的《行政法与行政诉讼法学》教材中，将非行政机关的行政主体界分为公务组织与法律、法规授权的组织。就公务组织而言，如上文分析，现代社会的发展产生包罗万象的行政事务，这其中某些公务活动并不适宜于行政机关承担，因此可以由国家设立独立的管理机构管理这些公务活动，它们能够享有权利、负担义务，成为法律上有独立人格的组织。公务组织的类型可以界分为工商业公务组织和职业公务组织。工商业公务组织从事某项工商生产经营公务活动，即如供电、供水、煤气公司等。职业公务组织，即如律师协会、注册会计师协会等。就法律、法规授权的组织而言，是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。法律、法规授权的组织主要四种：其一是事业组织，在法律规范用语中被称之为事业单位，根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条之规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。其二是社会团体，此类组织与前述的公务组织较为类似。其三是基层群众性自治组织。我国的基层群众性自治组织是指城市与农村按居民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会。根据我国宪法规定，居民委员会和村民委员会办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。其四是企业组织，企业为经营实体，并以营利为目的，与公共行政为实现公共利益是不同的，也不同于西方的“第三部门”。尽管我国行政法理论并不存在私人行政这一概念，学界对于行政主体的划分也还未达成共识，但是，行政主体可以是公法主体，也可以是私主体这一判断，随着社会生活的发展越来越得到理论与实践环境的认同。

值得注意的是，我国目前对于行政主体的狭义界定，并不符合对行政主体的功能考虑。对于行政主体的定义就其功能而言，一般需要满足以下三点：“保障行政分权和自治的功能；确认和保障多元行政利益的功能；建构公共行政秩序、规范外部行政的功能。”*薛刚凌:“多元化背景下行政主体之建构”，载《浙江学刊》2007年第2期。同时，改革开放二十多年后的今天，经济转型带来了社会多元利益格局的形成，而现行行政主体理论缺乏对多元社会的回应，其局限性也日益凸现。具体地说，其局限表现在以下三点:第一，影响我国行政实体制度的转型；第二，忽视了多元行政利益的存在；第三，不利于行政主体制度的建设。由此，其他组织由地方立法赋权取得行政主体地位这一点，无论是在实践层面产生对理论改革的需求，还是制度层面具有学理和法律的支持都表明其具备正当性。

(二)地方立法权限与创新的要求

第一点是从学理和制度的角度验明赋权的正当性，第二点则是从立法实践出发，进一步论证赋权的正当性。

具体而言，从地方立法权限角度来说，有地方立法权的地方人大可以制定地方性法规，地方性法规可以授权其他组织承担行政职能。在地方立法实践的初期，一般认为地方立法的宗旨就是贯彻实施上位法，地方立法只能在国家法律、法规规定的范围内进行，所设定的内容必须有法律、行政法规的依据。这一观点的理论依据是在单一制国家，地方立法权来自中央的授予，处于辅助地位，地方行使立法权就是为了更好地贯彻国家法律、法规和方针政策。随着地方立法实践的发展，又有观点认为，地方立法是根据实际需要，为解决地方实际问题而进行的，地方立法“只要与国家法律、行政法规不抵触，就可以大胆创新”*丁祖年:“对浙江立法问题的几点思考”，载万斌主编:《2004年浙江发展报告》(法制卷)，杭州出版社2004年版，第242页。。社会主义法律体系形成之后，是否意味着地方立法的重要性降低了呢？对此，全国人大常委会曾明确，要将地方立法放在社会主义法律体系的整体中来审视。法律、行政法规和地方性法规都是我国法律体系的重要组成部分，共同发挥调整社会关系的作用。“各个层次的法律规范在各自的领域发挥作用，各司其职。对用法律来规范尚不具备条件的，可依法制定行政法规，待取得经验、条件成熟时再制定法律；对一些地方事务，可依法制定地方性法规进行规范。”*王兆国:“关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题”，载《人民日报》2010年11月15日，第6版。由此可以说，地方立法在地方事务管理中具有相对独立的价值，而地方立法的地位的高低、作用的大小，很大程度上取决于地方立法的质量，取决于地方立法创新的程度和水平。

根据《立法法》第64条的规定，地方性法规具有三种基本类型：一是实施性立法，即根据本行政区域的实际情况，细化、执行、落实法律和行政法规的规定；二是自主性立法，即根据地方性事务管理的需要，制定有地方特色的法规；三是先行性(又称为试验性)立法，即在国家层面立法尚付阙如的情况下，先行先试、积累经验、探索创新。因此，所谓“创造性地制定地方性法规”可以从三个层面来理解。同时，地方立法在创新时，也需要保证立法的科学性。“地方立法的科学化，是指在地方立法理念、立法内容、立法技术上不断走向科学合理的一种动态过程，从而使地方立法更加符合客观规律，更加体现地方特色，更加提高立法效益。”*曹胜亮:“论地方立法的科学化”，载《法学论坛》2009年第3期。由此，地方立法对其他组织赋予行政管理职能，既符合地方立法的权限，具备合法性，同时也符合对于地方立法创新和科学立法的要求。地方立法的科学性体现在使立法内容更贴合客观规律，上文分析，我国需要重构行政主体以此适应经济社会发展，同时将部分行政职能还于社会符合现代国家治理的要求，也是经济社会发展规律的必然导向，所以说地方立法对其他组织的行政职能赋权具备立法的科学性。除此以外，立法的科学性还体现在立法内容应该提高立法效益，对其他组织赋权，可以提升地方公共服务水平，缓解地方政府负担，缓和地方多元利益主体矛盾，实现地方社会和谐发展，因此符合立法目的，对整个社会资源也是通过立法进行资源优化利用。简言之，对其他组织赋权具备立法法上的正当性，同时也顺应地方实际发展的实践利益。

(三)符合发展的客观规律

第一点和第二点分别从理论和实践层面论述了赋权的正当性，最后从根本的法理层面，即价值层面论述赋权的正当性。

公共行政包括国家行政和社会行政，在社会行政不发达之时，公共事务主要为国家垄断。西方公共行政改革的方向是公共行政的社会化、民营化、市场化、企业化以及国家行政与社会行政的分野。我国改革开放之后，伴随着世界性的公共行政改革和国内参与制民主的发展，国家行政摒弃全能主义，向有限政府转变，社会自治空间逐渐扩张。其中社会治理规则如自治章程、村规民约、行规行约、校规校纪等，乃是其他组织行使社会自治权、实施社会行政、规范组织成员行为的重要手段，并直接决定社会自治秩序的建构。

社会行政或者说赋予其他组织行政管理和公共服务的职能，较之单纯的社会自治更为复杂，其权力产生的正当性，除却上文提到的两点之外，最为深刻的正当性来源于其产生的正义性(法理价值)，即在当下中国赋权其他组织以行政管理职能符合社会发展一般规律的客观要求，是上层建筑对经济发展和社会稳定的客观理性回应，以此为基础的正义性成为赋权社会组织正当性的根基。这种正义性可以从以下正反两个方面得以印证。

一方面，当今中国经济社会的发展表明，“全能型”的政府或者说行政职能的垄断较难顺应社会平稳发展的要求。其表现在：第一，国家机构职能受同质化影响严重。施密特认为，从组织结构的角度看，高度集权的国家体制可以简单概括为“它是以单位制为细胞的、以纵向组织为中介、高度中央集权的体制。单位制是整个社会的细胞，在单位之上，是以层层行政区划为中介的各级组织，而中央则是纵向组织的最高层”。*Carl. J.Frienrich，Constitutional Government and Democracy，revised editon，Ginn & Co，1950，p.45.换言之，高度集权的国家体制以行政方式将社会分割为互不沟通的部分。国家机构对社会组织、社会活动的高度控制和管理，使整个社会也不存在专门私人性的领域，国家与社会达到高程度的一致性。然而，随着市场机制的引入以及利益主体多元化的发展，单位以及国家的各级组织便越来越以追求自身经济利益为导向，而将为社会提供公共产品降到次要甚至从属的地位，这显然不能满足社会主体的利益诉求。第二，转型时期社会失范问题常具有多元性、复杂性，已经超出“全能主义”政府所能承受的范围。社会处于急剧变迁的状态导致社会失范问题似乎有愈演愈烈的趋势，价值经济转型、城乡二元转化、贫富差距扩大、医疗体制调整、劳资纠纷、强力征地、食品安全等一系列社会变化，使一些深层次社会矛盾也在不断增加和暴露。第三，行政垄断的行政权力导致社会修复成本巨大。从社会发展理论来说，通过个体伦理的沟通与制衡就能实现恢复社会秩序是社会发展最健康的状态，反之如果个体伦理在日积夜累中不能正常发挥恢复社会秩序的功能，就容易发生质的变化，即由个体维权事件转化为群体性事件。而行政垄断由于其规范性与例行化经常与社会需求中的高效率和实体公正相互矛盾，同时行政权力自上而下地解决问题方式常常导致需要花费巨大的成本，二者合力造成了政府在公共服务领域投入压力逐步增大的同时，社会矛盾也随之激化。

另一方面，与全能型行政职能力不从心对应的是多元治理结构，即赋权其他组织行使部分行政职能所产生的有效的社会治理效果。其他自治组织作为介于政府与公民的中间力量，是公民与政府沟通的重要桥梁，是依法治省的重要载体。正因为其他组织在社会结构中的特殊位置，其在实现自身价值的时候，也往往同时服务于社会成员和政府。仍以广东省为例，在经历了“大部制”之后，其他组织越来越发挥出巨大的治理价值。2011年7月，广东省委发布《关于加强社会建设的决定》，其中明确提出“培育壮大社会组织，提升服务社会能力”的任务要求，推进政社分开、管办分离；推行政府向其他组织购买公益服务项目；编制其他组织名录及考核办法，给予资质优良、社会信誉好的社会组织承接公共服务优先权；拓宽依法参政议政渠道，鼓励有条件的市县政协设立新社会组织界别。同时，广东还通过各种方式逐渐明确政府和其他组织的各自边界，鼓励把其他组织培育成社会治理的主体；在工商经济类、公益慈善类和社会服务类其他组织推行“去行政化”和“去垄断化”改革，如在粤、港、澳三地达成了社工专业资格互认共识，率先承认港澳两地的社工专业资格；建立省、市两级社会组织扶持发展孵育基地，制订扶持发展专项计划。通过多种途径丰富和发展基层民主自治形式，大力为其他组织的发展创造法治环境，努力扩宽其他组织的成长空间，发展社会力量为社会自身服务，不断形成“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理格局。

所以说赋权其他组织行政管理和公共服务的职能具备毋庸置疑的正当性，根本正是在此，行政主体理论和立法权限的规定，是将客观规律的需求制度化，而在这背后最根本的价值是符合客观经济社会发展规律，运用法治手段，保证我国社会发展的长治久安。由此，其他组织可以通过被地方立法赋权取得部分行政管理和公共服务的职能具备了学理、制度以及法理正义层面的正当性。

《政治法学研究》

*杜文骄，山东大学法学院博士研究生，山东省委党校政法部讲师。