拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思——以刑事程序权利保障为视角

艾明

（西南政法大学，重庆401120）

拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思
——以刑事程序权利保障为视角

艾明

（西南政法大学，重庆401120）

从刑事程序权利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪对不少国家和地区承认的不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成了威胁。我国《刑法》中长期存在这种损害刑事程序权利的罪名，值得刑法学和刑事诉讼法学研究者深刻反思。为提升我国刑事立法的科学性和正当性，刑法学研究除了需要内部反思外，亦需加强与宪法学、刑事诉讼法学以及其他部门法学的交流。

拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪；刑事程序权利；不得强迫自证己罪权

一、问题的提出

2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》，学界普遍认为该修正案的一个亮点是进一步严密了打击恐怖主义犯罪的法网，①张明楷：《论〈刑法修正案〉（九）关于恐怖犯罪的规定》，《现代法学》2016年第1期。具体表现为：除增加了组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑，修改了资助恐怖活动罪罪状外，还增设了五个新的恐怖主义犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。此外，《刑法修正案（九）》第38条将我国《刑法》原第311条修改为：“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”修改后，我国刑法在拒绝提供间谍犯罪证据罪的基础上增加了拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。

与新增的其他五个恐怖主义犯罪相比，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的不同表现在以下三个方面。第一，从处罚行为的性质来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是与恐怖主义活动有密切关联的实质性行为，②《中华人民共和国反恐怖主义法》第3条规定：“本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：（一）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（二）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；（三）组织、领导、参加恐怖活动组织的；（四）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；（五）其他恐怖活动。”而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为并不是实质性的恐怖活动行为，而是实质性恐怖活动行为实施后，他人拒绝提供证据的行为。第二，从处罚的行为主体的类型来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是积极、主动实施了实质性恐怖主义活动行为的主体，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪惩治的是消极、被动的不作为（拒绝提供证据）主体，重点是证人和知情人。第三，从处罚的行为所产生的时空背景看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的行为发生在司法机关调查前的时空背景中，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为是发生在司法机关着手调查后的时空背景中，由于后者惩治的行为是发生在刑事程序开启后的时空背景中，这让刑事程序法研究者不免关注，这种罪名设定是否可能会与某些刑事程序权利形成潜在的冲突？

来自刑事程序法研究者的担心并非没有道理，最近二十余年来，国际刑事诉讼发展的一个明显趋势是，越来越重视对刑事程序权利的保障，对刑事程序权利的内涵和适用范围也较以往研究得更加精细、更加深入。尤其是欧洲人权法院做出的众多标杆性判决（leading case），对欧洲乃至世界各国及地区的法律理论和实践均产生了巨大的影响，促使这些国家及地区在立法和司法过程中更加关注对刑事程序权利的保障。凭借对《欧洲人权公约》第6条（公正审判条款）持续做出的自主性解释，欧洲人权法院以一己之力，逐渐抹平了欧洲大陆法系和英美法系刑事诉讼的传统界限。有学者就指出：“程序制度差异的存在，特别是国家权力性质上的分殊被认为排除了对程序权利采用统一的方法或者理念进行统合的可能性。但这种观点已经为欧洲人权法院的工作所打破。该法院有意地将统一的‘程序公正’标准适用到政治、宗教、地理上迥然不同的成员国。……人权法院的判例法并非通过其协调程序差异的作为（或者不作为），而是仅仅通过其存在本身就提供了更多的东西。因为，其存在暗示了刑事诉讼中共同的潜在价值。”③［瑞士］萨拉·J.萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第22-23页。

在此背景下审视拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，至少从刑事程序权利保障的角度可以发出如下追问。第一，这种罪名设定是否潜在地对目前已得到世界公认，被视为公正审判权核心内涵的不得强迫自证己罪权构成了威胁？④2012年我国修改的《刑事诉讼法》于第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。例如，当证人或知情人因作出陈述或履行证据提交义务有致自身入罪危险时，不免会陷入两难境地：一方面，证人或知情人因据实陈述，积极履行证据提交义务而暴露了自身的其他罪行，从而引来国家追诉的风险；另一方面，证人或知情人援引不得强迫自证己罪权，拒绝陈述和履行证据提交义务，但这种举动又会招致国家以拒绝提供某类犯罪证据罪发动追诉的风险。尤其是在侦查实践中，侦查机关完全可以合法地引用刑法的这种规定迫使证人或知情人放弃不自证己罪权，这种合法地强迫是否也构成了对不自证己罪权的侵害？第二，这种罪名设定是否潜在地对目前已被大多数法治国家和地区承认的基于某种特殊关系产生的拒绝证言权构成了威胁？例如当证人或知情人是此类犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系亲属时，证人或知情人拒绝陈述和履行证据提交义务，侦查机关现在完全可以合法地引用刑法的这种规定迫使证人或知情人放弃拒绝证言权，这种作为是否也构成了对基于特殊关系产生的拒绝证言权的侵害？

基于上述问题意识，笔者将运用刑事程序法理，从刑事程序权利保障角度反思拒绝恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，也希望立足这一角度的分析能增强我国刑法学和刑事诉讼法学的互动关系。

二、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与不得强迫自证己罪权的潜在冲突

如果仍然对不得强迫自证己罪原则作传统上的狭义理解，那么就难以发现拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与这一原则的潜在冲突。事实上，过去二十余年里，随着国际刑事诉讼程序的蓬勃发展，不得强迫自证己罪原则的内涵和适用范围较传统已有了大幅度的扩展，尤其在欧洲人权法院将不得强迫自证己罪视为《欧洲人权公约》第6条规定的“公正审判权”的核心内涵后，⑤尽管《欧洲人权公约》并没有明确规定不得强迫自证己罪原则，但欧洲人权法院自从1993年冯克（Funke）案与1996年穆雷（Murray）案后，已数度表示不得强迫自证己罪权，乃是国际普世原则，也是《欧洲人权公约》第6条规定的“公平审判权”的核心内涵。已将对该原则的理解推上了一个新的高度。在此背景下，类似拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定与不得强迫自证己罪权的冲突开始慢慢浮出水面。

（一）不得强迫自证己罪的适用主体：从犯罪嫌疑人、被告人到证人及凡是有自证己罪冲突之人

或许有学者认为，不得强迫自证己罪原则只适用于犯罪嫌疑人或者被告人，例如，这些学者可能会举美国联邦宪法第5修正案为例，该修正案规定“没有人……可以被迫在刑事案件中成为对自己不利的证人”（No person……nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself）。从这一修正案的文义来看，好像不得强迫自证己罪原则的适用主体只包括犯罪嫌疑人或被告人，而不包括证人。实际上这种理解过于表面，早有诉讼法学者指出：“第5修正案之所以会产生上面这些疑问，原因就是制宪者犯了撰写上的疏忽，……事实上，早期的裁判已经可以证实，即便搁置第5修正案，还是可以同样理解不自证己罪，且如同在普通法般获得遵循，特别是当证人面临追诉危险时，也可以援用‘拒绝自我入罪特权’，从不曾有人怀疑过证人此时此刻的不自证己罪权利。”⑥王士帆：《不自证己罪原则》，春风煦日学术基金（台北）2007年版，第35页。现代以来，不得强迫自证己罪的适用主体包括证人已成为大多数国家和地区的共识。例如，德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人对此类问题可以拒绝回答，即回答这些问题就可能给自己带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题。”⑦《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社2013年版，第30页。德国联邦宪法法院亦曾表示：“若对被告已不能期待其作不利于己的陈述，对于真正的证人，则更应享有这样的待遇。他是无关的第三者，只是基于国民身份来履行发现真实的义务；法秩序于证人陈述受有刑事追诉之虞时，给予其拒绝证言权，这样的规范彰显了不证自明的法治国原则——公平审判原则，保护证人的人格权，使其不必贬抑为单纯为了发现真实的客体地位来参与诉讼。”⑧同前注⑥，王士帆书，第69页。日本《宪法》第38条第1项规定：不得强迫任何人为不利己之陈述。日本《刑事诉讼法》第146条规定：“证人有使自己受刑事追诉或判决之虞时，得拒绝陈述。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”

而在欧洲人权法院眼中，不得强迫自证原则不仅适用于犯罪嫌疑人/被告人和证人，凡是有自证己罪冲突之人均在该原则的射程距离之内，无论此时是否已经开启刑事程序。在1993年的冯克（Funke）案中，法国海关官员搜查了申诉人冯克（Funke）的住宅并且扣押了一些文件，以便了解其国外资产的情况。海关官员要求申诉人交出银行账簿，申诉人拒绝交出，后海关官员搜查未果。法国司法部门并未对申诉人展开刑事追诉，只是以申诉人非法隐匿文件为由，起诉并判处申诉人应支付罚金。⑨根据当时的法国海关法，为了贯彻证据提交义务得发动某一法院的程序，而该项程序目的在于对违反该义务之行为人，施加自由拘束或罚金（得处10天到1个月的拘留及科处600到3000元法郎的罚金）。申诉人据此申诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院认为，法国海关官员的作为侵害了申诉人不自证己罪的权利，违反了《欧洲人权公约》第6条的规定。尽管法国从未对申诉人进行刑事追诉，但欧洲人权法院运用“合并观察法”仍然肯定本案存在刑事诉讼因素，因此有不自证己罪原则的适用空间。⑩林钰雄：《论不自证己罪原则——欧洲法整合趋势》，《台大法学论丛》（台北）第35卷第2期。在1996年的桑德斯（Saunders）案中，该案涉及英国公司法所定公司负责人接受行政检查的据实答询义务。按照当时英国公司法（Companies Act 1985）的规定，为了对抗法人欺诈等不法行为，该法科予公司负责人对于依法指定之调查员的答询义务，违反者并有罚金及拘禁的制裁规定。①其他两个相关的法案还包括Police and Criminal Evidence Act 1984和Criminal Justice Act 1987。英国政府在行政检查的前置程序中发现了疑点，随后发动刑事追诉程序，并且不顾桑德斯（Saunders）的反对，援引其在行政检查程序的陈述，作为主要的不利证据。该案中，英国政府主张采取分离观察法，认为前置程序本身根本还不是刑事程序，因此不适用不得强迫自证己罪原则；但欧洲人权法院坚持冯克案采用的“合并观察法”认为，既然英国刑事法院最终使用了前置程序取得的证据，两段程序的关联性就不容切割，内国刑事追诉机关不能以前置或分离程序的方式或理由，来规避公约所要求的程序保障。②林钰雄：《不自证己罪于非刑事程序之前置效力》，《月旦法学杂志》（台北）第161期。

可见，在欧洲人权法院看来，不得强迫自证己罪原则的适用主体并不拘泥于犯罪嫌疑人/被告人，还包括有自我入罪危险的证人以及有自证己罪冲突之人，无论此时是否已经开启刑事程序。

（二）不得强迫自证己罪的适用基准：从供述基准到主动基准

按照拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的罪状描述，该罪处罚的是“在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供”的行为，这一罪状描述使用的词语是“证据”，而根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”据此，处罚的拒绝提供证据的行为既包括拒绝进行言词陈述的行为，也包括拒绝提交实物证据的行为。有学者在分析同出一源的拒绝提供间谍犯罪证据罪时就指出：“所谓‘拒绝提供’，主要是指当国家安全机关向知情人调查、收集他人进行间谍犯罪活动的情况和证据时，而知情人以‘不知道’、‘没看见过’、‘没听见过’等虚假理由为借口，不告诉实情，不提供证言，或不将自己掌握的物证、书证等提供给国家安全机关。其实质是拒不协助国家安全机关的调查取证工作。”③潘家永：《论拒绝提供间谍犯罪有关情况、证据罪》，《政法学习》1995年第1期。

或许有学者认为，处罚拒绝进行言词陈述的行为固然有违不得强迫自证己罪原则，但处罚证人或知情人拒绝提交掌握的实物证据并没有违反该原则。这些学者或许会举出美国联邦宪法第5修正案为例，认为该修正案的字面意思是“不被强迫充当反对自己的证人”，充当证人当然要开口说话，由此可以理解为不得强迫自证己罪仅止于保护言词证据。他们甚至还会举美国联邦最高法院在施默伯（Schmerber）案件中所持的观点为例，在施默伯诉加利福尼亚案（Schmerber v.California）中，联邦最高法院强调了证言和物证之间的区别，指出只有被告人受强迫作出的证言才受到特权的保护，包括在审判中作出的陈述。④［美］阿希尔·里德·阿马：《宪法与刑事诉讼》，房保国译，中国政法大学出版社2006年版，第161页。实际上，根据美国联邦最高法院的后期判决，不得强迫自证己罪的适用范围不仅包括实质上导致自我归罪的陈述，而且包括有可能导致自我归罪的其他证据。参见宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，《法学研究》1998年第5期。

实际上，随着对不得强迫自证己罪原则研究的深入，不得强迫自证己罪原则的保护客体早已由仅止于保护言词证据的供述基准拓展为还保护“交出实物证据以及利用自己的身体积极配合国家追诉”的主动基准。⑤陈学权：《论不被强迫自证其罪的保护客体》，《政法论坛》2013年第5期。“所谓不自证己罪原则，是指被告/证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上主动/积极协助或主动/积极贡献，即被告/证人无主动/积极协助义务，仅有被动协助和忍受义务。主动、被动区分模式，乃是德国通说与欧洲人权法院一致看法，亦即被告/证人并不负担所谓的协力义务，也就是说，他没有义务以积极的作为来协助不利于己的刑事追诉，国家也不能强制任何人必须参与对自己所涉及犯罪事实之调查。”⑥同前注⑥，王士帆书，第113-114页。

主动基准在前述欧洲人权法院判决的冯克案中表现得最为明显，在该案中，法国海关官员要求申诉人主动交出银行账簿，而欧洲人权法院认为，法国海关官员的这一作为侵害了申诉人不自证己罪的权利。不自证己罪具有超过沉默权（供述证据）的保障内涵，科予被告及相关当事人主动配合交出证物之义务，纵使不违反沉默权，还是有可能侵犯不自证己罪权。欧洲人权法院坚持的主动基准亦得到了欧盟刑事法典（Corpus Juris）的认同，⑦欧盟刑事法典是部综合实体与程序的刑事法典。实体法部分包括刑法分则以及刑法总则的基本原则，程序法部分主要是欧盟追诉机关及程序原则的规范。在该法典中，不得强迫自证己罪原则被明文规定为作为被告人的基本程序权利及证据法则，且该法典采纳了主动基准：“除了依据内国法或共同体法而来的特定文件提出义务之外，任何人皆无以积极方式直接或间接自我入罪的义务。”

主动基准抓住了设立不得强迫自证己罪原则的核心内涵，因此日益成为国际刑事诉讼的主流见解，“主动基准，其实正好紧握一个核心宗旨，即刑事诉讼禁止自我控诉入罪，因其涉及人性尊严，而人性尊严关注的是，被告必须能自由决定是否愿意将自己作为自己犯罪的证明工具”。⑧同前注⑥，王士帆书，第115页。当然必须明确的是，在主动基准下，不自证己罪原则固然禁止强制被告积极配合追诉，但并未免除其“消极”的忍受义务，因此，诸如抽血检测、搜查等强制处分，并不会违反此项原则。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第148页。

（三）“强迫”含义的扩展

或许有学者认为，不得强迫自证己罪原则禁止的是国家使用直接的物理强制力迫使被告人/证人自证己罪，并不禁止国家依据制定法处罚被告/证人不协助提供证据的行为。这种看法实际上是对“强迫”概念作了传统的狭义理解，已经不符合国际刑事诉讼发展的最新趋势。目前主流见解普遍认为，不得强迫自证己罪原则中的“强迫”概念不仅包括直接强制情形，亦包括间接强制情形。所谓间接强制是指，追诉机关未施予物理力，但透过对被告人/证人拒绝主动协助的行为科予不利益的方式，等于是处罚不协助，压缩被告人/证人本可自由决定是否主动协助作证的空间，是从反面来强迫被告人/证人放弃不自证己罪权利。⑨同前注⑥，王士帆书，第122页。

其中，“于法有据”的“依法强制”是间接强制的典型型态。“依法强制”是指，国家在法律中明定得对不供述者或不配合追诉者，施以某种不利或制裁效果，据此间接达到强制被告人/证人自我入罪的目的。⑩林钰雄：《不自证己罪原则之射程距离》，《台湾本土法学》（台北）第93期。1981年，德国联邦宪法法院首先在“破产人裁定”中表达了这样的见解，即“依法强制”侵害了被告人的沉默权，因此须以证据使用禁止来弥补、平衡，这实际上间接承认了“依法强制”型态可能损害不得强迫自证己罪原则。该案基本事实为：根据德国1877年制订的《破产法》，该法规定破产人在破产程序中负有答覆义务，分别体现在第75条、①德国《破产法》第75条规定：“破产法院为查明程序相关状况，得为必要调查，尤其得讯问证人、鉴定人。”尽管该条中的法律用语是“得问证人、鉴定人”，但德国实务及文献一致认为破产法院可以讯问破产人。第100条②德国《破产法》第100条规定：“对于破产管理人、债权人委员会、债权人会议就程序相关状况所为之询问，破产人有义务答覆。”和第101条。③德国《破产法》第101条第2项规定：“破产人未履行法定义务或为保全破产人财产时，法院得强制拘提或给予破产人听审后管收之规定，得施加强制手段促其履行。”此处涉及不自证己罪问题的是：当破产人遵守答覆义务而必然揭露自己犯罪行为时，是否仍须履行陈述义务以及是否强制管收？对这一问题，德国《破产法》并未交代清楚，也未明确禁止将该破产人于破产程序所作不利于己的陈述作为刑事证据使用。于是，犯罪的破产人显然处于两难抉择：履行法定义务而自我入罪，或者违反义务并受拘提管收。在这样的背景下，1981年，德国联邦宪法法院做出“破产人裁定”，寻求弥补之道。

在该案中，破产人（宪法诉愿人）以在破产程序答覆提问有揭示刑事不法之虞为由，欲行使拒绝陈述权。德国联邦宪法法院认为，破产人固然不得主张拒绝陈述权，但强迫自证己罪仍会影响德国《基本法》第2条第1项的人格权。因此，破产人的答覆义务，必须以刑事证据使用禁止加以补充。假如破产人在强迫下，违反其意志地引起与原规定目的不符的自我指控入罪，并且供作刑事追诉使用，破产人的人格权便是不合比例地受到侵害。④BVerfGE 56,37,50.转引自前注⑥，王士帆书，第310页。

其后，欧洲人权法院也在前述提及的冯克案中认为，如果国家依法强制（依据法国当时的海关法）被告人提出某项可能和刑事相关行为的证据，而在命令提出之际，刑事追诉机关对该项证据的存否根本不确定时，此种作为已经是抵触不自证己罪核心内涵的强制行为。在2001年的J.B.案中，瑞士税法对违反协力配合义务（含揭示义务）者所科予的罚款，同样被欧洲人权法院认为具备“强制”要素。⑤同前注⑨，林钰雄文。

德国联邦宪法法院和欧洲人权法院对“强迫”概念所作的扩张理解目前已向外产生了较大的学术影响和实务影响。例如，我国台湾地区“枪炮弹药刀械管制条例”第18条第4项规定：“犯本条例之罪，于侦查或审判中自白，并供述全部枪炮、弹药、刀械之来源及去向，因而查获或因而防止重大危害治安事件之发生者，减轻或免除其刑。拒绝供述或供述不实者，得加重其刑至三分之一。”对于“拒绝供述加重其刑”的规定，有学者即已开始反思：“所施加的加重刑罚制裁，属于对不自证己罪最为核心内涵的直接侵犯，实乃罕见而难以想象的立法例。这个例证也清楚说明，形式上于法有据的间接强制，实质上还是可能构成违反不自证己罪原则的不当强制。”实务上，我国台湾地区“最高法院”也已意识到该条款有违反不自证己罪之虞，因此予以“实质冻结”，形成虽有条文但几乎不见裁判的情形。⑥同前注⑩，林钰雄文。

（四）可能的冲突表现

通过以上梳理，从刑事程序权利保障视角而言，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定确实可能存在着和不得强迫自证己罪权的冲突。

第一，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的犯罪主体是明知他人有恐怖主义、极端主义犯罪行为的人，亦即证人、知情人包含在此犯罪主体之中。而不得强迫自证己罪的适用主体不仅包括犯罪嫌疑人/被告人，还包括证人，因此，不得强迫自证己罪权亦是证人的一项重要的刑事程序权利，在有的国家甚至还是一项宪法规定的程序基本权。

第二，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪处罚的是证人、知情人拒绝提供证据的行为，既包括拒绝进行言词陈述的行为也包括拒绝提交实物证据的行为。而在不得强迫自证己罪的主动基准看来，被告人/证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上主动/积极协助或主动/积极贡献，即被告人/证人无主动/积极协助国家取证的义务，仅有被动协助和忍受义务。因此，证人在陷自己于不利的犯罪认定上拒绝进行言词陈述的行为和拒绝提交实物证据的行为都在不得强迫自证己罪原则的保护范围之内。

第三，不得强迫自证己罪原则中的“强迫”概念不仅包括直接强制，还包括“依法强制”等间接强制型态。而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定直接将拒绝主动协助的行为入罪化，通过“以刑事构成要件入罪化，来间接胁迫人民自我入罪”，⑦同前注⑥，王士帆书，第129页。实属“依法强制”型态中最极端、最粗暴的立法例，直接构成对不得强迫自证己罪权利的实质侵害。

从罪状描述来看，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪并没有通过但书规定的设置，将例外情况排除在外，因此从理论上来说，当证人或知情人因作出陈述或履行证据提交义务有致自身入罪危险时，拒绝陈述或拒绝提交证据亦属本条罪名处罚范围，这已经构成对不得强迫自证己罪权利的侵害，这样的立法例让人忧虑。更加令人不安的是，相比之前的间谍犯罪，⑧我国《刑法》规定的间谍犯罪仅包括两种行为：一是参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务；二是为敌人指示轰炸目标。恐怖主义犯罪、极端主义犯罪涉及的罪名更多，囊括的行为更广，这样的罪名设定无疑将大幅增加对不得强迫自证己罪权的杀伤范围和力度。⑨参见《中华人民共和国反恐怖主义法》第3条对恐怖活动的规定。有刑法学者指出：单从我国现行《刑法》规定来看，有关恐怖活动犯罪的规定极为零散，尚未形成集中的、系统的结构体系。例如，我国《刑法》中纯正的恐怖活动犯罪罪名相对较少，而且大多规定的是恐怖活动犯罪的“外围性”犯罪行为，而真正的恐怖活动犯罪实行行为则由散见于危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪以及侵犯公民人身权利、民主权利罪中的非纯正的恐怖活动犯罪罪名进行规制。可见，恐怖活动犯罪的多样性，导致拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的适用范围随之增广，进而扩大了对不得强迫自证己罪权的侵害范围。参见梅传强：《我国反恐刑事立法的检讨与完善》，《现代法学》2016年第1期。此外，这种罪名设定，一方面使得侦查机关“威胁取证”的行为正当化，对国家刑事司法的正直性造成损害，另一方面也可能助长侦查机关的取证惰性。这正如美国联邦最高法院在著名的米兰达诉亚利桑纳州案（Miranda v.Arizona）中对不得强迫自证己罪存在的政策基础所作的阐述：“政府必须‘尊重人格不受侵犯’，而且政府必须‘依靠自己的独立劳动’来提供不利于被告人的证据。因此，在被追诉人拒绝提交的情况下，侦查机关可以通过强制搜查和扣押的方法收集实物证据。如果侦查机关弃用可以依法采用的强制搜查和扣押，强迫被追诉人自己交出实物证据，则其违法性就显得非常突出。”⑩Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).

三、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与拒绝证言权的潜在冲突

现代国际刑事诉讼法发展的另一个重要趋势是，认识到发现真实并非是刑事诉讼的惟一目的，“发现真实也不是刑事诉讼的惟一目的。由于法治国家之刑事诉讼程序，承认其他可能优于发现真实的价值，因此，发现真实必须与其他价值相互权衡，以免偏废一方”。①同前注⑧，林钰雄书，第388页。在此背景下，不少国家和地区在开展刑事诉讼活动时已经遏制了不惜一切代价查明事实真相的强烈冲动，转而坚持证据调查上的“三不”原则（禁止不计代价、不择手段、不问是非地发现真实）。为贯彻“三不”原则，不少国家和地区的刑事诉讼法均对证据调查手段有所拘束，“这种在一定形式上的拘束也被称为刑事诉讼程序的司法形式性。司法形式性以一定方式与实体刑法犯罪构成要件之拘束相应。”②［德］科劳斯·缇德曼：《德国刑事诉讼法导论》，《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第17页。这种司法形式性除取证程序上的一般规制外，还表现为赋予相关当事人一定的权利以对证据调查手段予以限制，除了前述论及的不得强迫自证己罪权，目前被不少国家和地区承认的拒绝证言权亦是此种限制证据调查手段的重要权利。③此处所称的拒绝证言权仅指基于某些特殊关系产生的拒绝证言权，不包括基于不得强迫自证己罪原则派生的拒绝证言权。

（一）拒绝证言权的理论基础

证人，系指于刑事程序中，陈述自己对于系争刑事案件待证事实的见闻的诉讼第三人。证人是一种重要的证据方法，其陈述称为“证言”，属于供述证据。④同前注⑧，林钰雄书，第383页。为实现刑事诉讼发现真实的目的，各国于刑事诉讼中普遍科以证人作证的义务，惟基于某些特定情形，可豁免证人的此项作证义务，从而形成证人的一项特殊权利。例如，在美国，拒绝证言权在性质上属于一种“特权”（privilege），原因在于，自普通法（commonlaw）以来，美国公民皆负有作证的义务，因此，得主张免除此项义务的权利，当可名之为特权。⑤王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第392页。

关于拒绝证言权的理论基础，最主要的学说有实用说（Utilitarian Approach）及人性说（Humanistic Approach）两种见解。

实用说是美国证据法大师威格莫尔（Wigmore）所创，威格莫尔（Wigmore）认为司法正义的追求为人们所需要且企盼，公众有权要求任何人作证，只有在符合下列四个条件时才能牺牲司法正义的需要而赋予拒绝证言权：（1）其所拒绝陈述的内容，必须基于互相信赖不会泄漏出去的情况下所得知；（2）此种信赖为维持双方完整关系的重要因素；（3）基于公众意见，（政府）有努力维护这种关系的必要；（4）因泄漏所带来双方关系的损害必需大于因获得其证言产生正确司法裁判的利益。⑥转引自张丽卿：《刑事程序中之拒绝证言权》，《刑与思——林山田教授纪念论文集》，元照出版有限公司（台北）1983年版，第445-446页。

另一派学者则批评威格莫尔的这种见解过于功利，忽略了隐私及人性尊严的重要性。这派学者以主张人性说的艾伦·威斯汀（Alan Westin）教授为代表，威斯汀教授认为秘密沟通的保护在现代社会中有下列四种功能。（1）个人自主（personal autonomy）：秘密沟通的保障有保护个人想法的功能。（2）情绪宣泄（emotional release）：秘密沟通的保障为人们日常所扮演的社会角色所带来的压力提供了宣泄渠道，使人可以放心批评而不用担心责任。（3）自我评估（self-evaluation）：秘密沟通的保障有助于民众判断将个人想法从私人沟通迈进公开阶段的时机。（4）亲密关系的交流保护（limited and protectedcommunications）：秘密沟通的保障有助于配偶、家人、密友、同事间的互信、亲密关系。其后，托马斯·克拉藤梅克（Thomas Krattenmaker）教授更将威斯汀的人性说发扬，主张秘密沟通的保障是隐私保护的重要内容，不仅夫妻之间、律师与委托人、心理医生与病人间的秘密沟通有保障必要，父母子女、室友与室友、医生与病人、顾问与客户、法官与法官助理、议员、行政官员及其助理间的秘密沟通亦有于一定条件下加以保障的需要。⑦转引自吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司（台北）2003年版，第246页。

（二）拒绝证言权的类型

目前，拒绝证言权已被不少国家和地区普遍承认，惟基于不同的法律文化传统，在对拒绝证言权的具体规定和类型划分上有所差异。

在美国，拒绝证言权在制定法上的表现形式为概括规定。1975年《联邦证据规则》制订通过之前，绝大多数的拒绝证言权型态，仅是延续普通法（common law）以来的证据法则，完全委由法官决定，并无制定法上的依据。1972年，当时的司法咨询委员会（Judicial ConferenceAdvisory Committee）所提出的联邦证据法草案，其中曾建议将多种在部分州法院、州法已得到承认的拒绝证言权型态，诸如配偶之间、心理医师与病人之间、律师与委托人间等等特权，于该章做成列举规定。不过当时国会并未接受这一建议，最后采用“理性与经验”这一概括标准，规定于《联邦证据规则》第5章第501条中。该条规定：“除了联邦宪法、国会制定的法律和联邦最高法院根据授权确立的规则另有规定外，关于证人、个人、政府或相关政府部门的特权，适用普通法的原则，由联邦法院根据‘理性与经验’加以解释。”由于“理性与经验”标准系委由联邦最高法院依个案操作，其发展空间更大，使拒绝证言权类型能持续发展。以美国目前为例，联邦与各州所分别承认的拒绝证言权类型，目前已不下10种，且在持续发展中。⑧许家源：《医病关系之拒绝证言权——从美国联邦最高法院Jaffee判决谈起》，《军法专刊》（台北）第50卷第7期。

与美国不同，德国《刑事诉讼法》对拒绝证言权的类型作了明确规定，除了基于不得强迫自证己罪产生的拒绝证言权外，还包括如下类型。

第一，完全不受限制的拒绝证言权。德国《刑事诉讼法》第52条规定，与被指控人订有婚约者、其配偶（即使已离婚者）及特定亲等内之亲属，有权拒绝提供证言。此项规定的目的在于保护家庭和平的利益。对于这些人，法官必须在每次讯问前，用证人所能了解的方式对其告知有拒绝陈述证言的权利，否则可依德国《刑事诉讼法》第337条为上诉第三审的理由。

第二，有限制的拒绝证言权。依据德国《刑事诉讼法》第53条第3款、第3a款、第3b款的规定，“特定职业之人就其特定范围因此身份被信赖告知或所知悉的事项”有权拒绝提供证言。所谓特定职业之人包括神职人员、律师、专业代理人、公证人、会计师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代理、医师、牙医、心理治疗师、儿童与青少年心理治疗师、药剂师和助产师等等。

第三，允许陈述证言之例外。法官及其公务人员就其职务上应保密事项，原则上，有限制性的陈述禁止，亦即，有拒绝证言的权利，但就职务上应保密事项，在获得职务上的上级长官允准后，得为陈述（德国《刑事诉讼法》第54条）。这种上级长官的允准只有在该陈述可能带给国家不利影响，或其对公务将有所危害或造成重大困难时，才可以被拒绝或受到限制。

此外，日本《刑事诉讼法》和我国台湾地区“刑事诉讼法”也规定了基于身份关系、业务关系和公务关系所产生的拒绝证言权。

（三）可能的冲突表现

在不少法治国家和地区于刑事诉讼中普遍承认拒绝证言权的背景下，我国仍然在刑法中增订拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名，此种立法对拒绝证言权这项程序权利构成了实质威胁。

第一，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的犯罪主体是明知他人有恐怖主义、极端主义犯罪行为的人，易言之，这款罪名所针对的处罚对象直指知悉恐怖主义犯罪、极端主义犯罪的证人，而且从罪状描述来看，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪并没有通过但书规定的设置，将可能享有拒绝证言权的证人排除在外，而是将潜在的一切证人一网打尽，因此从理论上而言，即使牵涉这些犯罪的犯罪嫌疑人、被告人之至亲（如配偶、父母、子女）亦在此款罪名处罚范围内。由于有这样的罪名设定，这些基于身份关系的至亲证人将陷入法律制造的两难情境中，一方面，基于亲情伦理的考量，自身可能并不情愿提供使至亲之人入罪的证言，另一方面，如拒绝提供证言，自身亦将面对国家的追诉风险。而且，这样的罪名设定，也为侦查机关随意操弄犯罪嫌疑人的程序地位，为其“合法”威胁犯罪嫌疑人提供了空间。例如，侦查机关在已锁定犯罪嫌疑人的情况下，却以证人身份传唤其提供证言，并以此种罪名发出“合法”的追诉“威胁”，使犯罪嫌疑人陷入两难境地，如果拒绝陈述，自身可能触犯拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，如果陈述，则有将自身陷入其他罪名之虞，侦查机关的这种作为无疑又对犯罪嫌疑人不得强迫自证己罪的权利构成了威胁。

第二，拒绝证言权既保护证人拒绝陈述证言的行为，也保护拒绝提交证据的行为。例如，德国《刑事诉讼法》第95条规定，拒绝证言权亦适用于提出命令式的扣押。根据该规定，即使享有拒绝证言权之人拒绝主动提交证据，亦不得对其施以秩序罚或强制措施，遑论直接入刑。而我国《刑法》设定的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪不仅处罚证人拒绝陈述证言的行为，亦处罚证人拒绝主动提交证物的行为，这种罪名设定对证人享有的拒绝证言权可谓造成了全方位的侵害。

四、进一步的反思：从刑法学和刑事诉讼法学的双重角度

或许有学者认为，笔者的上述担忧实属多虑，因为按照拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的罪状描述，只有“情节严重”的拒绝提供行为才会触犯此罪名，也即谓此款罪名属于情节犯，在实务运作中容有解释空间，因此并不一定会对不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成侵害。另有学者或认为，我国《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该条并没有除外规定，因此从实证法的角度，我国的证人并不享有拒绝证言权，⑨我国《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”据此，在我国，基于身份关系的证人只享有拒绝强制出庭作证权。既然不享有拒绝证言权，何谈与拒绝证言权的冲突。

上述质疑或许有一定道理，但笔者撰写本文的意图并不是要从微观的法律技术角度探讨该条罪名的具体适用和解释问题，而是想从宏观的国际刑事诉讼发展趋势，从刑事程序权利保障角度，探讨该条罪名设定的正当性问题，以期加强刑法和刑事诉讼法的互动。如果在法学研究中一味地屈从于实证法，长此以往的结果将削弱研究者批判的意识和能力。这一点德国著名法学家拉德布鲁赫在反思实证主义对纳粹统治所应负的责任时就深刻地指出：“实证主义，使德国的法学人士阶层无力反抗以犯罪为内容的法律。”⑩［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，导论，第6页。

因此，对于法学研究者而言，更值得反思的是，在域外刑事诉讼法学界日益强调对程序权利保障的今天，类似拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名为何在我国《刑法》有扩大趋势？我国刑法为什么会有这样的立法理念和立法技术？刑法的立法除了受到自身的约束如刑法谦抑原则、罪刑法定原则的约束外，是否还应当多倾听来自宪法、刑事诉讼法以及其他部门法的声音？限于篇幅，以下笔者主要从刑法学和刑事诉讼法学双重角度进行反思。

（一）刑法学层面的反思

首先值得反思的是，我国刑法学研究的视野较为狭窄，对与其紧密相关的刑事诉讼发展的最新趋势较为忽视，以致频频出现侵害刑事程序权利的立法例。①另一个典型的例子是围绕我国《刑法》原第306条设立的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪引发的争论。参见孙燕：《“律师伪证罪”该不该取消？》，《河南法制报》2011年7月25日。实际上，刑法和刑事诉讼法同属于公法中的重要部门法，二者分别从实体和程序两个方面对国家的刑罚权进行了限制，由于目的的一致性，有关研究者应当加强交流和了解，但我国目前的刑法学研究较为忽视刑事程序权利对实体法的限定功能。“程序权利的作用在于对国家权力从程序上进行制约，以便确保个人受到有尊严的对待，并受到尊重，因此程序权利被用来限制实体法的适用”。②同前注③，萨默斯书，第212-213页。对于刑法学研究中忽视刑事程序保障的观念，学者亨利·哈特（Henry Hart）早在其1959年的刑法名著中就提出了警示：“如果任何行为皆可被界定为犯罪，那么坚持刑事追诉中的程序保障有什么作用呢？”③同前注③，萨默斯书，第220页。

与之相比，域外法治国家刑法学的研究视野较为广阔，较为注重与刑事诉讼法学的互动交流，尤其在探讨某些刑法问题时，往往会引入刑事诉讼法学的视角进行反思。例如，围绕德国《刑法》规定的交通肇事罪的争论即属此例。

德国《刑法》第142条规定：“交通事故发生后，交通事故参与人未为下列行为而离开肇事地点者，处三年以下有期徒刑并处罚金（Ⅰ）：①为有助于其他肇事参与人或被害人，在场以查明确认肇事参与人的身份、车辆、或参与方式，或陈述其于事故发生之参与方式。②无人证实其身份之前，根据当时情形等候相当时间。事故参与人有下列情形之一，离开肇事地点且未事后立即加以查明确认者，依前款规定处罚（Ⅱ）：①等候期间已过（第1款第2项）；②认为离开有理由或可被原谅。事故参与人向权利人（第1款第1项）或就近的警察机关报告其参与该事故，且告知其通讯地址及牌照和车辆停放地点，并且在可期待的期间内立即查明确认者，即已完成事故参与人之确认义务。但事故参与人藉由查明确认的举动而意图阻挠者，不在此限。”

根据以上规定，德国交通肇事罪的条文总共科予肇事者三项义务：在场义务，等候义务与查明、报告义务。德国著名刑法学家许内曼（Schünemann）教授从宪法和刑事诉讼法的角度认为，如果以不得强迫自证己罪原则的主动基准判断，肇事者的查明、报告义务已违反不得强迫自证己罪原则。“事故参与者不仅必须在事故现场等待，也必须明示地告知警察或受害人‘他参与了事故’；并且如果他离开事故现场，他必须使立即的事后确认成为可能，透过通知就近的警察机关他参与事故的发生，以及他的通讯方式、居所和其汽车的特征以及所在地。……涉及之人必须透过明白地说明帮助警察进行事故的确认，而且甚至规定在他未照情况等待适当时间之后，有人乐意进行确认，他才可以离开事故现场。……返回义务和介绍义务已违反宪法的基本原则。”因此，许内曼教授从刑事程序权利保障角度，将该条规定称为：“整部刑法典在宪法上最有疑问的规定”，乃是“现代德国刑法最令人忧伤的事件之一，无法被推荐为典范。”④转引自前注⑥，王士帆书，第129-130页。

其次值得反思的是，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪设立的保证人是否都具备作为可能性，从而构成真正不作为犯（尤其是从刑事程序权利保障角度而言）。

所谓真正不作为犯，是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。我国学者张明楷教授认为，刑法规定的真正不作为犯存在两种类型，其中一类是对保证人只需要进行事实判断的真正不作为犯，例如，我国刑法关于拒绝提供间谍犯罪证据罪的规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪的保证人是明知他人有间谍行为并受国家安全机关调查的人，对此只需要进行事实判断即可，不作为内容是不提供有关情况与证据。⑤张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第151页。按照不作为犯成立的理论，“任何一种不作为犯的成立，都以保证人具有作为可能性和结果回避性为前提。所以，作为义务的发生根据，同样适用于非典型的真正不作为犯；作为可能性与结果回避可能性，则适用于全部不作为犯”。⑥同上注，张明楷书，第154页。

那么类似拒绝提供证据罪这种罪名设定的保证人——证人，是否都具备作为可能性呢？对于怎样认定保证人履行义务可能性的问题，我国刑法学界目前的主流见解是采客观说。“作为的可能性是不作为犯客观方面的构成要件，只能就客观存在的事实而做客观判断。至于义务人的主观认识问题，则属于其主观要件。因此，认定有无作为可能性，只能以行为人的本人能力为标准，而做客观判断。”⑦熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第219页。一般认为，在下列情况下，行为人没有履行义务的可能性。⑧林山田：《刑法通论》（增订七版），三民书局（台北）2001年版，第305页。（1）无作为能力：如因昏迷、麻醉、抽搐、或手脚为绳索捆绑等情况下。（2）生理上的缺陷：如聋哑、疾病，或其他身体之残障等。（3）空间之距离：如保证人与足以防止结果发生之地，相距过远。（4）欠缺救助所必要之能力、经验、知识或者工具：如不会游泳、不会做人工呼吸、体力不足等。

笔者认为，一律以行为人自然能力为标准做有无履行义务可能性的客观判断并不全面，因为行为人毕竟是社会人，处于千丝万缕的社会联系之中，对于某些义务的履行可能会损及其他的社会伦理关系或者信赖关系，此时亦应考量行为人的某些主观认识因素。因此，在判断保证人作为的可能性方面，应当在客观说的基础上，吸纳主观说的合理内容。主观说认为，除就生理之作为可能性外，尚需就行为人对于作为目的之认知而作判断。⑨［日］大塚仁：《刑法概说各论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第129-130页。具体至拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪设立的保证人——证人而言，如果其认识到陈述行为或提交证据行为有致自身或其直系亲属入罪危险，或者有损亲情伦理关系以及基于职业所生的信赖关系，且这些主观上的考量目前已为国际刑事程序权利普遍加以客观承认，在此状况下，亦应认定保证人不具备作为可能性，不能成立真正不作为犯。这条思路的提出，也为从刑事程序权利保障角度限缩该条罪名的适用范围，提供了一定的理论支持。

（二）刑事诉讼法学层面的反思

首先值得反思的是，我国《刑事诉讼法》对具体程序权利的保障似乎持一种矛盾的态度，这种看似矛盾的态度给了刑事法立法者一个错误的信号。尽管我国《刑事诉讼法》增加了“尊重和保障人权”的规定，但在具体程序权利的保障上似乎却持一种矛盾的态度。最明显的例子是，一方面我国《刑事诉讼法》在第50条增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，另一方面仍然在该法第118条保留“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。针对这些冲突的规定，德国的赫尔曼教授就指出：“一部法律中有两项重要的规定完全对立，这必须被看作是一个非常性立法策略。中国立法机关可能在改革的过程中不知道应当往哪个方向走。这项改革不仅会影响刑事司法而且会影响公众生活的诸多方面。”⑤［德］约阿西姆·赫尔曼：《警察审讯的权力游戏：德、美、中三国比较研究》，朱奎彬译，《西南民族大学学报（人文社科版）》2015年第12期。既然研究者看来在刑事诉讼法内部，对不得强迫自证己罪权利的保护都是如此不坚决，那么就很难责怪刑事实体法中会出现类似拒绝提供证据罪这种损害不得强迫自证己罪权的罪名。

其次值得反思的是，我国《刑事诉讼法》在刑事诉讼的目的上，尽管抽象上一贯强调查明事实真相与保障人权的平衡，但在具体的条文设计上，查明事实真相的目的仍占压倒性优势。例如，前述的“三不”原则（禁止不计代价、不择手段、不问是非地发现真实）在我国并没有得到彻底贯彻。最明显的例子是，我国《刑事诉讼法》并没有规定各种类型的拒绝证言权，而是规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，从这种规定所运用的语言和句式中，不难嗅出我国《刑事诉讼法》所散发的为查明事实真相不惜损害其他社会关系的气息。

再如，我国《刑事诉讼法》第52条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”该条款未规定任何的除外规定，表现出不惜代价获取证据，查明事实真相的强烈意愿，有违现代法治国家在证据调查上坚持的“三不原则”。尤其是在我国《刑事诉讼法》于第50条增订“不得强迫任何人证实自己有罪”的背景下，上述规定明显与不得强迫自证己罪原则相冲突。因为按照前述阐明的不得强迫自证己罪原则的主动基准，被告人/证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上主动/积极协助或主动/积极贡献，而我国法一方面规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，另一方面又科予有关单位和个人积极主动提交证物的义务，且以间接强制为保障，明显与不得强迫任何人证实自己有罪原则相冲突。更令人忧虑的是，调取证据条款规定本身只是我国《刑事诉讼法》规定的一个概括授权条款，但实践中侦查机关却依据此条款开发出独立的取证措施——调取证据措施，对此现象，我国刑事诉讼法学界基本上没有问题意识，也没有提出法理质疑。如果对我国《刑事诉讼法》都可以作此种解读，那么特别授权规定的取证规范还有何意义？这正如有学者尖锐指出的：“假使警察可以援引这种一般调查权限规定来作为正当基本权干预的概括授权条款，那么，刑事诉讼上依照法律保留而来的特别授权条款（诸如搜索、扣押、身体检查、通讯监察等），岂非形同具文？”⑥林钰雄：《干预保留与门槛理论——司法警察（官）一般调查权限之理论检讨》，《政大法学评论》（台北）第96期。正是由于刑事诉讼法学界对我国《刑事诉讼法》中有违证据调查“三不”原则，且与不得强迫自证己罪原则相冲突的规定反思不足，才给立法者在刑法上设立这种损害不得强迫自证己罪权的罪名提供了机会。

最后值得反思的是，我国刑事诉讼法学界对于刑事程序权利保障的最新趋势了解较为滞后，由于研究滞后，对于损害程序权利的立法例往往没有形成问题意识，不能有效地从刑事程序权利保障角度展开正当性质疑。例如，由于对不得强迫自证己罪原则内涵的最新发展缺乏了解，刑事诉讼法学界不仅未对我国刑法中原有规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪这种有损该原则的罪名提出质疑，而且放任该罪名扩充内容，形成拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，使其进一步对不得强迫自证己罪权造成冲击。

五、结语

针对最近几年我国刑法罪名不断扩张的现象，部分刑法学研究者已经开始了反思。例如，刘宪权教授就指出《刑法修正案（九）》中情绪性立法现象表现较为突出和严重。他建言：“科学的刑事立法必须力戒情绪，既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或民意的反应有所为且有所不为。”⑦刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《法学评论》2016年第1期。笔者认为，提升刑事立法的科学性和正当性除了需要刑法学内部的反思，亦需加强与宪法学、刑事诉讼法学以及其他部门法学的交流。苏力教授在分析最高人民法院关于奸淫幼女的批复时就已指出，刑法解释的这种错误主要来自对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性。⑧苏力：《司法解释、公共政策和最高法院》，《法学》2003年第8期。为了进一步增强刑法学研究的学术多样性，笔者于本文中尝试从刑事程序权利保障的角度，对拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性进行反思，希望从这一角度展开的探讨，能增进刑法学和刑事诉讼法学研究者之间的交流和了解。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）08-0148-13

艾明，西南政法大学教授，法学博士。

*本文为2014年国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究”（项目编号：14AFX014）和2016年西南政法大学科研资助项目“侦查程序法治化与公民基本权利保障问题研究”的阶段性成果。